Sentencia Penal Nº 252/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 157/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de apelación nº 157-2021

Procedimiento abreviado Nº 126/2019

Juzgado de lo penal 23 Barcelona

Sentencia apelada nº 384/2021 de 10.6.2021

SENTENCIA Nº 252/2022

Ilmos. Srs.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D. JAVIER LANZOS SANZ

En Barcelona, a 4.4.2022

VISTO,en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA penado en el artículo 368 CP, contra Alfredo nacido el NUM000 de 1982 en Joubles (Francia), hijo de Aquilino y de Remedios, que no ha estado privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Arregui Rodés y defendido por el Letrado Dña. Eva Canut Pol, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública quien condenado en la instancia apela la sentencia dictada el 10.6.2021 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Penal citado,recurso al que se opone el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado policial NUM001 de los Mossos d'Esquadra, fecha 13 de marzo de 2019. El Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona, acordó la tramitación de las Diligencias Urgentes 35/2019 por la infracción antes mencionada. Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto al citado Juzgado de lo Penal 23. Admitidas las pruebas propuestas, se mantuvo el señalamiento del juicio, para el día 11 de diciembre de 2019.

Dictada sentencia en fecha 11 de diciembre de 2019, la misma fue anulada por la Sección 8ª de la ILma. Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia dictada el 21 de diciembre de 2020, por la que se ordenó retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio.

Al amparo de lo dispuesto, se señaló fecha para celebrar el juicio el día 11 de mayo de 2021.- En la fecha señalada tuvo lugar la celebración de juicio oral, en primera y única sesión, al que asistieron el Ministerio Fiscal, el acusado y la letrada de la defensa.

No se plantearon cuestiones previas, por lo que se practicó la prueba conforme consta registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y en concreto, el interrogatorio del acusado, la declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana con carné profesional nº NUM002, NUM003 y NUM004 y se dio por reproducida la documental.

En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevaba a definitivas las conclusiones provisionales.Solicitó la condena del acusado como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368 CP, a la pena de 1 año y cuatro meses de prisión y multa de 60 días, con arresto de 2 días en caso de impago y las costas del proceso.

La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.Emitido el informe por parte del Ministerio Fiscal y de la defensa, se concedió la última palabra al acusado y quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada declara los siguientes hechos probados..

Resulta probado que Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 23 de marzo de 2020, sobre las 16:20 horas, en el cruce de las calles Portaferrisa con Ramblas del municipio de Barcelona, se encontraba ofreciendo la venta de marihuana a las personas que pasaban por la calle. Fausto y Felipe, aceptaron la oferta y los acompañó hasta un club canábico sito en la calle Freixures número 9 de Barcelona, al que entró primero el acusado y al cabo de cinco minutos, Fausto y Felipe. Estos se hicieron socios al momento, abonando el importe de 20 euros y compraron una bolsa que contenía una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser cogollos de marihuana, con un peso neto de 0,915 gramos y una riqueza de delta9tetrahidrocannabinol del 15,6% (+/-1%) que le fue intervenida a Felipe. Al acusado se le intervinieron 75 euros que derivan de la realización de anteriores actos de acompañamiento a turistas.

TERCERO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente fundamentación en lo esencial:

'Las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, conducen a tener por probados los hechos declarados en el anterior apartado y permiten tener por vencida la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar, se ha valorado la declaración de tres dos agentes del cuerpo de la Guardia Urbana, que depusieron como testigos directos de los hechos. El agente con carné profesional nº. NUM002 manifestó que debido a la gran captación de turistas para consumir en asociaciones cannábicas, montaron un dispositivo para este servicio y en la calle Puertaferrisa, vieron al acusado ofreciendo marihuana. Que tres chicos estuvieron de acuerdo y lo acompañaron hasta la calle Freixudes. Que el acusado entró en el local y al cabo de 5 minutos entraron los turistas. El acusado salió y siguió ofreciendo a los turistas. Otro compañero se quedó esperando a los turistas que habían entrado en el local, que salieron a los 10-15 minutos, los paró y le dijeron que habían pagado 20 euros para hacerse socios y para consumir. Que detuvieron al acusado y llevaba 75 euros encima. Que estaban cerca del acusado y oyeron lo que decía, que también hacía gestos de fumar y se oía que decía 'marihuana, hachís, coffe shop'. El testigo afirmó que el acusado es un habitual, que hace de captador y llevaba una temporada haciendo esto. Que estaban a 3-5 metros de distancia, no muy lejos porque podía oírlo, no oyeron la conversación con los turistas, pero sí que ofrecía marihuana y hacía gestos. Que no vio intercambio de marihuana. Que los turistas le manifestaron que la asociación les había vendido marihuana y que es necesario ser socio 15 días antes para consumir en el interior, que incumplía toda la normativa. Que no preguntaron a Justino si tenía carné de la asociación y no verificó que el acusado fuera promotor de la asociación, pero que normalmente se lleva una comisión. Que detuvieron al acusado a 10 metros, en Vía Laietana.

El agente con TIP NUM003 declaró que conoce al acusado por ser habitual de las Ramblas. Que se encontraban de paisano en la zona de las Ramblas con Portaferrisa y al acusado ofrecía marihuana, que se quedaron cerca y contactó con tres turistas, diciendo 'marihuana' y los acompañó hasta vía Laietana, donde hay una asociación cannábica en la calle Freixures. Que se introdujo y al cabo de 30 segundos salió e hizo el gesto a los turistas para que entraran. Que el otro compañero se quedó con los turistas y él y otro agente siguieron al acusado. Afirmó que los turistas refirieron que habían comprado una bolsa de marihuana y que adquirieron el pase de la asociación y por ello detuvieron al acusado. A pregunstas de la defesa declaró que no oyó la conversación con los turistas, pero sí que ofrecía marihuana legal. Que los turistas tardaron en salir 5-10 minutos yq eu no verificó si el acusado era promotor de la asociación, porque no les abren.

Por último, el agente con TIP NUM004 corroboró la misma versión de los hechos, al declarar que conoce al acusado de una anterior intervención. Que se encontraban de paisano en las Ramblas y vieron que el acusado ofrecía hachís y marihuana, que separaron tres turistas y los llevó a la calle Freixures, a un 'coffe shop'. Que entró primero el acusado y después los turistas, al cabo de 10 minutos salieron y los compañeros siguieron al captador y él a los turistas, que llevaban marihuana y un carné, por lo que pagaron 20 euros. A preguntas de la defensa manifestó que estaban a 4-5 metros y oyeron al acusado ofrecer marihuana, que lo oyeron perfectamente.

El testimonio de los agentes es creíble, ya que no se ha probado ningún tipo de relación previa con el acusado, que pudiera hacer pensar que declaran movidos por algún móvil espurio. Asimismo, viene corroborado por datos objetivos que prueban los hechos. En primer lugar, consta aportada al expediente el acta de intervención de la sustancia vegetal verde, en poder de Felipe, que resultó ser marihuana (folio 13) y el acta de pesaje (folio 14). En segundo lugar, el informe pericial obrante a los folios 54 y 55 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, respecto de la sustancia intervenida a una de las dos personas a las que ofreció marihuana el acusado y acompañó hasta la asociación cannábica, de la que resultó ser cogollos de marihuana, con un peso neto de 0,915 gramos y una riqueza de delta9tetrahidrocannabinol del 15,6% (+/-1%).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional denomina a estos informes 'pruebas preconstituidas' ( SSTC 24/1991 y 143/2005 ), que no precisan de ratificación, si no son impugnados en tiempo, esto es, en el escrito de calificaciones provisionales ( STS de 15 de marzo de 2004 ). En este caso, la defensa no impugnó el informe pericial forense, por lo que hace prueba plena de los hechos que documenta.

Frente a ello, el acusado se limitó a negar los hechos, negó haber ofrecido y acompañado a personas hasta el club y refirió que había dio a fumar porros y a beber, que tiene residencia legal en España y trabaja en 'Globo' y por las noches, de relaciones públicas en discotecas, que es socio de la asociación cannábica para poder fumar, que posiblemente habló con franceses, porque había mucha gente en las Ramblas.

También se ha valorado la hoja histórico penal obrante al folio 34.

El resultado probatorio no ofrece dudas acerca de la acción típica de favorecimiento del consumo de marihuana, por parte del acusado, ya que fueron testigos directos tres agentes de la Guardia Urbana, que oyeron claramente cómo el acusado ofrecía marihuana en la calle, así como el acompañamiento hasta un club cannábico, donde los compradores adquirieron marihuana que fue intervenida por los agentes. Por todo ello, se considera vencida la presunción de inocencia del acusado.

'.

La SAP de Barcelona, Sección 8, del 5 de febrero de 2021 (ROJ: SAP B 2106/2021 ) analizó un supuesto similar al aquí enjuiciado y dispuso: 'los hechos justiciables soporte del ilícito penal por el que se acusó y se ha condenado al encartado quedaron cumplidamente acreditados por la firmeza, claridad, objetividad y ausencia de contradicciones de las testificales policiales con la pormenorizada descripción de esa escena de anuncio público, contacto con los turistas, acompañamiento, acceso al local y salida del acusado, y posterior detención con resultado positivo en cuanto a la tenencia de sustancia por el adquirente. De estas testificales se deduce meridianamente la realidad de los hechos y, concretamente, la conducta de favorecimiento de consumo a terceros de sustancias ilegal, siendo que al comprador de la sustancia, tras salir del local, se le intervino la dicha sustancia estupefaciente, así como un carnet de la asociación cannabica, Chakras, del que cabe destacar como llamativo que ni consta el número se socio ni la fecha de ingreso ni su número de identificación, de lo que es dable deducir que le fue entregado en el mismo instante de venderle la sustancia. (...) Por consiguiente, la conducta de los denominados 'punteros' o personas que se dedican a la captación de personas interesadas en adquirir marihuana, a las que conducen al local en el que se produce la compra, integra el delito del art. 368.1 CP , al menos a título de cooperación necesaria o complicidad, por cuanto esa conducta es auxiliar de la de la promoción, favorecimiento o venta. Y además, por lo que se ha expuesto y razonado, la conducta de ese tercero instrumental se completa e integra con la venta de la droga en la sede de dicha asociación y con ello se cierra el círculo que se inició con el ofrecimiento verbal de la sustancia, de la marihuana a turistas en la vía pública'.

A la vista de la escasa gravedad de los hechos, partiendo de la escasa cantidad intervenida y careciendo el acusado de antecedentes penales, se estima proporcionado imponer la pena mínima de un año de prisión.

El art. 377 CP dispone: 'Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'.

En el presente supuesto, la sustancia se vendió por 20 euros el gramo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 CP , habiéndose consumado la venta de la sustancia, a cambio de 20 euros, según la declaración de hechos probados, el valor de la sustancia es, precisamente, la ganancia obtenida con la venta, que asciende a 20 euros. Por esta razón, el duplo del valor asciende a 40 euros que deben imponerse de multa y no 60 euros, como se solicita.

Respecto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, en el caso de multa proporcional, el apartado segundo establece: '2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad'.

Se considera proporcional a la escasa entidad de los hechos, la imposición de dos días de responsabilidad personal subsidiaria, solicitada por el Ministerio Fiscal, para el caso de impago.

No puede apreciarse el subtipo atenuado del artículo 368.1 CP , párrafo segundo. La STS Sala Segunda de lo Penal, nº 3520/2018, de 15 de octubre , ....En el presente supuesto y a la vista de las testificales de los agentes de la Guardia Urbana, que coincidieron al declarar que el acusado se dedica a ofrecer marihuana a la gente de la calle, que es un habitual y que llevaba mucho tiempo haciendo esto, impide, conforme a la jurisprudencia expuesta, apreciar la menor entidad del hecho. Si bien es cierto que la sustancia aprehendida es mínima, la dedicación del acusado a realizar actos de favorecimiento, con carácter habitual en la zona de las Ramblas, con un plus de antijuricidad por la mayor afectación al bien jurídico protegido, excluye el fundamento de la atenuación.

SEXTO. - El art. 127 CP establece: '1. Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'.

El art. 374 CP señala: 'En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado'.

Al amparo de lo dispuesto en estos preceptos, procede acordar el decomiso de la sustancia intervenida y del dinero, acordándose la destrucción de la sustancia y adjudicándose al Estado el dinero intervenido, como ganancia del delito. El acusado no probó que tenga ingresos legales, tampoco acreditó el origen lícito del dinero intervenido y de la prueba testifical, queda probado, que habitualmente realizaba este tipo de actividades en las Ramblas de Barcelona, que no se desarrollan de forma gratuita, sino que perciben a cambio una comisión. Todos estos elementos probatorios permiten inferir que el dinero intervenido procede de anteriores actividades de favorecimiento de consumo de sustancias ilegales.

CUARTO.- La Sentencia apelada contiene el siguiente FALLO

que condeno a Alfredo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 cp , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión y a la pena de multa de 40 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del art. 53.2 cp y el abono de las costas.

acuerdo el decomiso de la droga (marihuana) y del dinero intervenido (75 euros) y una vez firme la presente sentencia, procédase a la destrucción de la sustancia y a la entrega al estado del dinero intervenido.

QUINTO.-El recurso de apelación alega error en la valoración de la prueba entendiendo que los hechos no son los declarados probados y que los que ocurrió en realidad fueron otros .

a) alega que en la sentencia se basan explicaciones de los agentes de la guardia urbana calcadas de entre ellos por haberse puesto en común acuerdo hasta el punto de que declararon quedan tres turistes cuando la realidad del atestado solo se refieren a dos

b) los agentes la guardia urbana recuerdan con detalle la detención pero no se acuerdan de que se trataba de un lugar y hora con mucha gente por el partido internacional Barça- Lyon y tal como declaró el acusado estaba yendo de su domicilio un bar para ver si partido e iba vestido con la camiseta del barça por lo que los seguidores franceses la intercambiaron palabras animando los equipos negando haber estado en la Rambla para captar a posibles compradores, y de hecho la declaración de guardia urbano NUM002 declara que son suposiciones de ellos min 1258 y que tienen controlada unes 200 personas que se dedicant a captar pero no pueden acreditar que se dedique a eso , sí se acreditó en la vista oral que el acusado tiene carné del club de cànnabis es consumidor legalmente dentro del club trabajar en la empresa globo y Justino la guardia urbana no conoces por es promotor discotecas y bares de la zona. Los guardias urbanos vieron que le entrava y salía solo no entró acompañado de nadie tampoco las testificales de los agentes hace referencia ningún tipo intercambio de sustancia cambio de dinero

c) Los agentes declara que los compradores eran turistas ,pero según los datos del propio atestado en la propia identificación que realiza la guardia urbana del sujeto al que se interviene la sustancia del Sr. Felipe tiene NIE español número NUM005 y con carnet de socio de la propia asociación cannábica aque hace referencia que la testifical de la guardia urbana

Así pues a quien se le ocupa la sustancia no es un turista de tránsito, firma la guardia urbana sino que tiene y se sabe el NIE ,teléfono y domicilio conocido por lo cual es un extranjero residente en España como el declarante policial refiere al minuto 13,09 y consta en el folio 15 en el atestado, causa tiene NIE, dirección y teléfono móvil español.Por todo ello las declaraciones de los agentes no puedan resultar prueba suficiente para la condena

d) En cuanto así se voceaba por el acusado la oferta de marihuana en la rambla la declaración de cargo presenta grietas por qué medida la distancia entre el punto de observación y el encausado y con la gente que se encuentran armes a soles es difícil que se podía escuchar compartida la conversación y el propia gente NUM003 afirmó textualment y así se recoge en el fundamento de derecho primero que no escuchó la conversación ni el ofrecimiento solo escuchó decir a kofi soplido marihuana mientras que la gente de la guardia urbana afirmar que solo escuchó y mariguana

e) Los compradores no declararon en el juicio oral ni fueron citados a tal fin a pesar de ser la persona a quein se le ocupa la droga identificafda con IE, dirección y teléfono móvil español como se ha dicho ya.

f) Nadie ha visto cómo se ha vendido la sustancia que en el exterior ocupada ni como

g) el hallazgo de 75,00 € en poder del acusado muy suficiente para venderlo para cualquier tipo de captación de clientes a cambio de la comisión

h) La conclusión de que era un puntero como se suele llamar en el argot vinculado con el club canábico con vinculo con el mismo ni siquiera se ha podido demostrar El acompañamiento dicho local no sería bastante para inferir el acusado actuare concertadamente con el club cannábico a cambio de una comisión por la captación

i) En cuanto al individualización de la pena con caràcter subsidiario a lo anterior se denuncia en ausencia de proporcionalidad en la misma recordando que lo intervenido no alcanza gramo y no puede descartarse la menor entidad pues la informarà de probar que se trate de un habitual de la zona dedicant ello como señala en su fundamentación individualitzada la sentencia

SEXTO.-El Ministerio fiscal se opone al recurso mediante un informe de 19 de octubre de 2021 señalando que la sentencia ha valorado de manera exhaustiva ilógica la prueba practicada y que se razona debidamente la pena en extensión a

Recibida la sala se resuelve siendo ponente lesión sea magistrado ?Don Andrés Salcedo Velasco atendida la carga de trabajo de la salida pendencia de la misma que ha precisada de la adopción de medidas de refuerzo recientemente implantades y otras pendientes implementa.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada que se sustituye por el siguiente:

Resulta probado que Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 23 de marzo de 2020, sobre las 16:20 horas, en el cruce de las calles Portaferrisa con Ramblas del municipio de Barcelona, se encontraba ofreciendo la venta de marihuana a las personas que pasaban por la calle. De este modo ocntactó con Fausto y Felipe, y los acompañó hasta un club canábico sito en la calle Freixures número 9 de Barcelona, al que entró primero el acusado y al cabo de cinco minutos, Fausto y Felipe. Al salir Felipe tenía en su poder una bolsita con un peso neto de 0,915 gramos y una riqueza de delta9tetrahidrocannabinol del 15,6% (+/-1%) que le fue intervenida. Al acusado se le intervinieron 75 euros .

Fundamentos

Primero.-No aceptamos los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los de la presente resolución . Como previo señalaremos antes de explicar porqué la apelación debe prosperar que en Debe señalarse que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado, acusadas en este caso, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario de forma que sea inbsuficiente a los efectos de la condena Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90 , 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. No es posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, si las alegaciones del apelante son una relectura de las pruebas que no encuentra mejor apoyo o calidad deductiva que la expresada en la Sentencia ni se objetiva de mejor o más contundente forma que en aquella en los términos que anteceden .En modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad probatoria ( Tribunal 3 JURISPRUDENCIA Supremo en sentencias de 11 enero 1985 , 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987 , y en las más recientes de 6 junio y 10 noviembre 1997 y 5 marzo 1999 ). No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y no habrá habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución si ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.Para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función, el de no apreciarse fundamentos o razonamientos ilógicos absurdos arbitrarios , insuficientes o o carentes de toda razón al hora de ponderar las pruebas que se someterá a consideración del juzgado.

SEGUNDO.- Dicho ello la apelación debe prosperar . Debemos decir en primer lugar que este tipo de supuestos plantean no pocos problemas. Esta misma sección en los casos absuelto en otros ha condenado al resolver apelaciones sobre estos supuestos que dependent enormement en de detalles en la configuración probatoria y el contenido de las fuentes de prueba pràctica dos que pueden modificar radicalment el resultado de las mismas. Factores como un la calidad de los testigos que refieren la actuación de quien suelen denominarse en el árbol como punteros la integridad de lo que han oído en el sentido de sí se ha oído solo expresiones como marihuana kofi soplido club o por el contrario se da por probado que se han escuchado expresiones del tipo de ofrecer concretamente en marihuana bajo una determinada forma u otra o circunstancias no menos relevante es como el hecho de en el tipo de conexión que se aprecie entre esa persona y quienes atienden su supuesta oferta o entre esa persona y el local club centro vivienda o lugar donde se supuestamente expide la droga y con gran relevancia también el hecho mismo de la incautación de la droga y la circunstancia de que el modo y manera en que la droga se haya podido adquirir y las circustancias ve es intercambio de droga por dinero que en muchos de estos casos no es presenciada por nadie sean puestas de manifiesto directamente por quienes han efectuado la compra o bien sean puestas de manifiesto por testigos de referencia lo que obliga a tener en consideración las circunstancias en que estos testigos de referencia puede ser empleado como fuente probatoria determinante de una acreditación fàctica de cargo hubo otros factores tales como el caràcter de sucio o consumidor del propio oferente o la incautación o no de carnes de pertinència a a a dicho club por Sociedad cannabica en muchos casos siendo todos estos elementos que varían de un supuesto otro y que pueden conduir a resoluciones diferenciales.

Pues bien en este caso la sala al hilo de varios de los argumentos expuestos por la misma la defensa considera que :

a) se ha declarado probado que al acusado se le intervienen 75,00 € que derivan de la realización de anteriores actos de acompañamiento a turistas.

No cuenta la sala en la fundamentación jurídica con una valoración del contenido de fuente de prueba que permita establecer como probado que ha sido visto o se ha acreditado que haya efectuado anteriores actos de acompañamiento determinados en el tiempo y en el espacio con cierto rigor y precisión a turistes por los que haya percibido dinero.

A tal efecto no es en modo alguno suficiente que ,como recoge la sentencia que uno de los agentes policiales como testigo afirme que el acusado es un habitual que hace de captador y lleva una temporada haciendo esto.

La sentencia en el fundamento jurídico segundo refiere lo que dicen los testigos, pero la valoración de la prueba es algo distinto a consignar cuál ha sido su contenido .

Esta se contiene exclusivamente en un breve párrafo al fin del fundamento segundo donde se dice que el resultado probatorio no ofrece dudas acerca de la acción típica de favorecimiento el consumo por parte del acusado del que fueron testigos directos tres agentes de la guardia urbana que ' oyeron claramente como el acusado ofrecía marihuana en la calle así como acompañamiento eal club canábico donde los compradores adquirieron la mariguana que fue intervenida pro los agentes.'

Pero nada se dice de que valoración conduce a dar por probado este extremo de los hechos probados, como señala el apelante, motivo por el que este dato de valoración probatoria y de contenido probatoria es insuficiente debe determinar que se dé por probado esa circunstancia del relato de hechos probados de la sentencia.

b) en segundo lugar al hilo también de la apelación se declara como hecho probado refiriéndose a los presuntamente contactados por el acusado que estosse:

'hicieron socios al momento abonando el importe de 20,00 € y compraron una bolsa que contenia una sustancia vegetal de color verde que resultó ser cogollos de marihuana que le fue intervenida a Felipe ,'.

Podríamos decir lo mismo que acabamos de señalar en cuanto a la valoración probatoria efectuada tras referir el contenido de las fuentes de prueba.

En todo caso, como señala el apelante ,nadie ve ese intercambio, los policías no lo observan ,esa supuesta compra de droga se produce en el interior supuestamente de un club canábico ,no se ha tomado declaración a ningún responsable del club cannábico, ni han sido identificados estos ,de manera que la única fuente probatoria de que fuere así es la propia declaración de los agentes de policía que señalan ,así el TIP NUM003 que una vez que las dos personas entran el club canábico salieron, y no se dice que salieran compañía del acusado, ylos turistas refirieron - dice la policía- que habían comprado una bolsa de marihuana y que le expidieron el carnet de la asociación.

Se trata por tanto de un testimonio de referencia.

Pero resulta que la persona a la que se le ocupa la sustancia no es un turista ,en principio ,extranjero e ilocalizable - como suede en muchas ocasiones- sino que ,como señala el apelante en su recurso, se trata de una persona perfectamente identificada en el folio quince del atestado y en el atestado al mismo la diligencia de identificación donde aparece con un y NJIE español NUM006, y señala un teléfono móvil ,en principio español no consta que sea de trafico extranjero, y además señala la calle, y la población española donde vive( CALLE000 número NUM007 en la Ciudad de Alfaro de Patriarca) , luego en principio no ocnsta impediemnto alguno papra proponerlo como testigo y citarlo.

Sin embargo, no consta que el acusación solicitara que fuera oído como testigo ese presunto comprador para que pudiera declarar a propósito de lo que manifesto a los agentes de policía

Examninado el escrito de acusación como medio de prueba solo se propuso el interrogatorio del acusado y la testifical de los agentes folio 35 pero no la citación como testigo de al menos esta persona que principio aparece identificada como queda dicho.

A partir de esta constatación la testifical de referencia tiene limitacions bien conocidas en doctrina que tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).

Como recuerda la STS, Penal sección 1 del 08 de junio de 2017 ( ROJ: STS 2245/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2245 ) Sentencia: 415/2017 Recurso: 1914/2016 Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA nos recuerda que:Acerca de la validez de los testimonios de referencia como prueba de cargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado una postura de especial prudencia en relación con la idoneidad de las declaraciones de referencia como elemento probatorio suficiente para fundamentar una condena penal, en la medida en que significan siempre una limitación de la posibilidad plena de defensa contradictoria ( SSTEDH 19 de diciembre de 1990, caso Delta c. Francia, § 37 ; 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 35 ; 26 de abril de 1991, caso Asch c. Austria , § 28; 28 de agosto de 1992, caso Artnerc. Austria , §§ 22-24 ; y 14 de diciembre de 1999, caso A.M . c. Italia , § 25). STS, a 12 de enero de 2017 - ROJ: STS 52/2017ECLI:ES:TS:2017:52 Nº de Resolución: 1/2017 Nº Recurso: 10417/2016 Sección: 1Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ RESUMEN: El testigo de referencia es, en cambio, una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la versión del mismo que alguien podría haberle suministrado. Así, en rigor, su testimonio no versará de manera directa sobre el hecho principal (el de la imputación) y ni siquiera sobre un hecho secundario de esta, sino sobre otro ajeno a los de la causa, que, además, es un hecho declarativo. Las expuestas son razones que abonan la tesis, acogida en conocida jurisprudencia, de que la testifical de referencia no puede sustituir a la del testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y, no solo, pues, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que habrá de ser sopesado muy cuidadosamente. Como es bien sabido, existen dos formas de obtener conocimiento sobre hechos, que son la constatación directa y la inferencia. En tal sentido, no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos está siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos; o por la existencia de otros, de carácter fáctico (vestigios), que aporten información sobre aquellos.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido su admisibilidad, aunque reiterando que debe ser valorada con prudencia Tiene declarado el Tribunal Constitucional que ' constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 (EDJ 1989/11626)), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ' ( SSTC 217/1989 ( EDJ 1989/11626) , 303/1993 ( EDJ 1993/9480) , 79/1994 ( EDJ 1994/2295) , 35/1995 ( EDJ 1995/112) , 131/1997 ( EDJ 1997/4886) , 7/1999 (EDJ 1999/300) y 97/1999 (EDJ 1999/11262)). Y, del mismo modo, en la STC 41/2003 , se reitera que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, señalando como requisito adicional que la declaración de los testigos de referencia se preste en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación y contradicción. Para concluir que, cumplidas estas premisas, las declaraciones prestadas por los testigos de referencia pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia; en definitiva, para fundar la condena respetando el contenido esencial de este derecho ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 3).

No constando ninguna circunstancia de imposibilidad real o efectiva de haber propuesto y haber escuchado a ese testigo sea directamente o a través de videoconferencia, no cabe sino aceptar el alegato de la defensa en orden a la insuficiencia de la única prueba referida al modo y forma en que se pudo producir la transacción sobre la droga, y por tanto por ello no hemos captado esa parte del hecho probado, es decir, no queda probada las circunstancias de la posesión de droga y su adquisición.

c) Resta como hecho probado que el apelante se encontró ofreciendo la venta de marihuana las personas que pasaba por la calle y que tras aceptarse su oferta acompañó al club cannábico a estas personas.

En principio tal conclusión probatoria con las mismas limitacions que antes hemos expuesto para la valoración de la prueba efectuada parte de lo indicado en el último párrafo del fundamento segundo señalando que los agentes de la guardia urbana oyeron claramente cómo el acusado ofrecía marihuana en la calle y vieron el acompañamiento, lo que señala la propia sentencia como contenido de las fuentes de prueba a que son las valoradas esto es es que unos agentes señala que estaba cerca del acusado y oyeron lo que decía ,que hacía gestos de fumar y que e decía 'marihuana' y el segundo agente refiere que se quedaron cerca y contacto con turistas diciendo 'marihuana' si bien no oyó la conversación con los turistes pero sí que ofrecía 'marihuana legal' y el tercero que ofrecía 'hashish y marihuana ' y que estaban a cuatro cinco metros oyeron al acusado ofrecer marihuana que lo vieron perfectamente

No hay en duda razonable sobre la credibilidad de los agentes y sobre su fiabilidad por más que hayan incurrido en algun imprecisión pero no en lo esencial referido a esta circunstancia cuanto dicen podria establecerse la conclusión probatoria señalada.

Pero aun cuando fuese así, y se hiciese el dicho ofrecimiento, resulta que los testigos, los supuestos compradores, segon los policías refieren que la sustancia incautada en la calle le fue proporcionada en el interior local de autos,y no dicen quew por el acusado, previa alta de socios y entrega del carnet correspondiente ,que se ocupa.

Pue biern como señala por ejemplo la Sentecia dictada en apelación por Sección Sexta de esta audiencia en procedimiento abreviado núm. 73/2017-b diligencias previas núm. 581/2016 juzgado de instrucción núm. 11-barcelona sentencia nº tribunal d. josé manuel del amo sánchez D. josé antonio Rodríguez Sáez Dª. María José Trenzado Asensio

Dadas las posiciones del Ministerio Fiscal y de la defensa del acusado ,la tesis condenatoria se acogerá si queda probada la participación del acusado en una actividad de venta de sustancias estupefacientes. El Ministerio Fiscal, que acoge la tesis policial, atribuye al acusado Imanol una actividad de captación de posibles consumidores de estupefacientes. Imanol sería lo que en el argot policial se conoce como 'puntero', que es aquel que, en connivencia con los vendedores y a cambio de una comisión, informa y acompaña a los interesados a adquirir la sustancia ilícita al punto de venta. Así, en la valoración de la prueba ha de quedar determinado si, efectivamente, ha quedado probado que Imanol actuaba como 'puntero' en connivencia o como colaborador de los vendedores

La versión del acusado excluye en todo caso la comisión del delito. La tesis de la acusación pública tampoco colma las exigencias del tipo. Puede aceptarse que el Sr. Leon preguntase por algún lugar para comprar cocaína y que el acusado lo indicase sin que ello suponga una connivencia o una colaboración con los vendedores. Y en este punto hay que ponderar que más allá de la interacción entre Imanol y Leon , no hay prueba ninguna de que Imanol fuese un 'puntero'. Las vigilancias del inmueble se desarrollaron durante días y la única conducta que los agentes observaron en Imanol es la de la noche del día 23 de mayo. No se le detecta en ninguna vigilancia más que se dé por probada.

No es el supuesto un acusado capta al cliente, percibe un dinero y a continuación acude al desconocido vendedor que, recibido el dinero, le entrega la droga, que el acusado la hace llegar al adquirente

El concepto extensivo de autor acuñado por el legislador en el art. 368 C.P . da poco margen a la subsunción de formas accesorias de participación, sólo excepcionalmente admitidas por esta Sala, ante conductas colaterales o marginales, de favorecimiento al favorecedor....' Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientesno fue sorprendido efectuando transmisión alguna por lo que no puede entenderse colmado el tipo sin que quepa hacer interpretación extensiva del tipo penal, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima, sin que de los hechos probados se desprenda que con la conducta del acusado se haya producido un perjuicio para la salud pública porque por cuanto hemos dicho no podemos dar por probado todo lo referido a las circunstancias de la compraventa de la droga en el interior del club al no contar con el testimonio directo de quien pudo ser convocado tal fin

En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico y que en el presente caso, conforme al hecho probado que se confirma, se da con ese acto de facilitar la compra y posterior consumo y que solo sería atípico si la sustancia que se suministró y consta intervenida no fuera idónea para crear el riesgo prohibido,

Y como señala por ejemplo en la sentencia dictada en AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCION SEXTA ROLLO APELACION Nº 53/2021 PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 561/2019 JUZGADO PENAL Nº 23 DE BARCELONA S E N T E N C I A Nº TRIBUNAL: D. JORDI OBACH MARTÍNEZ D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ Dª. MARÍA JOSÉ TRENZADO ASENSIO En Barcelona a 6 de abril de 2021. La tesis acusatoria no incluye que el acusado entregó la sustancia estupefaciente, ni que recibiera alguna remuneración por su intervención, pero sí incluye, necesariamente, que tuviera algún tipo de acuerdo previo con la o las personas (las que gestionaban el local de la asociación cannábica donde el turista recogió la sustancia). Es planteable, pues. Una tesis alternativa, consistente en la inexistencia de ese pacto previo y, por lo tanto, de la ausencia de responsabilidad penal del acusado en el hecho (la transmisión de la marihuana).... Ello significa que esta resolución requiere acudir a la doctrina jurisprudencial que analiza la relación entre la presunción de inocencia y la exigencia de que la condena se base en una certeza objetiva más allá de toda duda razonable. Así, la STS 771/2015 nos dice: ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. (...) En algunas sentencias de esta Sala se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia cuando pueda afirmarse la existencia de una versión alternativa razonable. Dicho con otras palabras, si cabe una alternativa fáctica razonable, la elegida por el Tribunal no suprimiría la duda de la misma clase. En términos de esas sentencias, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que sea exigible que la versión sostenida por el Tribunal como ocurrencia fáctica sea la única posible, de manera que haya que excluir absolutamente cualquier otra posibilidad diferente, propuesta o no por la defensa, que en abstracto pudiera considerarse razonable. A lo que se hace referencia es a la necesidad de alcanzar una certeza objetiva, de forma que la valoración de la prueba disponible, expresada en la sentencia, pueda ser aceptada por la generalidad como valoración razonable, en cuanto ajustada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Constatación que llevaría a que, en contraste con ella, la generalidad rechazaría la razonabilidad de la alternativa propuesta por incompatible con aquella valoración'. (los subrayados son nuestros). El razonamiento sobre el que se apoya la Sentencia no es suficiente o satisfactoria, desde las exigencias de la racionalidad y de las reglas de la lógica y de la experiencia, puesto que expresa la inferencia de que el acusado tenía algún tipo de acuerdo previo con los responsables de la asociación cannábica como 'puntero', es decir, como captador de compradores. Sin embargo, la prueba de cargo que describe (esencialmente las declaración testifical de los agentes policiales actuantes) no alcanza para tener por acreditado, siquiera indiciariamente, dicho acuerdo previo, porque hubiera necesitado de las explicaciones de los responsables del local o, incluso, de la persona adquirente (posiblemente mediante una declaración en instrucción como prueba preconstituida). La tesis alternativa ofrece, por tanto, la solidez suficiente para impedir la adquisición de una certeza objetiva suficiente sobre la responsabilidad del acusado en los hechos declarados probados

Él como señala la sentencia lo dice Barcelona SAP B 14981/2019 - ECLI:ES:APB:2019:14981 Id Cendoj: 08019370062019100707 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 6 Fecha: 20/11/2019 Nº de Recurso: 141/2019 Nº de Resolución: 754/2019 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA SECCION SEXTA ROLLO APELACIÓN Nº 141/2019 PROCEDIMIENTO ABREVIADO 397/2018 JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BARCELONA S E N T E N C I A Tribunal. D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ En Barcelona, a 20 de noviembre de 2019. ... El acusado se limitó a proporcionar información sobre la existencia de un local en el que podía adquirirse marihuana, acompañando al interesado a dicho local. 1.3. Dicho lo cual, ha de recordarse que la conducta de los denominados 'punteros' o personas que se dedican a la captación de personas interesadas en adquirir marihuana, a las que conducen al local en el que se produce la compra, sin tener otra participación, integra el delito del artículo 368.1 CP , al menos a título de complicidad, en tanto que tal conducta es, siquiera, auxiliar de la de la promoción, favorecimiento o venta. 1.4. Ahora bien, el tipo penal sanciona las conductas de terceros instrumentales para el 'consumo ilegal', lo que exige, cuando el propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y el mismo escrito de acusación, da por acreditado que el acusado acompañó al testigo a un local donde tenía su sede una asociación cannábica, examinar si la venta de droga en la sede de dicha asociación constituía un acto de tráfico subsumible en el tipo del artículo 368.1 CP , pues, de no serlo, la conducta del acusado no podría reputarse típica. 1.5. La distribución de marihuana en el marco de las asociaciones creadas al amparo de la atipicidad del autoconsumo ha sido objeto de varios pronunciamientos de la Sala II TD. Entre otras, la sentencia del Pleno 2 JURISPRUDENCIA número 484/2015, de 7 de septiembre , a la que han seguido otras con la misma doctrina, como las SSTS 698/2016 de 7 de septiembre , 484/2015 de 7 de septiembre y 352/2018, de 12 de julio . Como recuerda la STS 261/2019 , dichas resoluciones se hacen eco de la doctrina constante según la cual de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Sigue diciendo la citada resolución: 'La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial, que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, sería aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999 )'. Ahora bien, como también señala la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos. En esta línea, la STS del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre sostiene que ' en realidad, la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductasque entran en el radio de acción del precepto.En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'. el testigo era turista en tránsito en la ciudad de Barcelona, y tras acceder al local, adquirió de inmediato una bolsita de marihuana a cambio de 20 euros, tras serle entregado un carnet, por lo que cabría inferir que se verificaban actos de venta a terceros de forma indiferenciada), tal sospecha no satisface el estándar probatorio que reclama la presunción de inocencia, pues la falta de toda investigación a tal efecto, impide la confirmación de la sospecha más allá de toda duda razonable. Así, en primer lugar, ha de señalarse que se trata de un local en el que tiene su sede una asociación cannábica; que el local, con el rótulo 'Our Jamaica', está abierto, en la vía pública, y da a conocer su actividad, y que los funcionarios policiales tenían conocimiento de su existencia (tal y como declararon en el plenario, no siendo regular ni habitual que, de realizarse una actividad ilícita y conocida en el local, no exista una acción policial tendente a su cierre. Pero además, en el interior se documenta la adquisición de la condición de socio, y se registran los datos personales, tal y como resulta de la documental obrante en autos. En esta tesitura, la permanencia del local, la tolerancia por la autoridad gubernativa de su existencia y actividad son otros elementos que generan una presunción de licitud que la señalada sospecha no basta para desvirtuar. Además, la escasa cantidad adquirida, y la posible, al no poder excluirse, realización de actividades en el club, al margen de la distribución de marihuana mediante precio, unido al dato de que se ignora el número real de socios, por lo que tampoco cabe excluir que sea reducido, son circunstancias que non permite evidenciar las dimensiones reales de la distribución llevada a cabo en el contexto de la asociación ni, por ende, su ilicitud. 1.7. En esta tesitura, ha de concluirse que la condena del acusado debe ser revocada, pues se limitó a proporcionar información para que un tercero pudiera adquirir libremente marihuana en un local, ignorándose si dicha adquisición fue ilícita, lo que impide calificar de típica la conducta de aquél.

En efecto, el agente de la Guardia Urbana NUM000 que declaró en el juicio oral, indicó que el acusado ofrecía marihuana a turistas y contactó con Benigno ; sin embargo, no consta que ese agente escuchase la conversación entre ambos, siendo que no menciona nada sobre lo que se dijeron entre sí esos interlocutores, salvo la circunstancia de que el acusado, en general, ofrecía marihuana a los viandantes. Así las cosas, cabe resaltar que el testigo Benigno no acudió al juicio oral, ni fue propuesto para declarar como testigo, y tampoco se le tomó declaración judicial como prueba preconstituida, siendo que está identificado en las diligencias policiales, por lo que su testifical no puede ser suplida por la declaración de referencia del agente que depuso en el juicio, en relación a lo que le manifestó Benigno . En esta tesitura, aunque en poder del turista se hallase la marihuana que fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 52 y ss), con el resultado consignado en los hechos probados, la prueba practicada no permite afirmar sin resquicio de duda que esa sustancia fuese entregada por el acusado a Benigno , ni acredita que esa sustancia fuese adquirida en la asociación cannabica a la que accedieron, siendo posible, como alternativa razonable, que Benigno la portase encima antes de entrar en la asociación. Porque no puede descartarse que Benigno , pese a entrar en la asociación cannabica, no llegara a adquirir sustancia alguna. Además, como hipótesis alternativa, aunque se afirme que el acusado acompañó a Benigno al club cannábico y se sospeche que esa asociación no colmaba las exigencias que harían atípica la adquisición de marihuana en aplicación de la doctrina del consumo compartido, esa sospecha no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues no consta que hubiese investigación a tal efecto en la asociación, que estaba abierta en el momento de los hechos, e inferimos que con la tolerancia de la autoridad administrativa... Con relación a esto último y por lo invocado en el recurso que nos ocupa, la conducta de los denominados 'punteros' o personas que se dedican a la captación de personas interesadas en adquirir marihuana, a las que conducen al local en el que se produce la compra, sin tener otra participación, integra el delito del art. 368.1 CP , al menos a título de complicidad, por cuanto esa conducta es auxiliar de la de la promoción, favorecimiento o venta. Sin embargo, la conducta de esos terceros instrumentales exige que la venta de la droga en la sede de dicha asociación constituya un acto de tráfico subsumible en el tipo del art. 368.1 CP , pues, de no serlo, la conducta del denominado 'puntero' no podría reputarse típica. En base a lo expuesto, la conducta del acusado centrada en ofrecer verbalmente marihuana a turistas en la vía pública, no es subsumible sin más en el tipo penal del art. 368.1 CP .

Por último no señalan Roj: SAP B 12979/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12979 Id Cendoj: 08019370052020100564 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 5 Fecha: 03/11/2020 Nº de Recurso: 106/2020 Nº de Resolución: 606/2020 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: MARIA ROSA FERNANDEZ PALMA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SJP, Barcelona, núm. 22, 20-07-2020; ( proc. 423/2020), SAP B 12979/2020 AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA SECCION QUINTA Rollo de apelación nº. 106/20 Procedimiento Rápido nº. 423/19 Juzgado Penal nº. 22 de Barcelona S E N T E N C I A Nº. Magistrados: D. José María Assalit Vives Dª. Alicia Alcaraz Castillejos Dª. Mª. Rosa Fernández Palma

Llegados a este punto y a la vista de esos perturbadores y distorsionantes extremos extraídos de la resultancia probatoria allegada al proceso, claramente generadores de incerteza en la convicción de este Tribunal, no estará de más traer a colación la doctrina jurisprudencial existente en torno al principio del in dubio pro reo. En efecto, en éste punto ha de recordarse la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en las sentencias del T.S. núm. 197/.005, de 15 de Febrero y núm. 3.101/2.003, de 16 de Noviembre , en las que ese Alto Tribunal nos recuerda que 'la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio 'in dubio pro reo' ( TC. 31/81 , 13/82 ), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( S.S.TS. 13.12.89 , 6.2.90 , 15.3.91 , 10.7.92 , 24.6.93 y 29/44 )'.

Dicho en otras palabras, el principio del 'in dubio pro reo' constituye un mandato dirigido al juez sentenciador, para que cuando, en su labor apreciativa sea asaltado por dudas razonables, que creen incertidumbre o inseguridad sobre un hecho, circunstancias o cualquier extremo sometido a la contradicción probatoria, deshaga la duda inclinándose a favor del reo.

Trasladadas esas consideraciones doctrinales al caso enjuiciado han de abocar en favor de la aplicación de ese aludido principio del in dubio pro reo y propiciar, por ello, una sentencia absolutoria, por cuanto hemos de entender que la prueba practicada carece de la contundencia y de la firmeza que requiere todo pronunciamiento condenatorio y que, al existir una duda razonable .al no pode tener por plenamente probada los hechos conformantes de la acusación; situación ésta en la que ineluctablemente ha de primar el principio del in dubio pro reo con su natural consecuencia de dictar sentencia absolutòria.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfredo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de Barcelona 10-6-2021, que revocamos, para en su lugar absolverlo del delito por el que venía siendo acusado. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada. Notifíquese la presente resolución al acusado y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en legal y debida forma doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.