Sentencia Penal Nº 247/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 180/2012 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 247/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 23 de diciembre de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 180/2012, derivado del Procedimiento sumario ordinario nº 2676/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela , por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, contra el procesado:

Sebastián , nacido el NUM000 de 1980, en Boukadir Chelef en Argelia, hijo de Víctor y de Alicia , con NIE nº NUM001 , domiciliado en DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Tudela , teléfono NUM005 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa, detenido el día 25 de diciembre de 2011 ingresó el prisión el día 25 de diciembre de 2011 hasta el día 6 de marzo de 2012 en que se decretó su libertad provisional bajo fianza, declarado insolvente, representado por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y defendido por el Letrado D. Iván Jimeno Moreno.

Ejerce la acusación particular Dña. Celestina , representada por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistida por el Letrado D. Javier Arriazu Iribas.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO Y PRESIDENTE , D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

El procesado Sebastián , mayor de edad y carente de antecedentes penales, natural de Argelia y con NIE NUM001 , sobre las 08:00 horas del día 25 de diciembre de 2011 cuando se encontraba en la discoteca Musa, sita en el polígono de La Barrena de la localidad de Tudela, se dirigió a la parte trasera de la misma donde estaba Celestina que, dado que la discoteca la estaban cerrando, estaba esperando a que la recogieran para llevarla a casa.

En ese momento el procesado se acerca a ella y la dice: 'ven, que eres muy guapa y quiero estar contigo'. Celestina le responde que la dejara tranquila, ante lo cual el procesado se abalanzó sobre ella propinándole un empujón que la tiró al suelo, quedando sentada, y seguidamente aquel se abalanzó sobre ella abriéndole el abrigo y tras agarrarle la blusa consiguió arrancarle los tirantes del sujetador dejando su pechos al aire.

Ambos forcejean. Celestina escapa. El procesado la persigue gritando que 'quería estar con ella, que eres muy guapa y quiero follar contigo'.

Aquella llega a la puerta trasera de la discoteca con la intención de llamar a la misma. El procesado se lo impide al tiempo que le atiza un puñetazo en la mandíbula, dicendo: 'por mucho que grites no te van a ayudar', arrinconándola en la puerta donde intentó besarla y acariciarla, sin conseguirlo y de un empujón aquella se zafó de aquel.

Como consecuencia Celestina sufrió unas lesiones consistentes en hematoma de un área de 9 por 5 cms., en cara externa de brazo derecho, inflamación y dolor a palpación en región mandibular izquierda e inflamación en ambas zonas claviculares, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar sin secuelas y sin incapacidad para sus ocupaciones habituales 15 días.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de AGRESION SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVAprevisto en el artículo 179 y 16 del Código Penal , del cual es autor el procesado ( art 27 y 28 C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le imponga una pena de 4 años de prisión. Igualmente y en base a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal deberá imponerse al procesado la pena de prohibición de acercarse a Celestina , a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, centro de trabajo o lugar en el que se encuentre por tiempo de 5 años a cumplir una vez cumplida la pena solicitada,interesando con arreglo al artículo 56 del Código Penal deberá imponerse como pena accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más e pago de las costas procesales,y que indemnice a Celestina en la cantidad de 570 € por las lesiones causadas y en 3.000 € por los perjuicios morales ocasionados, más los intereses del art 576 de la LEC .

TERCERO.-La acusación particular en el miso trámite califico los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 179 y 16 del C.P ., del cuales es autor el procesado, en el que concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de tiempo y lugar del art 22.2 del C.Penal , interesando se e imponga la pena de cinco años e prisión, prohibición de acercarse a aquella a menos de 500 metros de su domicilio, trabajo o lugar en que aquella se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella durante cinco años una vez cumplida la pena de prisión, y que indemnice a la víctima en la cantidad de 570 euros por las lesiones causadas y en 5.000 euros por daño moral.

CUARTO.-La defensa del procesado en el mismo trámite interesó su absolución y subsidiariamente califico los hechos como: a) constitutivos de un delito del art 181.3 en relación con el art. 16 del C.P , con la atenuante del art 20.2 en relación 21.1 C.P .

b) petición subsidiaria a la anterior; aplicación del art. 178 en relación con el art. 16 del C. Penal

c) petición subsidiaria a todas ellas: art. 179 en relación con el art 16 del C.P , siéndole impuesta la pena inferior en dos grados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art 179 y 16 del C.Penal pues los actos realizados por el procesado carecen de la suficiente entidad para evidenciar que aquel quería inicialmente agredir sexualmente a la víctima en alguna de las modalñidades que establece el art 179 del CP .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de consumado de agresión sexual del art 178 del C.Penal .

La violencia existe y queda reflejada en los siguientes pasajes:

A.- el acusado se abalanza sobre la víctima, la propina un empujón que la tiró al suelo, quedando sentada, y seguidamente aquel se abalanzó sobre ella abriéndole el abrigo y tras agarrarle la blusa consiguió arrancarle los tirantes del sujetador dejando su pechos al aire.

B.- Ambos forcejean. Celestina escapa. El procesado la persigue gritando que 'quería estar con ella, que eres muy guapa y quiero follar contigo'.

Aquella llega a la puerta trasera de la discoteca con la intención de llamar a la misma. El procesado se lo impide al tiempo que le atiza un puñetazo en la mandíbula, diciendo: 'por mucho que grites no te van a ayudar',arrinconándola en la puerta donde intentó besarla y acariciarla, sin conseguirlo pues aquella se zafó de aquel.

El hecho de arrancarle los tirantes del sujetador, dejando los pechos de aquella al aire, al tiempo que gritaba que quería estar con ella, que era muy guapa y que quería follar con ella, son actos de claro e inequívoco contenido sexual y libidinoso en el procesado, y que evidencian la intención de aquel de atentar contra la lbertad sexual de aquella.

Desde el momento en que el acusado en un primer episodio abrió el abrigo de la víctima, le agarró la blusa, dejando sus pechos al aire, se consuma el delito. Consumación que queda reforzada por el hecho de que posteriormente la persigue e intenta besarla y acariciarla.

Lo anteriormente queda probado por la propia declaración de la víctima en la vista oral en donde narra lo ocurrido, por la declaración de los policías forales.

EL procesado en la vista oral alega carecer de memoria. Nada recuerda. Narra que estuvo en casa de unos amigos bebiendo mucho para luego sobre la 1,30 h. de la madrugada dirigirse a la discoteca Botanis en donde continúan bebiendo.

La víctima en el acto del juicio oral, con una aptitud serena, convicción y aplomo refiere que: 'estaba fuera de la discoteca Musa esperando para que la llevaran en coche a casa, cuando el procesado se le acercó diciéndole que era muy guapa, que le gustaba, le empujo, le dejó los pechos al aire, se escapó, el procesado la sigue, la alcanza, le pega un puñetazo, diciéndole que por mucho que gritara no le iban a ayudar. Aparece el coche que esperaba, fue hacia él, su conductor le dijo qué pasaba, respondiéndole ella que alguien le había querido violar. Aparece el coche de la Policía Foral a quien le narra lo ocurrido y detienen al procesado. En el forcejeo el procesado le dijo que quería follar con ella, le pegó un puñetazo, la tocaba la cara y la quería besar. La tenía agarrada de las manos y se zafó'.

En la vista oral presta declaración el Policía foral nº 600 que se encontraba de servicio, autor del atestado, y en síntesis declara: ' vio al fondo poco iluminado una pareja que al verles se separaron. Preguntan al procesado si pasaba algo, que les dijo que no. Cuando la chica en el coche llega a su altura narra a la Policía lo ocurrido, viendo como el procesado se marchaba corriendo, siendo reconocido por la chica.

No aprecio que el procesado fuera excesivamente bebido, ni que fuera bebido. La chica estaba muy nerviosa. Le llamo la atención que el procesado llevara puestos dos pantalones.'

El policía foral nº NUM006 que estaba también de servicio declara: ' que fue el que practicó la detención del procesado, cuando le avisaron. Le pareció que el procesado estaba normal, entendía perfectamente lo que se le decía e iba pegado a la pared.'

El policía foral nº NUM007 en la visa oral refiere que estaba de patrulla en la zona de la discoteca Musa, a la entrada del callejón salía el procesado y al fondo estaba la chica gritando que la había violado y el procesado se fue corriendo.

Los dos testigos de la defensa refieren que estuvieron en casa con el procesado, bebiendo mucho. Luego los tres se fueron a la discoteca sobre la 1,40 horas donde continuaron bebiendo. Los dos se van sobre las 6-6.30 de la mañana y el procesado se queda allí borracho.

En la vista oral se da lectura a la declaración de Victor Manuel , folio 20 ,97 y 98. Este refiere en sus declaraciones que: 'sobre las 7,45 horas sube de Tudela para recoger a otros conocidos. Cuando llega a la parte trasera de la discoteca ha visto a lo lejos a una pareja forcejeando. Al acercarse la chica se ha abalanzado sobre el coche muy nerviosa y le ha comentado que un chico ha intentado abusar de ella.'

Los policías y este testigo coinciden en que ven a una pareja forcejear, sitúan al procesado en el lugar de la discoteca y al lado de la chica.

La declaración de estos testigos corrobora la versión de la victima, que resultó con hematomas en brazo (informe forense, folio 41 y ss), a lo que hay que añadir el hecho de que el procesado saliera corriendo tras narrar la víctima lo sucedido a la Policía Foral.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Sebastián por su participación material, voluntaria y directa en los hechos ( art 27 y 28 C.P .)

Su participación criminal se acredita por la declaración de las personas referidas en anterior fundamento.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A.- Es inexistente la eximente del art 20.2 de embriaguez, ni siquiera como atenuante simple del art 21.1 en relación con el 20.2, ni en ninguna de sus manifestaciones pues no se ha probado que el acusado se encontrara bajo los efectos de las bebidas alcohólicas.

En este sentido los Policías forales declaran que estaba normal, que les pareció que no se encontraba bebido.

Tampoco existe un parte médico en donde se refleje que el procesado en mayor o menor medida estuviera bajo los efectos de bebidas alcohólicas.

Es de suponer que si aquel hubiera estado bebido hubiera sido objeto de un reconocimiento médico.

B.-Es inexistente la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar del art 22.2 C.P .

Lo que ésta reclama, al referirse a 'circunstancias de lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'( art. 22,2ª Cpenal EDL1995/16398 ), es la elección deliberada o el aprovechamiento, como escenario del hecho criminal, de un espacio que, por su localización, por su alejamiento de núcleos de población, se sabe solitario o virtualmente desierto. A conciencia de que de ese modo se consigue el doble efecto previsto por el legislador, esto es, reducir de manera eficaz toda posibilidad de ayuda a la víctima y obstaculizar en la mayor medida la posterior identificación del autor mediante testigos.

En modo alguno ha quedado probado que el procesado eligiera ese lugar, que era solitario, de forma deliberada o para aprovecharse del mismo para ejecutar su acción, sino que el lugar fue accidental, se trataba de una discoteca aislada de un núcleo de población, pero no de personas, que estaba en la misma.

C.-En cuanto a la pena a imponer, dado que carece de antecedentes penales y la gravedad del hecho ,encarnada en tirar a la victima al suelo y pegarla un puñetazo en la mandíbula ( art 66,6.CP ), procede la de dos años de prisión.

CUARTO.-El procesado indemnizará a la víctima en la cantidad de de 570 euros por las lesiones causadas y en dos mil euros por daño moral. ( art 119 C.P .)

QUINTO.-Las costas procesales se imponen al responsable criminal, incluidas las de la acusación particular. ( ART 123 CP y 239 y 240 LECr .)

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Sebastián del delito de agresión sexual del art 179 del cual era acusado en la presente causa.

Que debemos condenar y condenamosa Sebastián como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual consumado del artículo 178 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, accesoria de la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Celestina , a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, centro de trabajo o lugar en el que se encuentre por tiempo de DOS AÑOS a cumplir una vez cumplida la pena solicitada y a que indemnice a aquella en la cantidad de de 570 euros por las lesiones causadas y en DOS MIL EUROS (2.000€), por daño moral, más el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Abonamos el tiempo que estuvo el penado privado de libertad para el cumplimento de la pena impuesta.

Se aprueba por sus propios fundamentos la pieza de responsabilidad civil dictada por el instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.