Sentencia Penal Nº 253/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 105/2020 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena

Rollo de Apelacion nº 105/2020

Viene del procedimiento abreviado nº 135/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú

SENTENCIA Nº. 253/2022

Ilmas. Srías:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. Javier Lanzos Sanz

Dª Natalia Fernández Suárez

En Barcelona, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación, por la Sección 9ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo de sala nº 105/2020, derivado de los autos de procedimiento abreviado nº 135/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú, en los que ha recaído la Sentencia nº 82/2020, de fecha 4 de marzo de 2020 ,siendo parte apelante D. Imanol, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricard Simo Pascual y asistido por el Letrado D. Renato Julián Horacio Massari, y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. Javier Lanzos Sanz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene en su FALLO los siguientes pronunciamientos dispositivos:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Imanol como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES de los artículos 74.1 y 181.1 del Código Penal a la pena de 20 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 3.600 euros con sujeción al régimen de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

La multa impuesta de conformidad al artículo 50.6 del Código Penal se abonará de manera fraccionada en 24 meses a razón de 150 euros cada mensualidad.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Imanol a la satisfacción de las costas del proceso.

SEGUNDO.- La mencionada sentencia recoge la siguiente declaración de hechos probados:

Resulta probado y así se declara que Don Imanol, nacional español, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, entre los días 6 a 15 de Julio de 2.018 tuvo contratada en el restaurante que regentada en la Rambla de la Pau de Vilanova i la Geltrú, a Doña Marí Trini, nacida el día NUM001 de 1.999, la cual contaba con 19 años de edad.

Ha quedado probado que en las fechas descritas mientras la señora Marí Trini desempeñaba sus funciones como camarera, Don Imanol le decía piropos como 'guapa' y 'bombón' y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos le tocó el culo hasta en siete ocasiones y en una de ellas consiguió abrazar a la señora Marí Trini y sentársela encima y ante la resistencia de la misma al levantarse le mordió uno de los pechos.

Ha quedado probado que el día 15 de Julio de 2.018 cuando la señora Marí Trini fue al lavabo del restaurante entró Don Imanol y empezó a besarla en contra de su voluntad y le tocó el culo repetidamente consiguiendo zafarse del acusado empujándolo y saliendo fuera del restaurante.

La perjudicada reclama la indemnización que legalmente pueda corresponderle.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso la apelación fundadas en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, dados los traslados oportunos, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta su Sección 9ª, en la que se ordenó traerlos a la vista para resolver en el día de la fecha, conforme al régimen de señalamientos.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia apelada con el añadido del hecho posterior e intraprocesal consistente en que:

Desde que se recibieron los autos por el tribunal de la apelación, en fecha 28 de julio de 2020, hasta el dictado de esta sentencia ha transcurrido un tiempo superior a 20 meses, sin que esta tardanza tenga causa alguna derivada de la conducta de las partes del proceso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condenó al apelante como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 º y 74 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en base a la versión de los hechos ofrecida por la denunciante y acorde con los requisitos orientativos de su incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación.

Así se hizo constar que no había una relación de enemistad con el acusado que contaminase su versión de los hechos, ni ánimo de venganza en la isma; se advirtió la concreción necesaria en el relato de los hechos, el lugar y momento en el que ocurrieron y su corroboración periférica con el mensaje de whatsapp que obra al folio 68 de las actuaciones, siendo persistente la incriminación respecto a la declaración prestada durante la instrucción de la causa y la que aparecía en la denuncia interpuesta.

La continuidad delictiva se apreció concurrir diversas acciones criminales por parte del acusado de manera reiterada contra la misma víctima y con idéntica infracción del bien jurídico protegido de la libertad e indemnidad sexual.

La pena se impuso atendiendo al escaso periodo de tiempo en el que se ejecutaron los abusos sexuales, la edad de la perjudicada y que el acusado carece de antecedentes penales, así como la inexistencia de datos sobre la solvencia del acusado; sin que se acreditasen daños morales que debieran resarcirse a la perjudicada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que nos ocupa se fundamenta principalmente en el error de hecho en la valoración de la prueba por cuanto la única prueba de cargo existente no cumpliría a los requisitos exigidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar, respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, se apunta que la denunciante no era menor de edad al tiempo de los hechos, como dijo, sino que estaba a punto de cumplir 19 años. También se aludió al resentimiento generado por no estar asegurada ni contratada por el acusado, así como que la denunciante reconoció que no podía dejar el trabajo porque tenía una pareja maltrata dura que le pegaría si se quedaba sin empleo.

Con relación al requisito de la verosimilitud se cuestiona que concurra aludiendo a contradicciones respecto a si llegó a besar o no al acusado el día 15 de julio de 2018. También se cuestiona que si la denunciante se lo dijo a la familia nadie la alentase a formular denuncia, así como que se quedase a trabajar el día de los hechos si tenía miedo por lo sucedido. También se cuestiona la contradicción relativa a si recibió un golpe o no en la zona lumbar, al no haber parte médico alguno; así como la forma en que fue cogida por el acusado y el hecho de que llegase a morderla en un pecho, sobre lo cual tampoco existiría parte médico.

La persistencia en la incriminación es criticada a a través de las contradicciones ya expuestas, en relación con el mensaje que envió la denunciante y sobre la cuenta exacta en que sufrió tocamientos por parte del acusado.

De todo ello se extraen demasiadas dudas como para hacer decaer el derecho a la presunción de inocencia de quien ha negado los hechos denunciados, interesándose la revocación de la sentencia y la absolución del apelante.

El Ministerio Fiscal se opone a la presente apelación al defender la valoración probatoria realizada en la sentencia de forma lógica y ajustada a las pruebas del caso, rechazando la tesis del apelante sobre la existencia de móviles espurios o contradicciones en la versión de los hechos dada por la víctima, la cual fue persistente y divino corroborada por el mensaje de WhatsApptranscrito al folio 68 de los autos.

TERCERO.- Al suscitarse, como base de los argumentos del recurso, un error en la valoración probatoria del caso debemos recordar que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 de la LECr , no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados.

A la hora de examinar si concurre el error valorativo examinaremos la motivación de la prueba de cargo del caso, siendo de aplicación al caso la jurisprudencia que exige una particular atención y cuidado en la asunción de la declaración testifical de la denunciante como prueba única y directa del caso -aspecto acogido en el cuerpo de la sentencia apelada-.

En palabras de la STS nº 1949/2021, de fecha 20 de mayo de 2021 'cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio'. Sigue diciendo esa STS:

En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falle una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

La STS nº 257/2021, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 (ponente Dª Susana Polo García)define los tres requisitos de la siguiente manera:

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

Con todo la STS 29/2017, de 25 de enero expone que no se trata de requisitos legales o automatizados, al señalar lo siguiente:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

CUARTO.- Llevados dichos criterios al caso de autos no advertimos error o desviación alguno que nos permita, ignorando los razonamientos judiciales fundamentados derivados de la inmediación judicial y de la libre valoración probatoria, revocar la condena recurrida.

Al hacerse motivo de cada uno de los aspectos de la declaración de la presunta víctima nos detendremos en los mismos:

Empezando con el requisito de la credibilidad subjetiva de la denunciante, acogida por la juzgadora por no apreciarse una motivación oculta, diremos que las que suscita el apelante no pueden ser acogidas, con la evidencia que se precisaría, desde la alzada.

Así el mero error, en la declaración de la denunciante, de la edad que tenía al tiempo de los hechos es intrascendente, pues que tuviese 17 ó 18 años en ese momento no cambia nada (la condena se aplicó respecto al tipo penal referido a una persona mayor de edad) y el lapsusbien podría justificarse por el tiempo trascurrido desde la fecha de los hechos (algo más de un año y medio) o por los nervios que pueden afectar a quien acude a un plenario para declarar como víctima de este tipo de delitos.

Tampoco queda acreditado el móvil vengativo o de resentimiento aducido por no estar asegurada la denunciante, especialmente si el trabajo lo acababa de comenzar en las condiciones que se le ofrecieron y no consta queja formal o discrepancia alguna entre las partes en ese sentido. Es más ni siquiera el acusado acertó a determinar algún motivo específico que motivase la interposición de la denuncia.

En cuanto a la credibilidad objetiva del relato, la juzgadora avaló lo dicho por la denunciante tanto por la coherencia interna del relato como por el envío de un mensaje telemático que lo corroboraría periféricamente. En uno y otro caso estamos de acuerdo, sin que en el mensaje referido advirtamos contradicciones relevantes en el caso, pues de su contenido no se puede esperar un relato detallado de los hechos si su objeto era finalizar justificadamente la relación laboral.

Entre el resto de circunstancias relatadas que aduce el apelante no advertimos quiebra de su veracidad, como ocurre con la falta de parte de lesiones (si las mismas fueron nimias o casi inexistentes) o que acabase la jornada laboral en lugar de huir del lugar, pues se explicó la necesidad del trabajo que tenía la denunciante.

Finalmente sobre la persistencia de la denuncia, ni a criterio de la juzgadora ni de esta sala constan desviaciones relevantes en las diferentes declaraciones de la denunciante, siendo, por el contrario, sustancialmente coherentes y unívocas las sucesivas manifestaciones que ha hecho sobre lo ocurrido. Además, es oportuno considerar que, conforme a la STS 773/2013, de 21 de octubre :

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).

En todo caso, aquellos aspectos que la defensa letrada entendió de interés al caso pudo preguntarlos en el plenario, dando la denunciante una respuesta espontánea y creíble para la juzgadora que no podemos desdecir ahora.

No advertimos contradicciones relevantes en la declaración de la denunciante respecto a la forma en que se la acosó para besarla, pues es el acoso se concretó, entre otras, en esa conducta; como tampoco en la acción corporal consistente en la mordedura en el pecho, habiendo explicado la denunciante la posición en que se encontraban ambos y que permitió dicha acción delictiva.

En definitiva, ni desde los aspectos desglosados que hemos examinado ni desde la valoración conjunta del caso advertimos error en la apreciación probatoria alcanzada, por lo que el motivo examinado no puede prosperar.

QUINTO.- En otro orden de cosas la prolongada demora en la resolución de la presente apelación nos ha suscitado la posibilidad del reconocimiento de oficio de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

Esta eventualidad ha sido acogida por la jurisprudencia, siendo muestra de ello la STS de fecha 15 de diciembre de 2016 (ponente: Excmo Sr. Antonio del Moral García), en la que se razona de la siguiente manera:

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que

sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de 'lo razonable', los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.

En el presente supuesto desde que se recibieron los autos por el tribunal de la apelación hasta el dictado de esta sentencia han transcurrido más de 20 meses, lo que supone una dilación indebida del procedimiento, por cuanto si bien ello derivaría de la alta carga y pendencia de trabajo de la sala tales motivos no los debe soportar el justiciable.

SEXTO.- La apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP nos conduce a revisar la adecuación a derecho de las penas impuestas en el caso.

El delito de abuso sexual, de optarse por la pena de multa como aquí sucedió, habilita la imposición de una pena en abstracto de 18 a 24 meses ( artículo 181.1 CP ).

Lo que ocurre es que aunque apreciemos ahora la atenuante citada, la asunción motivada de la continuidad delictiva no nos permite rebajar en algún margen la pena impuesta de multa de 20 meses, por cuanto por descuido dicha continuidad delictiva no se aplicó en el caso y del recálculo que hiciéramos ahora de ambas reglas penológicas no conllevaría beneficio para el reo, estando vedada en la apelación cualquier modificación que cupiese in peius.

De ahí que no modificaremos la pena impuesta al acusado.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

I.-Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Imanol contra la Sentencia nº 82/2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú, de fecha 4 de marzo de 2020 , la cual confirmamos en su integridad, sin imposición de las costas de esta alzada.

II.-Apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en favor del acusado D. Imanol, sin que de ello se extraiga modificación alguna de la pena impuesta al citado en la sentencia apelada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, haciendo saber a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación del artículo 847.1.b) LECr ante la Sala 2ª del TS, que habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.