Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2002/2014 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-13/003443

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2013/0003443

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 2002/2014- - General

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 924/2013

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Cosme

Abogado/Abokatua: JUAN JOSE AIZPUN AGUIRRE

Apelado/Apelatua: EL FISCAL -

Apelado/Apelatua: Araceli

Abogado/Abokatua: Mª JOSE CARRETERO BUENO

Procurador/Prokuradorea: JUAN MANUEL SANZ ELOSEGUI

S E N T E N C I A N U M . 25/2014

ILMO/A. SR/A.:

MAGISTRADO/A

D/Dª: YOLANDA DOMEÑO NIETO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, el presente Rollo de Faltas nº 2002/2014; en primera instancia por el Juzgado de UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, con el nº de Juicio de Faltas 924/2013, por falta de Incumplimiento de Obligaciones Familiares. Figura como parte apelante D. Cosme , defendido por el Letrado D. Juan José Aizpun Aguirre, y como partes apeladas D. Araceli , representada por el Procurador D. Juan Manuel Sanz Elosegui y defendida por la Letrada Dª. Mª. José Carretero Bueno. Y ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 22 de noviembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa se dictó con fecha 22 de Noviembre de 2013 sentencia en cuyo fallo se dice:

'Absuelvo con todos los pronunciamientos favorables derivados de esta declaración a Dª. Araceli de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares que le venía siendo imputada.

Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la sentencia, por D. Cosme se interpuso recurso de apelación, siendo admitido a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de Enero de 2014, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación de faltas 2002/2014.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Constituída como Tribunal Unipersonal la Magistrada Doña YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Cosme se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa , en solicitud de que se revoque la mencionada resolución y se dicte otra, por la que se condene a Araceli por la comisión de una falta continuada tipificada en el art. 618.2 del C.P ., en relación con el art. 74 del mismo Código , a la multa de dos meses a razón de ocho euros día.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, que se ha producido un error en al valoración de la prueba, al estimar la Sentencia apelada que la denunciada niega que no le coge el teléfono en numerosas ocasiones y que no es labor del Juzgado la interpretación del convenio regulador, pues entiende que existe un error en la valoración de la declaración de la denunciada Araceli , dado que la misma reconoce que no le coge el teléfono en numerosas ocasiones, alegando que lo coge sólo cuando puede, porque las niñas son muy pequeñas y están durmiendo o están cansadas, y la Juez a quo estima que no hay una negativa en ese hecho, pero esta interpretación es totalmente errónea, pues en el Convenio Regulador suscrito por ambos progenitores, en el apartado de comunicaciones telefónicas, se establece que el progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de las hijas menores con él y lo cierto es que la denunciada se niega a cogerle el teléfono, para ponerse en comunicación con sus hijas, como castigo y represalia por instar el divorcio que se llevó a cabo; en segundo lugar, que tambien existe un error en la valoración de la prueba, porque efectivamente la Juzgadora a quo debe hacer una valoración de los términos del convenio y está totalmente acreditado que la denunciada no entregó durante el mes de agosto a su hija menor Rosaura los miércoles, que estaba obligada a entregarla, y que lo que se denuncia en este apartado es el incumplimiento de las visitas intersemanales, únicas existentes con respecto a Rosaura , ya que no disfruta de visitas de fin de semana con su hija menor; en tercer lugar, que igualmente existe un error en la valoración de la prueba, porque nada dice sobre la época en que la menor Rosaura era lactante y no entregó prácticamente ningún miércoles a esa hija; y, en cuarto lugar, que se ha producido la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al entender que el incumplimiento de entregar a la hija mayor el día 12 de junio a las 17.30 horas, en lugar de a las 13.00 horas, no constituye una falta contemplada en el art. 618.2 del Código Penal , pues la Juzgadora a quo ha llegado a esta conclusión de una manera totalmente arbitraria, sin tener en cuenta la prueba documental aportada en autos y la declaración de la denunciada y la suya, ya que en el acto de la vista oral la denunciada reconoció que ese día no entregó a su hija mayor a la salida del colegio y se fue a la playa, en vez de llevarla al colegio, siendo evidente que se la llevó a la playa, para no enfrentarse con él a la salida del colegio y así impedir que estuviera con la niña, por lo que entiende que este incumplimiento, totalmente acreditado y enmarcado en un ambiente de someterle a un castigo, tiene suficiente relevancia para encuadrarlo en el art. 618.2 del Código Penal .

A la vista de los términos del escrito presentado por el recurrente es evidente que se alega por el mismo que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación a las mismas de las normas legales y reguladoras de la materia de que se trata, en el momento de acordar la absolución de la denunciada de la falta continuada de incumplimiento de las obligaciones familiares, que por el mismo le imputaba, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de dichas actuaciones, a fin de determinar si en efecto se ha producido o no esa incorrecta valoración de la prueba que ha sido alegada y esa incorrecta aplicación de las normas legales vigentes y si procede o no, en su caso, la revocación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Y, una vez analizados los tres primeros motivos del recurso planteado por D. Cosme , y a través de los cuales el mismo pretende la condena de Araceli , como autora de una falta continuada de incumplimiento de las obligaciones familiares, con fundamento en que se ha producido un error por parte de la Juzgadora a quo en el momento de valorar la prueba practicada y acordar la absolución de la referida denunciada, precisamente al no haber estimado, tal y como entiende, que de dicha prueba resulta acreditado que la misma incumple las obligaciones asumidas en el convenio regulador suscrito, dado que no le coge el teléfono en numerosas ocasiones, a pesar de que, en el apartado de comunicaciones telefónicas, se establece que el progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de las hijas menores con él, dado que no entregó durante el mes de agosto a su hija menor Rosaura los miércoles, a pesar de que estaba obligada a entregarla, y dado que, en la época en que la menor Rosaura era lactante, no entregó prácticamente ningún miércoles a la misma, lo primero que se constata, tras el examen de las actuaciones, es que no se ha solicitado por el recurrente la práctica en esta segunda instancia de prueba alguna, por lo que esta Juzgadora cuenta, para la resolución del recurso formulado, en lo que a dicho extremo respecta, con el mismo material probatorio existente en la primera instancia.

En efecto, no se ha solicitado en el escrito presentado por el recurrente la práctica de prueba alguna en esta instancia, prueba que no hubiera podido ser otra que la prevista en el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto al que se remite el art. 976 del mismo cuerpo legal y que determina, en su apartado 3º, que 'En el mismo escrito de formalización, podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que formulare en su momento la oportuna reserva, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, exponiendo las razones por las que la falta de aquellas diligencias de prueba ha producido indefensión', y, en consecuencia, su petición de condena de la denunciada absuelta, en lo que a esas tres conductas mencionadas y que han sido denunciadas hace referencia, obliga a esta Juzgadora a examinar si resulta de aplicación a este caso concreto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en aquellos supuestos en los que la Audiencia Provincial, modificando los hechos probados de una sentencia absolutoria en la instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba, revoca aquella y la sustituye por una sentencia condenatoria, que es precisamente, y en definitiva, dado que no ha ofrecido ninguna otra opción, el efecto pretendido por el apelante en el recurso por el mismo presentado, tal y como ya se ha mencionado.

TERCERO.- Ciertamente, el Tribunal Constitucional en sus sentencias 167/2.002, de 18 de Septiembre , 170/2.002, de 30 de Septiembre y 199/2.002, de 28 de Octubre , estableció claramente que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y solo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues concretamente en la primera de las mencionadas sentencias se indica que en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, entendiendo el mencionado Tribunal que en estos casos, y en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, deben ser atendidas las quejas de los recurrentes en amparo y que el respeto a los principios mencionados exige que el Tribunal de Apelación oiga personalmente a los demandantes de amparo para llevar a cabo su valoración y ponderación.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada, como esta Juzgadora ha tenido ocasión de señalar en reiteradas ocasiones, vino a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico, otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino tambien para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, pero con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución Española , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia que, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el ya citado apartado 3º del art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puedan ser valoradas en ella, a pesar de que esa es la pretensión formulada en la práctica totalidad de los recursos de esta índole.

No obstante lo expuesto, tambien ha de precisarse que el respeto a los hechos declarados probados, que conlleva, en consecuencia, la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria apelada, y consiguientemente de dictar una sentencia condenatoria en la instancia, por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, no puede significar que el Tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias, pues el Tribunal Constitucional ha entendido que en tales supuestos el referido Tribunal de apelación, aún cuando no puede sustituir directamente la valoración previa efectuada por la suya propia, puede proceder a anular la sentencia apelada y propiciar el dictado de una nueva por parte del Juez a quo, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso, tutela que se negaría tambien en ese caso de aceptación de tales decisiones irrazonables o arbitrarias, y por su parte el Tribunal Supremo ha establecido que el control que ha de llevar a cabo el Tribunal ad quem sobre la valoración de la prueba verificada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que este se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción, siendo revisable el juicio sobre la prueba realizado por el mismo en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento verificado con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y a través de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias o que sean contradictorias con los principios constitucionales o que no se hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

CUARTO.- Pero, precisamente aplicando la doctrina que ha sido citada, como no podía ser de otra forma, al presente supuesto que es objeto de enjuiciamiento, y determinada la existencia de prueba practicada en el acto del juicio y válida para fundar la conclusión absolutoria que la sentencia impugnada alcanza con respecto de Araceli , en base a que no ha quedado debidamente acreditado que la misma haya incumplido el convenio regulador, en lo que respecta a que la misma no coge el teléfono al denunciante en numerosas ocasiones, a pesar de que, en el apartado de comunicaciones telefónicas, se establece que el progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de las hijas menores con él, a que no entregó durante el mes de agosto a su hija menor Rosaura los miércoles, a pesar de que estaba obligada a entregarla, y a que, en la época en que la menor Rosaura era lactante, no entregó prácticamente ningún miércoles a la misma, tal y como D. Cosme le imputa en el escrito de recurso, reiterando la petición formulada en el acto del juicio, siendo así que no se ha practicado en esta segunda instancia prueba válida alguna distinta de la ya practicada en la primera y que no se ha puesto de manifiesto incongruencia alguna tampoco entre esa prueba que ha sido valorada por la Juez a quo para llegar al pronunciamiento absolutorio mencionado, en lo que respecta a esos extremos concretos que vienen siendo analizados, pues, por el contrario, en dicha sentencia se valora, en cuanto a ellos, la mencionada prueba, consistente en las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los dos implicados en los hechos, no puede por menos que concluirse tambien que la pretensión formulada por el citado recurrente de que se analice dicha prueba en esta segunda instancia y, con base en la misma, se dicte una sentencia condenatoria de la denunciada, careciendo esta Juzgadora de la necesaria inmediación que para ello sería precisa, deviene insostenible y ha de ser rechazada, con la consiguiente desestimación de esos tres primeros motivos de recurso formulados y que han sido objeto de examen.

Y, puesto que los razonamientos expuestos en este fundamento y en los fundamentos de derecho precedentes y los pronunciamientos en ellos contenidos impiden a esta Juzgadora entrar a analizar la pretensión condenatoria de Araceli , que ha sido instada por el apelante D. Cosme en su escrito de recurso, en cuanto a esos hechos que han sido analizados y relativos a que la misma no le coge el teléfono en numerosas ocasiones, a que no entregó durante el mes de agosto a su hija menor Rosaura los miércoles y a que, en la época en que la menor Rosaura era lactante, no entregó prácticamente ningún miércoles a la niña, dado que, como ya se ha indicado, pretende el mismo que se verifique en esta instancia un análisis de la actuación que imputa a la referida denunciada, mediante una valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y ello no resulta posible, al no haberse practicado en esta instancia inmediación alguna y al no apreciarse incongruencia alguna en la valoración realizada por la Juez a quo de la prueba practicada en el acto del juicio en la resolución impugnada, la cual, por el contrario, resulta lógica, ya que ha tomado en consideración esa prueba y ha aplicado a la misma la normativa adecuada y reguladora de la materia de que se trata, es evidente que ese recurso planteado, en lo que a esos tres extremos analizados respecta, no puede ser atendido.

QUINTO.- Procede, por el contrario, estimar el último motivo de recurso alegado por D. Cosme , a través del cual el mismo cuestiona el pronunciamiento absolutorio de Araceli contenido en la sentencia de instancia, en lo que se refiere al incumplimiento de la misma de su obligación de entregar a su hija mayor el día 12 de junio de 2.013, dado que lo hizo a las 17,30 horas, en lugar de hacerlo a las 13 horas, pues entiende que ello constituye una falta contemplada en el art. 618.2 del Código Penal , en contra de lo apreciado por la Juzgadora a quo, quien ha llegado a la conclusión absolutoria de una manera totalmente arbitraria y sin tener en cuenta la prueba documental aportada en autos y la declaración de la denunciada y la suya, ya que en el acto de la vista oral la denunciada reconoció que ese día no entregó a su hija mayor a la salida del colegio y se fue a la playa en vez de llevarla al colegio, siendo evidente que se la llevó a la playa, para no enfrentarse con él a la salida del colegio y así impedir que estuviera con la niña, por cuanto que, en efecto, la audición del disco remitido a esta instancia pone de manifiesto que la citada denunciada ese día concreto incumplió el convenio concertado y que lo hizo con pleno conocimiento y voluntad de hacerlo.

Ciertamente, la audición del disco remitido a esta instancia, que permite conocer las declaraciones prestadas en el acto del juicio por D. Cosme y por Araceli , pone de manifiesto que el referido progenitor no pudo disfrutar de la compañía de su hija menor de edad Isabel el día 12 de Junio de 2.013, hasta las 17,30 horas, tal y como se reseña en los hechos probados de la sentencia impugnada, a pesar de que dicho día, de conformidad con el régimen de visitas acordado en el convenio regulador por ellos pactado en fecha 22 de Noviembre de 2.012, y aprobado judicialmente por sentencia de fecha 24 de Enero de 2.013 , tenía derecho a estar con la niña desde su salida del colegio, que tuvo lugar a las 13 horas, y ello debido a que su madre decidió marchar con dicha hija a la playa, no pudiendo tomarse en consideración la alegación por ella verificada, a fin de eximirse de toda responsabilidad, de que no tuvo conocimiento del correo que su padre le envió, pues sus manifestaciones en el acto del juicio son sin duda alguna sumamente esclarecedoras, dado que ponen de manifiesto que sabía que debía entregar ese día a la niña en esa hora mencionada, debido a que le correspondía a su padre disfrutar de su compañía a partir de ese momento.

Desde luego, ha recurrido D. Cosme la sentencia dictada en la instancia, sosteniendo que han quedado probados los hecho denunciados de las alegaciones verificadas por él en su denuncia y por ella en el acto del juicio, y se da la circunstancia de que las manifestaciones del mismo, indicando que el día 12 de Junio de 2.013, no pudo estar en compañía de su hija menor Isabel hasta las 17,30 horas, dado que su madre Araceli no se la entregó hasta esa hora, han quedado avaladas por la propia declaración de la referida apelada, la cual reconoció en el acto del juicio, tal y como resulta de la audición del disco remitido a esta instancia y que contiene el desarrollo del juicio celebrado en la instancia, que no entregó a la niña a la hora convenida, pues manifestó, textualmente, que 'asume su culpa', que 'no la entregó' y que 'tiene 5 años y porque falte un día a la mañana, cuando ya está acabando el curso y porque le hacía mucha ilusión ir a la playa, no lo ve tan grave'.

Es evidente, pues, y tal y como resulta de esas declaraciones de la denunciada Araceli , que, a pesar de conocer que el padre de su hija tenía derecho a disfrutar de su compañía ese día 12 de Junio de 2.013 desde la salida del colegio de la misma, lo cual tuvo lugar a las 13 horas, y ello conforme al régimen de visitas pactado entre ambos y aprobado judicialmente, la misma no cumplió, sin embargo, con su obligación de entregársela, con lo que sin duda alguna le impidió que contactara con ella hasta que regresó de la playa a las 17,30 horas y procedió a la entrega de la misma, y no cumplió con esa obligación no obstante ser en todo momento consciente de lo que hacía y del incumplimiento de ese régimen de visitas que esa actuación conllevaba, por lo que no puede por menos que concluirse que su actuación, adecuadamente reseñada en los hechos probados de la sentencia de instancia, ha de ser sancionada.

Y no puede tomarse en consideración los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, a fin de acordar la absolución de la mencionada denunciada, en cuanto a la aplicación del principio de intervención mínima, por cuanto que debe exponerse al respecto que reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal, y, en este caso, los términos del tipo penal son claros, y, por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social, pero en que en el supuesto de autos sucede justamente lo contrario, y es que el cambio social lo que está produciendo es una ampliación de la criminalización de las conductas en el ámbito familiar, y, por ello, y con independencia de que el incumplimiento de la resolución judicial sea susceptible de dar lugar a un procedimiento de ejecución forzosa en el ámbito civil, ello no excluye la responsabilidad penal motivada por dicho incumplimiento.

SEXTO.- Es evidente, en consecuencia con todo lo expuesto que esa conducta desarrollada por Araceli puede ser perfectamente incardinada en el tipo delictivo previsto en el art. 618, 2 del Código Penal , dado que es la citada denunciada, el progenitor custodio, la que impide al no custodio, D. Cosme , el cumplimiento del régimen de visitas establecido en un convenio regulador, y, puesto que dicho precepto es aplicable a aquellos supuestos en los que el progenitor de un menor lleva a cabo cualquier acto que tenga como finalidad incumplir el acuerdo en cuanto a dicho menor adoptado por la autoridad competente, es evidente que el mismo resulta aplicable al supuesto de autos, dado que media entre denunciante y denunciada un Convenio Regulador, suscrito en fecha 22 de Noviembre de 2.012 y que fue aprobado por la sentencia dictada en fecha 24 de Enero de 2.013 en Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 418/2012, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, Convenio que ambos vienen obligados a respetar.

Ciertamente, y en virtud de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que ha añadido al artículo 618 un número 2 , se castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad al que 'incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito', indicando la Exposición de Motivos de la citada norma, en su apartado III d), que la misma 'incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no sólo (de) aquéllas que tengan contenido económico', de manera que en la amplia expresión 'obligaciones familiares' puede entenderse incluido el respeto por el progenitor no custodio del régimen de visitas que tiene atribuido, que es una 'obligación familiar', en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor.

Por consiguiente, tanto el progenitor que se empeña en ejercer su derecho de visita un día que no le corresponde, como el que impide al otro ejercerlo el día establecido, o el que prolonga más allá de lo convenido en el régimen de visitas su estancia con el hijo común, llevan a cabo una conducta que es incardinable en el apartado 2 del art. 618 del Código Penal , y, dado que, como ya se ha indicado, resulta aplicable al caso el citado precepto y el mismo castiga con la pena de multa de 10 días a dos meses, o con trabajos en beneficio de la comunidad, la conducta que ya ha sido analizada, llevada a cabo por Araceli , procede estimar, si bien en parte, el motivo de recurso alegado por D. Cosme y condenar a la mencionada denunciada, como autora de una única falta de incumplimiento de las obligaciones familiares, penada y prevista en dicho artículo, a una pena que se estima adecuada y que se concreta en la pena de 10 días de multa, con una cuota diaria de 5 euros, y ello, en consecuencia, con la consiguiente revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido indicado y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la mencionada resolución.

SEPTIMO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme , no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

En virtud de la potestad que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa , debo revocar y revoco parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que procede la condena de Araceli , como autora de una única falta de incumplimiento de las obligaciones familiares, penada y prevista en el art. 618, 2 del Código Penal , a la pena de 10 días de multa, con una cuota diaria de 5 euros, manteniendo, por el contrario el resto los pronunciamientos contenidos en dicha resolución, y todo ello sin efectuar consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.