Sentencia Penal Nº 250/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 377/2012 de 04 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION OCTAVA
ROLLO DE APELACIÓN APM Nº 377/12
JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE REFORMA Nº 87/12
S E N T E N C I A NÚM. 250/13
ILTMOS. SRES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA
MAGISTRADOS:
D. PEDRO MOLERO GOMEZ
D. MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
En la ciudad de Málaga, a 4 de Mayo de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los presentes autos de
procedimiento penal de Reforma, procedente del Juzgado de lo Menores nº 2 de Málaga, seguidos con el
número 87/2012, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante la Junta de Andalucia, con
la representación/asistencia de la Letrada de la Junta de Andalucia y como apelado el M. Fiscal con la
representación/asistencia del M. Fiscal. Fue ponente, el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO GONZALEZ
ZUBIETA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado de Menores se dictó sentencia con fecha 18 de Julio 2012 , cuyo antecedente de hechos probados y fallo se dan por reproducidos.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia, mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación de la Sentencia. De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que se presentaron los correspondientes escritos de impugnación en los que se pedía la confirmación de la Sentencia y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.



TERCERO .- Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia cuya apelación conocemos condenó a los menores Ezequias y Adelina por delitos de robo con violencia e intimidación y contra la Administración de Justicia (solo a Ezequias ) a medida de libertad vigilada y asimismo y solidariamente con la Consejeria de Igualdad de la Junta de Andalucía, a indemnizar a Horacio en la suma de 263#20 # pro el móvil sustraído y no recuperado.

Son dos los planteamientos que hace la recurrente: solicita la inclusión de los padres en la cascada de prelación de responsabilidades, que a su juicio contiene el texto del artículo 61-3 de la L.O. 5/2000 , y que en tal virtud se proceda por el orden establecido en dicha norma, y de otra parte se acuerde moderar la responsabilidad de la Entidad Pública que actúa aplicando medidas de protección hacia el menor en prevención de su desarrollo integral ... etc. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Es criterio de esta Sala, expuesto entre otras en Sentencia de 29-9-2009 , que de las tres tesis que se han venido perfilando para la interpretación del artículo 61-3 de la L.O. 5/2000 , esto es la 'Orden Excluyente' (pretendida por la Administración), la del 'Orden Acumulativo', y la de la 'Gestión efectiva del proceso educativo', es esta última la que está enseñoreando en la pequeña Jurisprudencia, así en S.S. de 26-9-2007 A P de Alicante, 804/2002 de Valladolid , 79/2004 de Córdoba, 50/2005 de Asturias y de 23- 12-03 de Cantabria , a las que nosotros agregamos la de 11-3-2002 A P de Santa Cruz de Tenerife, que expone meridianamente la última tesis, en términos que esta Sala ya ha acogido en sentencia de 28 de septiembre de 2009 (Rollo de Sala 94/09), esto es: Si bien es cierto que una simple interpretación literal del párrafo 3 del artículo 61 de la L.O. 5/2000 podría llevar a entender que lo en el mismo se establece es una especie de 'responsabilidad excluyente' en atención al orden que dicho precepto determina, no es menos cierto que, una interpretación lógica y sistemática nos conduce a entender que lo el legislador ha pretendido es que la responsabilidad de orden civil recaiga, de entre aquellas personas que se enumeran el artículo 61-3, en la que en el momento de causarse los daños por el menor, ejerciera sobre el mismo los contenidos de la patria potestad, o alguno de ellos, pues sería absurdo, por ejemplo, atribuir a unos padres a quienes se les hubiera privado de la patria potestad la obligación de responder por los daños causados por un hijo cuya guarda y custodia se hubiera quitado a éstos, para dársela a un tutor. No cabe olvidar que en el caso de autos, los menores en cuestión Ezequias y Adelina estaban sometidos a Tutela de la Administración, delegando la guarda en distintos Centros de Protección donde observaron una conducta fugista y disruptiva que debió ser objeto de mayor control.

Por lo expuesto, el primer planteamiento de la recurrente es desestimado, pues aún cuando en la sentencia se hubiera mencionado simbólicamente a los padres, no podría excluirse a la recurrente de la responsabilidad solidaria establecida, a la que en todo caso le son de aplicación los artículo 1137 a 1148 del Código Civil . Todo ello sin perjuicio de las acciones que la Administración pueda ejercer contra quien estime oportuno, en el Juicio Ordinario que corresponda.

En relación con la petición de moderación efectuada por la recurrente, hemos de decir que es potestativo del Órgano Judicial hacer uso de esta facultad de moderar, que se rige como ya se indicaba en sentencia de la AP de Cantabria de 23-12-2003 , por el principio de inversión de carga de prueba, y en el caso de autos no consta práctica de prueba alguna propuesta por la Consejería, que justifique la moderación solicitada, por lo que este segundo motivo, solicitado subsidiariamente, ha de ser igualmente desestimado.



SEGUNDO .- A los efectos de los Artículos 394 y 398 de la LeCivil , no apreciamos motivos especiales para hacer una declaración de costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación al caso de autos.

Fallo

Que desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la Representación Procesal de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Málaga en el Expediente de Reforma nº 87/2012, debemos confirmarla como la confirmamos , por considerarla ajustada a derecho.

No se declaran costas de esta alzada.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública. Doy fé.