Sentencia Penal Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 224/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria a 22 de noviembre de 2011

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas , actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas no 295/2010, Rollo de Sala 224/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria, entre partes, como apelante, Ismael , y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción Número Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 21 de marzo de 2011 , en la que se declara que CONDENO a Don Ismael , como autor de una falta de lesiones imprudentes, a la pena de multa de 15 días a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la prevención de que el impago de cada dos cuotas acarreará responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.

A indemnizar a D. José con la cantidad de cuatro mil euros , por las lesiones causadas; que devengará en ejecución de sentencia el interés legal del art. 576 de la LEC 1/2000 hasta su completo pago; y al abono de las costas procesales.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por denunciado, con las alegaciones que constan en el mismo sin proponer nuevas pruebas, dando traslado a las demás partes, con el resultado que obra en autos, sin que se considerara necesaria la celebración de vista.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada y en su lugar se declara probado que el día 25 de Septiembre de 2006 D. José , de 28 anos y de profesión electricista, que ya se había realizado, con anterioridad, otro tatuaje sin que se llegase a experimentar reacción alérgica alguna, acudió al establecimiento abierto al público "Arizona Tatoo" sito en el pasaje de Finlandia de Las Palmas de Gran Canaria, para que D. Ismael le realizara un tatuaje que previamente había elegido en un "book" o álbum de disenos, consistente en un brazalete rodeando el brazo, en este caso el antebrazo derecho, con dibujos étnicos en su interior. Abonando por su realización la cantidad de 300 euros.

El tatuador utilizó para el color del interior del brazalete un pigmento rojo sin que se haya podido establecer exactamente cuál fue ni que el mismo careciese de la debida autorización administrativa.

Tras los hechos, durante el ano 2007, recibió visitas de la Inspección Sanitaria que, pese al tiempo transcurrido, detectó, entre otros defectos como la ausencia de cartel informativo sobre las características y riesgos de la actividad, paredes de madera, iluminación sin protección, falta de aislamiento de la zona de trabajo, falta de utilización de ropa específica de trabajo, y específicamente en relación con las condiciones higiénico sanitarias de los productos e instrumental para elaborar los tatuajes, que los envases de tinta utilizados no eran monodosis, y falta de indicación de la fecha de esterilización en el material. En la actualidad para esta actividad según el informe del Jefe de Servicio de Ordenación Farmacéutica del Gobierno de Canarias, únicamente se autorizan los envases "para un único uso y un solo usuario" si bien en su momento fueron autorizados para su comercialización en envases de 15 ml.

Además el denunciado no solicitó el consentimiento informado al cliente, conteniendo las posibles reacciones adversas derivadas de su utilización, si bien tales circunstancias eran por aquel conocidas al haberse sometido antes a las mismas técnicas en otras partes de su cuerpo, ni realizó ni exigió la realización externa de pruebas de alergia previas a los componentes utilizados en sus trabajos.

Como consecuencia de la actuación de tatuado realizada, el denunciante sufrió lesiones debidas a una reacción alérgica al tatuaje rojo que se ha cronificado, dando lugar a una reacción inflamatoria crónica que a efectos médico legales puede equipararse a una modificación de su anatomía, ya que le faltan trozos de piel y el antebrazo, sobre todo a la altura del codo, presenta un aspecto extrano de piel inflamada. Precisando cuidados específicos e intervenciones médicas como biopsias, no habiéndose realizado injertos. Siendo susceptible de eliminación únicamente con cirugía láser, sin garantías de desaparición.

El acusado no estuvo privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Ismael se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de impugnación, el error en la valoración de la prueba en la que habría incurrido la juez a quo a la hora de considerar demostrado que el acusado hizo uso para el tatuaje de un pigmento rojo que carecía de autorización de la AEMPS .

SEGUNDO.- Invocándose como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el juzgador de instancia no debe olvidarse lo que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

TERCERO.- Extrapolando lo dicho al presente caso, y valorando en conjunto la prueba practicada, entiendo que asiste razón a la parte apelante cuando afirma que no es correcto sostener que en la ejecución del tatuaje empleó un pigmento rojo que contravenía la legislación vigente en ese momento, y es que siendo cierto que en el informe elaborado por la policía científica, al folio 71, se indica que los colorantes pigmento rojo, pigmento orange y violeta no se encuentran en ninguna de las formulaciones autorizadas por la AEMPS, no se puede olvidar que el mismo se elabora a partir del análisis de las muestras tomadas por la policía , folio 27, que anade que el propio acusado les facilita la documentación que autoriza el uso de los pigmentos empleados. En dicha documentación se mencionan los pigmentos 76PH, 77PH, 79PH y 80 PH en relación con los cuales resulta necesario especificar que si bien consta una certificación del ano 2000 del Director General de Salud Pública del Servicio Canario de Salud que afirma que en ese momento no existía ningún pigmento autorizado para el microimplante o tatuaje ( folio 191), al folio 193 consta, igualmente, un oficio de la subdirectora general de productos sanitarios, del Ministerio de Sanidad, que aclara que en el ano 2006, fecha en la que se producen los hechos enjuiciados, estaban autorizados cinco gamas de tintas de tatuajes denominadas , entre otras, 80-PH , gama roja, respondiendo sus denominaciones al color base principal, que, por tanto, debió ser rojo, pigmentos que se prohibieron ya en el ano 2010. Así pues no se acaba de entender bien cómo es que la policía afirma que en ninguna de las formulaciones autorizadas por la AEMPS se encuentran los colorantes pigmento rojo y, a la vez, conste una autorización para una tinta cuyo color base principal es rojo.

Esta contradicción genera, por lo menos, una duda razonable en cuanto a la existencia de autorización respecto de los productos empleados por el acusado, duda que se incrementa aún más si tenemos en cuenta que en la sentencia apelada se nos dice que no consta acreditado que la tinta utilizada fuese la 80-PH pero por la juez de instancia no se indica cuál ha podido ser la que se empleó por el acusado, duda que, como sabemos , en base a la vigencia del principio in dubio pro reo debe ser resuelta a favor de éste lo que debe llevar a descartar que se hayan utilizado productos contrarios a la normativa vigente en esos momentos.

Debe igualmente entenderse que la juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba cuando declara probado que para la actividad de tatuador únicamente se autorizan envases para un único uso y un solo usuario pues si bien así se recoge en la comunicación de 19 de marzo de 2007,del Jefe de Servicio de Ordenación Farmacéutica, en la misma también se informa que ello sucede en la actualidad, esto es, en el ano 2007, y que en su momento estaban autorizados envases de 15mL difiriendo al momento en el que se tengan que revalidar las autorizaciones el que los pigmentos que ya contaban con aquellas se ajusten a tales prescripciones, sin que conste que los empleados por el acusado superasen este volumen.

Por último, en relación con la ausencia de consentimiento informado, es un hecho perfectamente acreditado pero también lo está, porque el denunciante lo admitió, que el mismo, por haberse realizado tatuajes con anterioridad, era perfectamente conocedor de los riesgos que de dicha actividad pudieran derivarse y, en concreto, de la necesidad de someterse, previamente, a pruebas de alergia respecto de la tinta o producto que iba a ser empleado en su ejecución.

CUARTO.- Afirma también el recurrente que la juzgadora de instancia ha incurrido en una errónea aplicación del derecho dado que no cabe hablar en este caso de imprudencia penalmente relevante.

Antes de entrar en el análisis del presente motivo de recurso habrá que recordar que, como se senalaba por esta misma Audiencia en resolución de 19 de octubre de 2007, tiene establecido la Jurisprudencia que las conductas imprudentes penalmente punibles lo serán precisamente por la vulneración del deber objetivo de cuidado con el que siempre ha de actuarse en relación con los bienes jurídicamente protegidos, el cual tendrá como primera exigencia «el deber de advertir el peligro» para el bien jurídico protegido, del que se seguirá «el deber de evitarlo» mediante un comportamiento externo correcto, omitiendo las acciones peligrosas para el bien jurídico protegido, tanto por exigencias legales, como por las derivadas de la propia experiencia de la vida. El resultado producido por la conducta deberá ser previsible en el momento de la misma y haber sido producido causalmente por ella. La previsión del resultado y de la cadena causal constituirá, junto a la exigencia de que aquél sea debido a la inobservancia del cuidado debido, el segundo momento de la conexión de lo injusto de la acción con lo injusto del resultado. Por último, ha de indicarse que acerca del requisito de la «previsibilidad» tiene establecido el TS que sólo lo previsible puede ser exigido. El resultado habrá de aparecer como posible y previsible para un hombre normal. En palabras plasmadas en la STS de 30 de septiembre de 1994 , «lo relevante será que la acción, por su propia peligrosidad, pudiera producir el resultado y que ello fuera previsible para un ciudadano medio situado en las mismas circunstancias que el autor del hecho».A todas las consideraciones precedentes habrá de anadirse que no toda infracción de la norma de cuidado comportará automáticamente responsabilidad penal si de ella derivan los ulteriores requisitos del actuar negligente. El Derecho Penal integra un sector del ordenamiento jurídico presidido por el principio de intervención mínima en cuanto último reducto al que cabe acudir cuando las cuestiones o conflictos no pueden ser solventados en otros campos del Derecho, debiendo dejarse constancia al hilo de ello de que no toda actuación culposa de la que se derive un resultado danoso, determinará que el autor de la acción u omisión incurra en infracción penal, siendo paradigma de ello el que junto a la culpa penal coexista la civil, regulándose ésta, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o «aquiliana», en los artículos 1902 y siguientes, viniendo a disponer el precepto citado que todo aquel que por acción u omisión causa dano a otro, interviniendo culpa o negligencia, estará obligado a reparar el mal causado. Al hilo de ello, es doctrina y jurisprudencia pacífica, vertebrada alrededor del principio de última «ratio» del sistema punitivo (de la que es exponente a nivel legislativo la reducción de las figuras penales imprudentes y de la propia configuración típica de la falta de imprudencia con resultado de lesiones) la que entiende que en la esfera penal se incardinan exclusivamente los supuestos de culpa lata (imprudencia grave constitutiva de delito) y de culpa leve (imprudencia leve constitutiva de falta), pero no la culpa levísima que quedará circunscrita a la esfera civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad.

QUINTO.- En este caso el resultado lesivo, de acuerdo con el informe forense, folio 100, es consecuencia de una alergia de la víctima al tinte rojo empleado por el tatuador, no por un defecto de técnica de manera que la cuestión deberá centrarse en determinar si podemos considerar que la no realización de pruebas médicas previas al empleo de dicha tinta por el acusado supone la inobservancia de los deberes objetivos de cuidados que impone la concreta actividad que el mismo desarrollaba con un nivel de intensidad tal que debemos apreciar una responsabilidad por los hechos que vaya más allá de la imprudencia por culpa aquiliana que se regula en los art. 1902 y concordantes del C.Civil .

En principio habrá que destacar que todo tatuaje supone un riesgo para la salud de la persona que al mismo se somete que puede derivar tanto del proceso de realización como de los productos que en él se van a utilizar o de la adecuada conservación de los aparatos y espacios que se usan para su ejecución de forma que habrá que exigir la adopción de ciertas cautelas antes de su realización. Mas en este caso ni los defectos en materia higiénica, constatados en el ano 2007 mediante inspección sanitaria, ni el empleo de una técnica errónea o mal desarrollada, descartada por el forense, han tenido incidencia alguna en el resultado lesivo con el que, por tanto, no presentan nexo causal que, reitero, sólo está presente en relación con la tinta empleada que ya hemos visto que no puede afirmarse que no contase, al tiempo de ejecutarse los hechos, con la debida autorización para su uso.

Si a ello unimos que la víctima era perfectamente conocedor de los riesgos que podían derivarse de un tatuaje y de la conveniencia de someterse a una prueba de alergia previa, pues así lo admitió en el plenario a preguntas de la defensa aceptando que había firmado, con ocasión de un tatuaje previo, un consentimiento en ese mismo sentido, y que ,de hecho, y esto es especialmente relevante en este caso, ya se había hecho algunos con anterioridad sin que hubiese experimentado reacción alérgica, con lo que el denunciado tenía aún menos razones para pensar que existía riesgo de que ello sucediera, y que igualmente todo el que acude a las personas que los ejecutan conoce, perfectamente, que de ordinario no está ante una persona con conocimientos en materia sanitaria, concluyo que con todos estos datos, no cabe hablar de imprudencia penalmente relevante pues en mi opinión el resultado lesivo es consecuencia de una acción en la que si bien se han omitido ciertas cautelas que han provocado un resultado final lesivo, por las circunstancias concretas, las mismas no llegan a ostentar el nivel de relevancia o gravedad necesario para pasar de una culpa levísima, civil, a una culpa leve, falta; el tatuador empleó la técnica adecuada, hizo uso de productos que ni mucho menos consta que carecieran de autorización y tampoco se ha demostrado que los defectos en materia de esterilización e higiene detectados en el 2007 incidiesen en el dano sufrido por el denunciante sin que nada de ello resulte afectado por la ausencia de un consentimiento informado previo pues aún dejando a un lado el que, como he referido, el denunciante conocía perfectamente de los riesgos a los que se sometía por haberlo hecho con anterioridad y haber firmado ya un consentimiento, tal y como se indicaba en la Sentencia de la A.P. de Tarragona de 11 de abril de 2005 , no se debe confundir una irregularidad en una exigencia de tipo administrativo o de gestión relativa o afectante al derecho de los pacientes, como el relativo al consentimiento informado , que en su caso podría suponer una responsabilidad de tal naturaleza, con una circunstancia de la que derivar responsabilidad penal por el estado actual de la paciente. Ninguna relación necesaria causa-efecto se ha acreditado entre tal circunstancia y las complicaciones posteriormente padecidas por José que contaba con cierta experiencia previa en este ámbito y que se había sometido a técnicas de tatuaje similares a la presente sin que conste, ni siquiera él lo indicó, que previamente interesase pruebas de alergia a los productos que se iban a utilizar.

Todo ello no quiere decir que no exista responsabilidad alguna por estos hechos sino que, en todo caso, la misma debe diferirse al orden civil para que se sustancie y resuelva.

Por todo ello debo estimar el recurso de apelación y , revocando la sentencia de instancia, absolver al denunciado con expresa de reserva de acciones civiles a favor del denunciante.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Espanola

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Ismael contra la sentencia de 21 de marzo de 2011 que se revoca íntegramente y en su lugar declarado que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al denunciado de la falta que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de ambas instancias y con expresa reserva de acciones civiles a favor de José .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en la segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Nicolás Acosta González