Sentencia Penal Nº 253/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 79/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penales Rápidos núm. 79/2021

Procedencia:

Juzgado Penal 26 Barcelona

Procedimiento abreviado 490/2020

SENTENCIA 253 /2021

TRIBUNAL

JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

JOAN RÀFOLS LLACH

Barcelona, 8 de junio de 2021

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito intentado de robo con violencia de menor entidad en establecimiento abierto al público y otro delito leve de lesiones en el que se dictó sentencia número 26/2021 en fecha 29 de enero de 2021, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Arsenio, como apelante, representado por el procurador Carlos Testor Olsina y defendido por el letrado Daniel García Rodríguez.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Arsenio como autor criminalmente responsable de un DELITO INTENTADO DE ROBO CON VIOLENCIA DE MENOR ENTIDAD E ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Arsenio como autor criminalmente responsable de un DELITO LEVE DE LESIONES, a la pena de TREINTA Y CINCO DIAS DE MULTA con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

Se imponen al penado las costas procesales causadas.

El penado indemnizará a Debora en la cantidad de 245 euros por las lesiones causadas a la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación, formulándose el recurso mediante escrito de alegaciones, con designación de domicilio a efecto de notificaciones, y quedando las actuaciones a disposición de las partes durante dicho plazo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación en las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la parte apelante, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita se anule la resolución recurrida por infracción de derechos y garantías procedimentales y se disponga la retroacción de las actuaciones hasta el momento de presentación del escrito de defensa o, en su caso, la repetición del acto del juicio. Subsidiariamente solicitó la revocación de la sentencia apelada y la libre absolución del apelante por la concurrencia de la circunstancia eximente de estado de necesidad del apelante, con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente a lo anterior solicitó se dictara nueva sentencia en la que se condenara al recurrente por un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal en grado de tentativa, aplicando la pena inferior en dos grados y se procediera a modular la condena. Mediante Otrosí solicitó la práctica de prueba documental en esta segunda instancia.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal, impugnando el recurso, - sobre la base de los argumentos que también a continuación se analizan - del que se dio traslado a las demás partes; tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novenade la Audiencia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designado ponente el magistrado Joan Ràfols Llach.

Por auto de fecha 11 de mayo de 2021 el Tribunal resolvió denegar la prueba documental propuesta por el apelante en esta segunda instancia. Contra dicha resolución el apelante interpuso recurso de súplica que tras los trámites oportunos fue desestimado por auto de fecha 1 de junio; todo ello en base a los razonamientos jurídicos que constan en dichas resoluciones.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, así como revisar la grabación de la sesión del juicio oral, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen, expresando el ponente el parecer unánime del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró, atendida la carga de trabajo del tribunal y las causas preferentes, en el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal:

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Arsenio, mayor de edad y español, quien sobre las 17:30 horas del día 1 de Diciembre de 2020, se dirigió a la perfumería ' Facial' , abierta al público en dicho momento y sita en la calle Sant Carles nº 31 de la localidad de Santa Coloma de Gramenet y una vez en su interior, con la intención de enriquecerse a costa de lo ajeno, se apoderó de un frasco de perfume ' Good Girl' de Carolina Hererra y se dispuso a salir con él sin abonar su precio, siendo sorprendido por la encargada del establecimiento Dª Debora quien para evitar que se marchara con el perfume le cogió por detrás de la cinturilla del pantalón, momento en que el acusado para desasirse y poder huir del local, le dio un empujón cayéndose ambos al suelo dónde forcejearon, huyendo el acusado del lugar siendo retenido en la vía pública por transeúntes que se hallaban en la calle hasta la llegada de una patrulla policial que procedió a la detención del acusado, no sin antes haber proferido contra la dependienta expresiones como ' zorra de mierda' y que sabía por dónde estaba.

El perfume saqueado fue recuperado si bien quedó inservible para su puesta a la venta, pero nada reclama Bomari la entidad titular del establecimiento.

SEGUNDO.- A consecuencia de los hechos descritos, la Sra. Debora sufrió lesiones consistentes en equimosis en la parte superior del codo con dolor a la palpación, área equimótica de 6 x 7 centímetros en cara interna del tercio medio del muslo izquierdo y dolor en la zona lumbar y coxis que para curar precisaron de una primera asistencia facultativa consistente en medicación antiinflamatoria y antiálgica y tardaron en curar 7 días ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin secuelas y por las que reclama la indemnización que le pueda corresponder.

TERCERO.- El acusado Arsenio tiene antecedentes penales computables en esta causa al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 29.01.2015 dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Barcelona en el procedimiento abreviado 247/2014 ( Ejecutoria 330/2015 del Juzgado penal nº 21 de Barcelona) por delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años de prisión; cumplida el 2.03.2017 y prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima por tiempo de 4 años; pena cumplida en fecha 8.03.2019; y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 24.01.2016 dictada por la Sección 21ª de la Audiencia provincial de Barcelona en el procedimiento abreviado 51/2015 por delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años y tres meses de prisión. Pena cumplida el 18.09.2019 (Ejecutoria 93/2016).

CUARTO.- El acusado Arsenio, se encuentra en prisión provisional por la presente causa en virtud de Auto de fecha 3 de Diciembre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramenet .

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos:

i. Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que concreta en: a) la vulneración del derecho a preparar la defensa adecuadamente y con la debida antelación al acto del juicio; b) la infracción al derecho a la representación procesal; y c) la vulneración del derecho a la prueba.

ii. Error en la valoración de la prueba en relación con los testimonios de la víctima y testigo y la concurrencia de atenuantes.

iii. Error en la calificación jurídico penal de los hechos: infracción de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Entiende que el apelante pretende una sentencia acorde a la valoración de la prueba que propone que disiente de la valoración efectuada por el juez de instancia, sin que pueda cuestionarse en esta segunda instancia la valoración efectuada por el juez de instancia de las pruebas personales que ha percibido directa e inmediatamente. Considera que existen actos de prueba regularmente introducidos en el juicio oral y de inequívoco sentido incriminatorio acerca de la realidad de los hechos y la responsabilidad en los mismos del acusado y considera, en definitiva, correcta la valoración realizada por el juzgador de instancia que, atendido el principio de inmediación, no puede ser revisada en la segunda instancia.

Tercero. Las peticiones de nulidad no pueden prosperar pues no se cumplen los requisitos formales exigidos en los apartados 2 y 3 del artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Con carácter previo al examen de estos requisitos debe recordarse que la nulidad es un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.

La nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

La nulidad no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella. La indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales. Por ello no toda infracción de las normas produce indefensión, sino solo aquella que priva a la parte de la oportunidad de defenderse. En materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada. Únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto,

Por ello la nulidad radical de los actos procesales, por las consecuencias que comporta para el proceso y las partes, es un remedio de naturaleza subsidiaria. La doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma ley. Conforme al art. 240 de la LOPJ no procederá la anulación de las actuaciones cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal.

Además, es necesario que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente ya que de no ser así supondría privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE. Así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial.

Es por ello que la nulidad de pleno derecho en todo caso y, además, los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales (240.1LOPJ)

Dispone el párrafo segundo del artículo 790.2 de la LECrim:

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

En el presente caso, a la vista de la grabación de la vista, se constata que el recurrente no efectuó en el acto del juicio, ni con anterioridad al mismo, alegación alguna en relación con los supuestos de nulidad de pleno derecho que expone ahora en su recursos de apelación, por lo que al no haberse interesado la subsanación de dicha presunta infracción en primera instancia, no puede ser ahora interesada en este recurso, en base al anterior precepto legal. Pudo el recurrente alegar que no dispuso de tiempo suficiente para la preparación de la defensa, a la vista de la premura de la citación a juicio realizada (que no se niega), o que la ausencia de representación procesal en un momento determinado de la fase intermedia le produjo efectiva indefensión (lo que en modo alguno se ha acreditado), o proponer en el propio acto del juicio oral la prueba que ahora extemporáneamente propone en la segunda instancia. Pero no lo hizo. Su omisión impidió, además, que estas cuestiones pudieran someterse al debate contradictorio entre las partes. No cabe ahora, en la segunda instancia, alegar la infracción de normas o garantías procesales cuya subsanación no instó, pudiendo hacerlo, en la primera instancia.

Por lo expuesto, el motivo de impugnación basado en la pretendida nulidad de actuaciones alegada por el recurrente debe ser desestimado.

Cuarto.Pasamos seguidamente a analizar el segundo bloque de motivos de impugnación del recurso que se refiere al error en la valoración de la prueba.

Como recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) 184/2013, de 4 de noviembre, FJ 6, señala que el ámbito de control del recurso de apelación penal ad quem- sin perjuicio de respetar, en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal le otorga al Tribunal, las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE, con celebración si es menester de vista en apelación - abarca en relación con las sentencias condenatorias en la primera instancia el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 EDJ 1982/76 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 EDJ 2002/8110 ; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5 EDJ 2006/58623 ), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3 EDJ 2006/80233).

Analizando también el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias, en la regulación general de los artículos 790 a 792LECrim, y en relación con la impugnación del relato histórico, la sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo, recuerda que el artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura pues como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, sentado lo anterior, en el presente caso, una vez revisadas las actuaciones y examinada la grabación del acto del juicio, no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de la primera instancia. Esta se basa, principalmente, en la valoración de las pruebas personales practicadas, declaración del acusado, de la perjudicada y de la testigo, estas dos últimas empleadas del establecimiento donde se produjo el robo. Las lesiones vienen objetivamente acreditadas por el parte de primera asistencia médica de la lesionada y el informe del médico forense. De hecho el propio acusado reconoció haber cogido el frasco de perfume y las versiones contradictorias entre las partes se plantean exclusivamente en relación con el empleo de violencia cuando al tratar de huir el acusado fue agarrado por detrás de la cinturilla del pantalón por la encargada del establecimiento Debora. La jueza de instancia explica razonadamente, siguiendo un proceso lógico y racional, cómo se produjeron los hechos y sustenta los hechos probados que expone en la sentencia en la declaración de la víctima que viene además corroborada por el testimonio de la otra empleada del establecimiento, versión que también fue corroborada, como testigos de referencia, por los agentes de los Mossos d'Esquadra intervinientes que escucharon el relato de las testigos en el lugar de los hechos justo después de que estos sucedieran.

En definitiva, la juzgadora de instancia valora estas declaraciones testificales de acuerdo con un proceso racional y lógico que se explicita de forma razonada y motivada sin que se aprecie por la sala error alguno en la valoración de la prueba que, por otra parte, constituye un conjunto probatorio válido, consistente, apto y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

Del mismo modo cabe señalar que tampoco se aprecia error alguno en la apreciación de las pruebas relacionadas con la eximente de estado de necesidad o la atenuante analógica de drogadicción que alega el recurrente. En cuanto a la eximente no concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente que se recogen en la sentencia de instancia y aquí damos por reproducidos ni existe prueba alguna sobre la situación de precariedad alegada por el recurrente. En cuanto a la atenuante no hay prueba alguna practicada en el plenario que pueda acreditar esta circunstancia, como bien señala la jueza de instancia, más allá de las manifestaciones del recurrente, sin que ni siquiera se acredite su toxicomanía.

Consecuentemente con lo expuesto, este motivo tampoco puede prosperar.

Quinto. Finalmente, alega la parte apelante un último motivo basado en lo que considera una errónea calificación jurídico penal de los hechos. Entiende que se ha infringido el artículo 237 del Código Penal ya que considera que de acuerdo con el relato fáctico recogido en la sentencia recurrida los hechos deberían ser objeto de un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2 del código Penal.

No compartimos esta argumentación.

Como bien señala el recurrente debemos partir del relato fáctico declarado probado en la sentencia. Y de este resulta con claridad que si bien inicialmente el recurrente no empleó la violencia para apoderarse del frasco de perfume sí lo hizo, como señala el relato fáctico 'para desasirse y poder huir de local', es decir 'para proteger su huida', empujando a la víctima y cayendo ambos al suelo donde forcejearon. Es claro, pues, que el recurrente fue interceptado en su huida por la responsable del establecimiento que le cogió 'para evitar que se marchara' por detrás de la cinturilla del pantalón y utilizó la violencia para proteger su huida y así, intentar consumar su delito, lo que no pudo ser debido a que fue interceptado ya en la vía pública por transeúntes que se hallaban en la calle.

Nos encontramos pues en uno de los supuestos de violencia expresamente previstos en el tipo penal del robo con violencia del artículo 237 del Código Penal. La violencia que se comete para proteger la huida y que también tendría encaje en el supuesto de violencia ejercida contra los que le persiguieren, también previsto en la definición del tipo penal. No comparte la Sala la argumentación del recurrente de que se trate de una violencia sobrevenida ni que el hecho de que la violencia ejercida estuviera relacionado con la huida - supuesto expresamente tipificado - implique una finalidad distinta de la de consumar el delito.

La jueza de instancia trata este supuesto de transmutación del inicial ilícito penal de hurto en delito de robo con violencia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, explicando con claridad cómo en el caso que nos ocupa los actos de violencia se producen en todo caso antes de que pudiera producirse la consumación del delito, como exige la reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita. Y, además, como señala la jueza de instancia, la acción violenta, un empujón para poder desasirse y así poder huir y consumar la acción delictiva, lleva ínsita la clara intencionalidad de realizarla con el fin de consumar el delito. La Sala coincide plenamente con la argumentación expuesta por la juzgadora de instancia en el sentido de que es claro que a tenor de la violencia empleada y la finalidad pretendida, el hurto inicial se transmutó en un delito de robo con violencia intentado ya que finalmente, ante la intervención de otras terceras personas el delito no pudo consumarse.

El motivo no puede tampoco prosperar.

Consecuentemente, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio contra la sentencia 26/2021 dictada en fecha 29 de enero de 2021 por la Magistrada del Juzgado Penal 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 490/2020r, seguido por un delito intentado de robo con violencia de menor entidad en establecimiento abierto al público y otro delito leve de lesiones.

2. Confirmar la referida sentencia.

3. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Y únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.