Sentencia Penal Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 62/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000062/2015

NIG: 3501643220130016899

Resolución:Sentencia 000246/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000095/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Carlos José Juana Rosa Dominguez Suarez Patricia Maria Suarez De Tangil Palomino

Acusador particular Carmelo . . Dacil Isabel Coello Santana Concepcion Soto Ros

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2016.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO seguidos con el número 2557/2013 instruidos por el Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala número 62/2015, por presuntos delitos de ABUSOS SEXUALES, frente a Carlos José , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1957, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas-Reino de España), de nacionalidad española, hijo de Justino y de Amparo , con D.N.I. número NUM001 , con domicilio en la CARRETERA000 número NUM002 , NUM003 , Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia María Suárez de Tangil Palomino y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña Juana Rosa Domínguez Suárez, habiendo ejercitado la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, y, la ACUSACIÓN PARTICULAR, don Carmelo y doña Macarena , actuando en calidad de progenitores y representantes legales de la menor Antonia , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Soto Ros y bajo la dirección jurídica de la Letrada doña Dácil Isabel Coello Santana; siendo ponente D. IGNACIO MARRERO FRANCÉS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral, tras las vicisitudes que constan en las actuaciones, los días veintisiete de enero y diez de febrero de dos mil dieciséis con el resultado que obra en las actas levantadas al efecto y que se encuentran unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, modificando en parte sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.1.2 y . 5 y 74 del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Carlos José , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al acusado, en su consecuencia, de las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, tanto a su domicilio, centro de estudios y persona, como comunicarse por cualquier medio con Antonia , durante cinco años, así como al abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que el acusado fuese condenado a indemnizar a don Carmelo y doña Macarena , en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales causados a su hija Antonia , interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- En igual trámite, la representación procesal de la Acusación Particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 74.1 , 183.2 , 183.4.a ), 183.4.d ) y 183.5 del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Carlos José , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al acusado, en su consecuencia, de las penas de siete años y seis meses menos un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a doña Antonia a menos de 500 metros, tanto a su domicilio, centro de estudios, como a su persona, y de comunicarse por cualquier medio, durante el tiempo de diez años, y la pena de inhabilitación absoluta para el ejercicio de su cargo de funcionario público por tiempo de doce años. Así como al abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, la representación procesal de la Acusación Particular, interesó que el acusado fuese condenado a indemnizar a don Carmelo y doña Macarena , en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales causados a su hija doña Antonia , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En igual trámite la Letrada de la Defensa del acusado don Carlos José , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quién expresa el parecer de la Sala.

SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones y las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido al volumen de asuntos que penden y la carga de trabajo que pesa sobre el Magistrado ponente.

El acusado, Carlos José , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1957, natural de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas-Reino de España), de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM001 , sin antecedentes penales, impartía, en su condición de profesor, en el Colegio de Educación Infantil y Primaria 'Mesa y López', sito en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas-Reino de España), durante los lunes y jueves del curso escolar 2012-2013, la asignatura de Educación Física a la clase 6º C de Educación Primaria, grupo en el que se encontraba la alumna Antonia , nacida el día NUM004 de 1999, quien padece síndrome de Down con un retraso mental madurativo, perceptible a simple vista, que le priva de la capacidad para el ejercicio libre de la autodeterminación sexual, desconociendo la significación y consecuencias de la relaciones sexuales y, que, junto a una limitación funcional bipodal por Síndrome de Down y de etiología inmunológica, han hecho que tenga reconocido un grado de minusvalía del 69%.

En fecha no exactamente determinada pero, en todo caso, a lo lago del curso escolar 2012-2013, cuyo comienzo aconteció el día 10 de septiembre de 2012, y hasta el día 22 de abril de 2013, el acusado Carlos José , con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando su condición de profesor de la menor Antonia y, conociendo la limitación de las facultades psíquicas de Antonia y su desconocimiento de la significación y consecuencias de las relaciones sexuales, en un número indeterminado pero elevado de ocasiones, durante las horas en las que tenía lugar el desarrollo de la clase de Educación Física al grupo en el que se encontraba la menor Antonia , en un habitáculo situado en el patio en el que se realizaban las clases de educación física de dicho centro educativo, a la sazón destinado a almacén de material deportivo, al cual acudía a solas la menor Antonia con frecuencia, alguna de ellas enviada por el acusado con el pretexto de ir a buscar material necesario para el desarrollo de la clase, estando a solas con la menor, procedió a ejecutar sobre la menor Antonia tocamientos en las nalgas y pechos, para lo cual le subía la blusa, tocándole y besándole los pechos, así como le bajaba los pantalones y las braguitas y le tocaba las nalgas, habiendo tenido lugar el último de estos hechos durante la clase impartida el lunes día 22 de abril de 2013.

El acusado, Carlos José , ha estado privado de libertad por la presente causa desde el día 25 y hasta el día 26 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos. La valoración de la prueba ha sido realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En efecto, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia derivada de esa actividad probatoria lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Pues bien, desde esta perspectiva, se ha de tener presente que el relato de hechos declarado probado, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ha quedado acreditado, fundamentalmente, por la declaración testifical en el acto del Juicio Oral, debidamente contrastada con sus declaraciones sumariales, de la víctima, Antonia , así como por la declaración testifical de Coro , Paulina , Bernarda , don Nazario , don Luis María , doña Modesta , doña Ángeles y el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM005 ; por la documental obrante en las actuaciones incorporada al plenario a instancia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de la defensa del acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM , a que se hará referencia concreta en el desarrollo de la presente resolución; y, finalmente por la prueba pericial practicada en el acto del Juicio Oral, consistente en la prueba pericial psicológica-forense obrante a los folios 181 a 186 de las actuaciones, debidamente ratificada y aclarada en el acto del juicio oral por las Psicólogas Forenses que emitieron el mentado informe doña Marta y doña Almudena .

Como línea de principio, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza - por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales -. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Así mismo, se ha de comenzar poniendo de manifiesto que el dato de que las declaraciones prestadas sean contradictorias, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990 , 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado, si bien habrá de ponderar una serie de circunstancias relevantes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva para lo que han de valorarse las posibles relaciones previas entre las partes a fin de discriminar si puede existir algún móvil de resentimiento o enemistas o cualquier otra circunstancia que pueda generar dudas sobre la veracidad del testimonio; b) Verosimilitud para lo que ha de ponderarse si existe algún tipo de corroboración periférica de carácter objetivo que garantice y refuerce la solidez y credibilidad del testimonio de cargo y c) Persistencia en la incriminación, para lo que ha de valorarse la ausencia de contradicciones con declaraciones anteriores.

A este respecto, es evidente que la siempre difícil labor de crítica probatoria que ha de abordar este Tribunal en esta sentencia debe partir de la reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor el testimonio impropio de la sedicente víctima de la infracción constituye prueba de cargo válida, y aun suficiente por sí sola, para enervar la presunción constitucional de inocencia (en este sentido, sentencias 111/1999, de 30 de enero , 486/1999, de 26 de marzo , 711/1999, de 9 de julio , y 927/2000, de 24 de junio , entre otras muchas). A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987 , pone de manifiesto '.El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño.La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no. Pero existe un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.'. Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000 , nos recuerda '.Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201 ), 173/1990 (RTC 1990173 ), y 229/1991 ( RTC 1991229) del Tribunal Constitucional- como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988410 ), 18 de marzo (RJ 19884042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 19916177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 19925695), 8 de julio (RJ 19926554), 9 (RJ 1992 7098), 18 (RJ 19927181) y 29 de septiembre (RJ 19927397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 19934321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 19947620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 1994 10066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19924487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 1993 2132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'. En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 '.Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).'.

El testimonio de la víctima, pues, se encuadra en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución , y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias. En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ; SSTS 5-11-94 , 21-3-95 , 3-4-96 , 24- 5-96, 27-7-96 y 21-9-98 ): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abril y 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras).

Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son: reglas de la sana crítica que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En este sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio , con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001 , y la sentencia 305/2001 . En definitiva, como recuerda la sentencia de 11 de marzo de 1992 , el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un añejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima. Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

En efecto, el medio testifical ha sido objeto de ciertas matizaciones y cautelas por parte de la Jurisprudencia cuando se trata de un único testigo y, más aún, cuando es la propia víctima. Sin embargo, el juicio correspondiente a la valoración de dicho testimonio debe ser llevado a cabo y motivado por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECRIM . Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Efectivamente, es ya una obviedad referirse a la verificación de la credibilidad del testigo teniendo en cuenta las circunstancias o relaciones existentes entre el mismo y el sujeto activo del delito, cuidando el Tribunal de depurar las mismas, valorando en su debida medida posibles móviles espurios, de resentimiento o venganza, es decir, la credibilidad, elemento subjetivo, debe ser tamizada mediante la interposición de elementos objetivos; de la misma forma que la versión ofrecida por el testigo- víctima necesita una suerte de objetivización para su corroboración o refuerzo, bien de elementos objetivos o de versiones de otros testigos o personas que coincidan en aportar indicios o hechos confluyentes con la versión principal, lo que se denomina elementos periféricos o corroboradores; por último, la llamada persistencia en la incriminación consiste en enfrentar entre si las propias declaraciones del testigo, conforme se han ido produciendo a lo largo de la instrucción y en el Plenario. Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma. En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( artículos 741 y 717 de la Ley procesal ) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma. En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005 )'. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005 , de 30 de septiembre de 2005 , y de 28 de septiembre de 2005 , entre otras.

Por su parte, la STS de fecha 15 de diciembre de 2015 , razona en similar sentido que '.La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la menor afectada, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero ).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'.

La STS, sala 2ª, de fecha 12 de mayo de 2009 , a su vez indica que '.Como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre , con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre , 'las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión'. Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril , ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...'.

Y, por su parte, con vocación de síntesis, la STS de fecha 17 de octubre de 2012 , expone en igual sentido que: '. esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la credibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes ; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 199 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones » ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima. Por tanto -dice la STS 1313/2005, de 9-11 - como se deduce de lo expuesto tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se la escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.'.

Así, esta misma Sala puso de manifiesto en la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 (Ponente: Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida), que:

'.Comenzando por la declaración de la menor denunciante, el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia viene constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero , 1.536/04, de 20 de diciembre , y 224/2005, de 24 de febrero ).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre ) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000 , 313/2002 , 339/2007 de 30.4 ), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Más pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo , entre otras muchas- - lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 , dos aspectos subjetivos relevantes:

a') Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b') La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a') La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b') La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c') Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.'.

Finalmente, en orden a los testimonio de referencia, la STS, sala 2ª, de fecha 26 de junio de 2006 , nos recuerda que '.ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).En cualquier caso es una prueba a la que ha de acudirse con prudencia y que es acogida con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues en realidad imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo directo de cargo y, simultáneamente, impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Concurriendo dicha imposibilidad el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral. Por sí sola no será suficiente generalmente para desvirtuar la presunción de inocencia.En los casos en que se trata de menores de corta edad o fuertemente traumatizados según opinión médica, que aparecen como víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, deben tenerse en cuenta de forma racional las posibilidades que la Ley y la jurisprudencia contemplan en orden a la utilización, como prueba de cargo, de los testimonios de referencia, haciendo compatibles las exigencias de justicia, especialmente las conectadas al derecho a la prueba, al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, con la defensa e indemnidad de los derechos de los menores, pues la protección de éstos exige evitar que sean sometidos a diligencias que puedan resultar seriamente perjudiciales para su equilibrio, en la medida de lo racionalmente posible. Además, debe valorarse la posible incapacidad para declarar derivada de la corta edad de las víctimas, conforme al artículo 417.3 de la LECrim , (en este sentido la STS nº 469/2004 , que cita la nº 429/2002 ).'.

Resultando ilustrativa, igualmente, la STS, sala 2ª, de fecha 12 de febrero de 2009 , al poner de manifiesto '.El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos...La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.Las agresiones o los abusos sexuales, cuando tienen lugar en el marco de relaciones familiares, de los que resultan víctimas menores de edad resultan de prueba muy compleja. Se trata de hechos que suelen cometerse en la clandestinidad, que son sufridos por menores que en muchos casos encuentran dificultades para relatarlos y que, cuando son descubiertos y denunciados, pueden dar origen a tensiones en el grupo familiar que pueden afectar seriamente a los propios menores que en ocasiones llegan incluso a desarrollar sentimientos de culpabilidad respecto a sucesos de los que en realidad han resultado víctimas. Esa clase de situaciones imponen a los Tribunales una profunda valoración de la prueba que, naturalmente, solo puede conducir a una sentencia condenatoria cuando la culpabilidad se demuestre más allá de toda duda razonable. En estas condiciones la versión inculpatoria de los hechos encuentra un serio apoyo probatorio en los testigos de referencia. Aunque no solo.3. La doctrina relativa a la posibilidad de su valoración reconoce su insuficiencia como prueba de cargo cuando es única. La STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , señala que 'aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»'.La problemática de esta clase de prueba presenta en estos casos particularidades relevantes. El punto de partida, generalmente admitido, según el cual el testigo de referencia no puede sustituir al testigo directo cuando sea posible el interrogatorio de éste, admite matices cuando, como aquí ocurre, el testigo directo es una menor, de diez años de edad. Si la valoración del testimonio de la víctima requiere especiales precauciones, con mayor razón cuando se trata de menores de corta edad, muy sensibles a las influencias externas, de todo tipo. En estos casos, no puede olvidarse que la víctima de los hechos, tal como han sido denunciados, se encuentra ante el dilema de sostener lo que ya ha declarado, causando lo que parece un perjuicio a un miembro de la familia, o modificarlo sosteniendo una nueva versión, volviéndose atrás de lo ya relatado.En estos casos, la declaración del testigo de referencia debe ser analizada y puesta en relación con otras pruebas, de manera que la valoración racional de todas ellas permitirá al Tribunal la determinación de los hechos que deben considerarse probados. Rechazado, pues, como prueba única susceptible de servir de base a una sentencia condenatoria, puede sin embargo, junto con otras pruebas, constituir un material probatorio suficiente para establecer la realidad de los hechos que han sido imputados por la acusación.'.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el presente supuesto considera este Tribunal que la declaración de la víctima, Antonia , es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y fundamentar una sentencia condenatoria, constituyendo prueba directa de cargo de los hechos imputados al acusado.

Como línea de principio, se ha de partir de la base de que la víctima, Antonia , sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, padece síndrome de Down con un retraso mental madurativo significativo y perceptible a simple vista, y evidentes y notables problemas de expresión, potenciados por el hecho de no ser originaria de nuestro país, características psicoorgánicas que, sin embargo, en nada empecen para considerar su testimonio como prueba de cargo válida, y, en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1639/2001, de 24 de septiembre (Sr. Delgado García), señala que cualquier persona, incluidas las que padecen algún tipo de enfermedad o trastorno mental en todo o en parte, o los menores de edad, pueden declarar como testigos. Otra cosa será el valor probatorio que el tribunal sentenciador dé a su testimonio: «Se dice que la Sala de instancia no debió fundarse en la declaración de la víctima como testigo, pues se trata de un incapaz conforme a lo dispuesto en el art. 25 del Código Penal , aduciendo al respecto lo dicho en el informe pericial de los folios 57 a 59 del rollo de la Audiencia. El art. 25 del Código Penal es una norma de interpretación auténtica que nos ofrece el legislador para conocer el alcance de la expresión 'incapaz' cuando es utilizada en el propio código. No dice, como parece pretender el recurrente, que quien sea incapaz a los efectos de este código 'tenga que ser considerado incapaz para declarar como testigo en un proceso. Concretamente en el proceso penal no hay incapacitados para declarar como testigos ( art. 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Cuando una persona menor de edad o enfermo mental comparece como testigo en un procedimiento de esta clase, las limitaciones que pueda tener en sus facultades psíquicas han de ser valoradas por el juez o tribunal correspondiente a tenor de lo que ve y oye y de las alegaciones de las partes. En el caso presente declaró como testigo la víctima de un ataque sexual realizado contra su persona, que tenía una determinada enfermedad genética que le producía un retraso mental. Esta circunstancia la conoció la Audiencia Provincial y conociéndola dio validez a su testimonio como prueba fundamental para condenar; pero ello lo razona, y de modo correcto entendemos ahora nosotros, la propia sentencia recurrida que confiere su crédito al mencionado testimonio mediante un uso adecuado de sus facultades de valoración reconocidas en el art. 741 LECrim ».

Así mismo, con relación a la cuestión de la habilidad del testimonio de incapaces -que pueden ser sujetos pasivos del delito de abusos sexuales- para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, la S.T.S de 13 de junio de 2003 (Pte. D. Andrés Martínez Arrieta) recoge la doctrina de dicho Tribunal: 'El derecho penal procesal a diferencia del proceso civil, el testimonio de un incapaz no aparece rebajado en su capacidad probatoria bajo una incapacidad natural para declarar ( art. 1.246 Cc ) y ello porque el niño, el demente, el imbécil et... ven, perciben, y pueden narrar los hechos que han presenciado. Cuestión distinta será la forma en que debe de realizarse el interrogatorio, qué expresiones deben emplearse para obtener de su testimonio la mayor eficacia acreditativa de los hechos enjuiciados. En términos de la STS de 6.4.92 'Como norma general dentro del Derecho procesal, testigo es toda persona física dotada de capacidad de percepción y dar razón de tal percepción Es al tiempo, a diferencia de lo que ocurre con los peritos, infungible, en tanto que narra hechos y no formula valoraciones sobre ellos. De ahí que sea preciso que como primera nota para la atendibilidad de tal prueba sea necesaria una determinada capacidad informativa: la denominada en materia procesal civil capacidad natural. Así, la normativa civil en cuanto establece ( art. 1.246 3º del Código Civil ) tal incapacidad natural por razón de edad en el límite inferior a los catorce años ha sido justamente criticada por la más reciente y autorizada doctrina científica española, estimando con razón que ese límite de edad no puede considerarse significativo en orden a que quien declare tenga capacidad para transmitir sus percepciones añadiéndose que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años no serlo algunos mayores de esa edad. En la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, cabe destacar varias notas: a) No se establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas del testigo (el art. 417.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal se limita a enunciar que no podrán ser obligados a declarar como testigos; lo que es algo distinto). b) El art. 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un impúber, con terminología absolutamente obsoleta pero significativa al igual que el art. 442 de la misma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al art. 658 de la Ley de Enjuiciamiento civil . C) Finalmente, la singular naturaleza de uno y otro proceso impone un tratamiento distinto a la hora de valorar la prueba. Mientras con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal -también por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. El niño/niña objeto de una agresión natural no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente hechos. De igual modo el deficiente mental es susceptible de transmitir similar información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del tribunal de instancia en base a la inmediación sin que quepa -se insiste- a este tribunal proceder a un nuevo análisis de la prueba'. En parecidos términos las STS de 24.1.94 y 2.1.95 , en el proceso penal, el testigo se limita a participar al tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la incapacidad de percepción y convicción del testigo (....).'

Lo que se reitera, entre otras, en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 , en que se significa '.Hemos declarado con reiteración que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Particular importancia tiene en la presente causa la habilidad del testimonio de incapaces para enervar el derecho constitucional en el que se fundamenta la impugnación. En el derecho penal procesal, a diferencia del proceso civil, el testimonio de un incapaz no aparece rebajado en su capacidad probatoria bajo una incapacidad natural para declarar ( art. 1246 Cc ) y ello porque, el niño, el demente, el imbécil etc, ven, perciben y pueden narrar los hechos que han presenciado. Cuestión distinta será la forma en que debe de realizarse el interrogatorio, qué expresiones deben emplearse para obtener de su testimonio la mayor eficacia acreditativa de los hechos enjuiciados.

Nuestra jurisprudencia ha declarado, por todas STS 6.4.92 . que 'Como norma general dentro del Derecho procesal, testigo es toda persona física dotada de capacidad de percepción y dar razón de tal percepción. Es al tiempo, a diferencia de lo que ocurre con los peritos, infungible, en tanto que narra hechos y no formula valoraciones sobre ellos. De ahí que sea preciso que como primera nota para la atendibilidad de tal prueba sea necesaria una determinada capacidad informativa: la denominada en materia procesal civil capacidad natural. Así, la normativa civil en cuanto establece ( Art. 1246.3º del Código civil ) tal incapacidad natural por razón de edad en el límite inferior a los catorce años ha sido justamente criticada por la más reciente y autorizada doctrina científica española, estimando con razón que este límite de edad no puede considerarse significativo en orden a que quien declare tenga capacidad para transmitir sus percepciones, añadiéndose que 'capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años y no serlo algunos mayores de esa edad'.

En la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, cabe destacar varias notas: a) No se establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas del testigo. (El art. 417.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal se limita a enunciar que 'no podrán ser obligados a declarar como testigos', lo que es algo distinto). b) El artículo 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un impúber, con terminología absolutamente obsoleta pero significativa, al igual que el artículo 442 de la misma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al artículo 658 de la Ley de Enjuiciamiento civil . c) Finalmente, la singular naturaleza de uno y otro proceso impone un tratamiento distinto a la hora de valorar la prueba. Mientras con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante, en el proceso penal -también por lo general y excepto determinados tipos delictivos- basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. El niño/niña objeto de una agresión natural no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente hechos. De igual modo, el deficiente mental es susceptible de transmitir similar información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del tribunal de instancia en base a la inmediación sin que quepa -se insiste- a este tribunal proceder a un nuevo análisis de la prueba'.

En el proceso penal, el testigo se limita a participar al tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo.'.

Por ello, es claro que en cuanto al presupuesto o herramienta de razonamiento que ahora utilizamos no se puede olvidar que se trata del testimonio de una persona con un retraso madurativo significativo y con notables dificultades de expresión, con las consiguientes connotaciones propias de su inmadurez y a que con el transcurso del tiempo e incluso con las diversas formas de interrogatorios que se lleven a cabo, las inexactitudes, imprecisiones, olvidos o añadidos pueden aparecer, más aun en el interrogatorio cruzado realizado en, por y ante un Tribunal en que el impacto sobre la perjudicada se acrecienta, máxime con el cansancio y rechazo emocional que supone tener que revivir de nuevo hechos por los que ha sido examinada en varias ocasiones anteriores. De este modo, las circunstancias personales de la perjudicada, su patente y acreditado retraso madurativo y las dificultades de expresión, que si bien no imposibilitaron la comunicación con la menor sí que, sin embargo, comportaron la falta de capacidad de la menor perjudicada de efectuar un relato espontáneo de los hechos, lo que abocó a la realización de un interrogatorio tendente a la formulación de preguntas para ser respondidas de manera dicotómica y en el que adquirió cierta relevancia el progresivo intento de establecer un clima de confianza, justifican, por un lado, que la menor perjudicada no efectuase un relato circunstanciado y ordenado en el espacio y en el tiempo, y por otro lado, las aparentes inexactitudes en que incurre, las imprecisiones, olvidos o añadidos que han podido aparecer, a pesar de lo cual, tras una lenta reconstrucción de lo sucedido y a medida que se le iban efectuando preguntas concretas tratando de generar un clima de confianza en que la testigo se encontrase menos cohibida, la menor perjudicada aportó informaciones relevantes que, por lo demás, se ajustan a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas las manifestaciones, habiendo mantenido así, en el acto del juicio oral, un relato, se reitera con las limitaciones propias de una persona que padece síndrome de down, en esencia claro, preciso, lógico, coherente y congruente con relatos anteriores más allá de las diferencias en aspectos meramente secundarios que no alteran en lo sustancial el relato principal de los hechos, el núcleo de la versión incriminatoria, demostrativo, precisamente, de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, como lo denota incluso sus respuestas directas, sin dejar lugar a gestos dubitativos, en lo atinente a los aspectos nucleares de los hechos imputados, esbozando las circunstancias espaciales y temporales en que los hechos se sucedían, la persona que los ejecutaba y los tocamientos a que era sometida por el acusado, con una descripción un poco más precisa de las personas que recordaban se hallaban el día 22 de abril de 2013, debiendo adelantarse que en aquellos aspectos o extremos en que las manifestaciones de la víctima no han sido tan precisas o han sido un tanto vagas, imprecisas o confusas, como por ejemplo la delimitación del período en que los hechos se podrían haber sucedido, fuera de la precisión que fueron varios los actos ejecutados por el acusado, o tan persistentes, como por ejemplo, tal y como se verá más adelante, algunos tipos de tocamientos que pudo relatar a las psicólogas forenses, esta Sala, por mor del principio 'in dubio pro reo', se ha decantado por la versión más favorable al acusado, aunque conviene dejar sentado que consideramos que dichas imprecisiones o al añadido de algunos hechos, no empece a la verosimilitud y credibilidad del testimonio de la menor perjudicada en lo que atañe el núcleo central y persistente de su versión incriminatoria, y ello por las razones que se expondrán a continuación. En este sentido, de las respuestas dadas por Antonia en el plenario se desprende, en apretada síntesis, que conocía de hacía tiempo al acusado por cuanto era profesor de Educación Física en el centro escolar en el que cursaba sus estudios; que no le gustaba la clase del acusado porque éste la molestaba; que el día en que vio a Paulina en la ventana y a Coro y Bernarda en la puerta del cuarto de material deportivo sito en el patio del colegio, el acusado la mandó al cuarto a buscar unas pelotas, siendo así que cuando ya se encontraba en el habitáculo entró el acusado y cerró la puerta, así como comenzó a tocarle en los pechos y en las nalgas ('en el culillo'), subiéndole para ello la camiseta y el sujetador y bajándole los pantalones y un poco las bragas; finalmente, la menor significó que este tipo de hechos ocurrieron muchas veces, que el acusado le tocaba y besaba los pechos y le tocaba las nalgas, todas ellas en el mentado cuarto de material deportivo durante las clases impartidas por el acusado.

A pesar, pues, de la dificultad del interrogatorio de la perjudicada dadas sus circunstancias personales y características psicoorgánicas, lo cierto es que de sus respuestas dadas en el plenario se infiere que el acusado, don Carlos José , en fecha no exactamente determinada pero, en todo caso, a lo lago del curso escolar 2012-2013 y hasta el día 22 de abril de 2013, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando su condición de profesor de la menor Antonia y, conociendo la limitación de las facultades psíquicas de Antonia y su desconocimiento de la significación y consecuencias de las relaciones sexuales, en un número indeterminado pero elevado de ocasiones, durante las horas en las que tenía lugar el desarrollo de la clase de Educación Física al grupo en el que se encontraba la menor Antonia , en un habitáculo situado en el patio en el que se realizaban las clases de educación física de dicho centro educativo, a la sazón destinado a almacén de material deportivo, al cual acudía a solas la menor Antonia con frecuencia, alguna de ellas enviada por el acusado con el pretexto de ir a buscar material necesario para el desarrollo de la clase, estando a solas con la menor, procedió a ejecutar sobre la menor Antonia tocamientos en las nalgas y pechos, para lo cual le subía la blusa, tocándole y besándole los pechos, así como le bajaba los pantalones y las braguitas y le tocaba las nalgas, habiendo tenido lugar el último de estos hechos durante la clase impartida el lunes día 22 de abril de 2013.

I.-) Presupuesto lo anterior, en cuanto al presupuesto o herramienta de razonamiento que ahora utilizamos, se ha de tener presente, en primer término, que es obvio el resentimiento que le puede haber quedado a la víctima respecto al acusado. Pero lo coherente y suficientemente detallado de sus declaraciones casa mal con un móvil de venganza, revancha u otro de carácter espurio, que pudieran restar veracidad a lo sucedido. En cualquier caso, se ha de destacar que no consta acreditada la existencia de animadversión alguna entre tal testigo y el acusado, pues fuera de los hechos que ahora nos ocupan, no ha sido alegada ni probada la existencia de circunstancias reveladoras de móviles espurios denotativos de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración de la perjudicada haciendo dudosa su credibilidad o creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. En este punto no es ocioso recordar como pone de manifiesto la STS de 11 de mayo de 1994 , que 'todo denunciante tiene, por regla general interés en la condena del denunciado, pero ello no elimina de manera categórica el valor de sus dichos', y es que no se puede considerar como un móvil espurio el hecho de declarar como víctima o perjudicado de un delito contra el acusado. Bien es verdad que el hecho de ser perjudicado del delito conlleva una animadversión contra el acusado. Pero esto va implícito en cualquier delito, y no por ser la víctima o perjudicado del delito queda una persona automáticamente inhabilitada para declarar. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio. Pero el simple hecho de ser el perjudicado del delito no inhabilita a nadie para declarar. Es interesante, a este respecto, lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1168/2001, de 15 de junio (Sr. Delgado García): 'Dice el recurrente que nos encontramos ante un caso de motivación espuria que habría de invalidar el testimonio de la víctima como prueba de cargo, pues Rosendo . fue detenido, juzgado y condenado por un delito de resistencia a agente de la autoridad como consta acreditado en la causa. Replica muy bien el Ministerio Fiscal en esta alegación. Tal posible motivación espuria está basada en los mismos hechos de autos. Si valiera para la finalidad aquí pretendida por el recurrente, en la práctica, en la mayoría de los casos, esta tacha del testimonio podría utilizarse, pues ha de considerarse normal el que la víctima de un delito tenga alguna clase de aversión a su autor. Entendemos que, al menos como regla general, la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el ofendido y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia'.

Desde este perspectiva, considera esta Sala que desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios procedentes de hechos distintos de los que ahora nos ocupan; no se advierte ninguna motivación utilitaria en el relato de la víctima ni su inducción a contar una mentira por parte de su entorno familiar o de personas más cercanas, no apreciándose animadversión hacia el acusado ni ganancias secundarias para una denuncia falsa; ni tampoco existen datos que permitan suponer en la testigo personal inclinación a la fabulación o la mendacidad.

Al respecto de este extremo, se ha de indicar que la relación existente entre la perjudicada y el acusado con anterioridad a estos hechos era una relación buena y cercana, manteniendo un trato estrecho, frecuente y de cierta confianza, toda vez que el acusado, don Carlos José impartía clases en el centro escolar en el que cursaba sus estudios la menor y la conocía desde una temprana edad, habiendo participado el acusado, a tenor de sus manifestaciones y de las de las testigos doña Jacinta y doña María Rosario , en numerosas actividades auspiciadas y organizadas por el Aula Enclave, esto es, la unidad de escolarización ubicada en el centro escolar en la que se proporciona respuesta educativa exclusivamente al alumnado con necesidades educativas especiales, como lo era el caso de la menor perjudicada, dado el retraso madurativo que padece a causa del síndrome de down que le afecta, no habiendo sido alegada ni probada la existencia, a lo largo de este prolongado período de tiempo, de ningún tipo de incidente o desencuentro entre la perjudicada y el acusado que permita advertir siquiera el más mínimo atisbo de animadversión o la concurrencia de móviles espurios.

En este sentido, se ha incidido mucho en que la menor observaba un comportamiento más bien reservado, introvertido y poco participativo, que se mostraba de ordinario cabizbaja, alicaída y que no era particularmente comunicativa. Este hecho, que en rigor no ha sido particularmente controvertido, ha sido significado por el propio acusado, por la testigo doña Jacinta , de alguna manera por la testigo doña María Rosario , si bien en referencia a cursos precedentes, atribuyendo el acusado y la Sra. Jacinta tal comportamiento al hecho de que la menor había repetido curso y, en la medida en que contaba con nuevos compañeros, podía sentirse de alguna manera rechazada y poco integrada. Por lo demás, de tal comportamiento se han hecho eco, en mayor o menor medida, por ejemplo, las menores que depusieron en el acto del Juicio Oral, compañeras de clase de la perjudicada, quienes destacaron que la menor era más bien reservada, independiente y que le gustaba estar sola, si bien puntualizando que singularmente se mostraba de tal modo en la clase impartida por el acusado, y, singularmente, la orientadora y coordinadora del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógico, doña Modesta , quien además, con fecha 11 de marzo de 2013, confeccionó el informe psicopedagódico obrante a los folios 317 a 324, informe que, como la propia autora aclaró con precisión en el plenario, no constituye en absoluto un informe psicológico de la menor, sino un informe que tiene por objeto valorar la competencia curricular de la menor, a tenor de las informaciones facilitadas por los propios profesores y, a la vista de ello ponderar las necesidades educativas especiales de la alumna, asesorando en la respuesta educativa más adecuada, participando en el seguimiento del proceso de la alumna, asesorando al centro y colaborando en la orientación individual de la alumna, así como con los tutores de la alumna en el asesoramiento a las familias sobre el proceso educativo de sus hija.

Ahora bien, y aun cuando la actitud de la menor en su proceso educativo hubiese sido puesta en común en el claustro de profesores, incluido por el acusado, o que, como se señala por la orientadora Sra. Modesta , la menor precisase una adaptación curricular significativa en diversas áreas de Educación Primaria, entre ellas en el área de Educación Física, en que, por lo demás, la menor alcanzó los criterios de evaluación propuestos para el nivel en el que se encuentra integrada en Educación Física, con la calificación de suficiente, lo cierto es que fuera de ese desfase en la adquisición de los aprendizajes propios del nivel educativo en que se encontraba integrada, que su nivel de competencia cognitiva se encontrase por debajo de lo normal para su edad y con relación al alumnado de su misma edad cronológica, ostentando un nivel curricular situado en el Primer Ciclo de la Educación Primaria, y de que precisase de una adaptación curricular significativa, precisamente por la discapacidad intelectual asociada al síndrome de Down, lo cierto es que fuera de estos aspecto, decimos, no se ha ni probado ni tan siquiera alegado por el acusado el que se hubiese producido algún tipo de incidente o desencuentro entre la perjudicada y el acusado que permitiese advertir siquiera el más mínimo atisbo de animadversión o la concurrencia de móviles espurios, más al contrario, cuando el propio acusado, a tenor de sus manifestaciones, habría observado especial empeño en procurar una solución educativa adecuada a la menor que, al margen de los posibles comentarios y, a su decir, escritos elevados al resto del equipo docente, de los que la menor obviamente se hallaba absolutamente al margen y le eran ajenos pues en nada participaba la menor en tal aspecto, el acusado, según puso de manifiesto en el plenario, trató de materializar en sus clases procurando animar a la menor en observar una actitud más participativa, a través de un trato cercano y afectuoso, felicitándole cuando la misma finalmente se decidía a tomar parte en las actividades por él organizadas en el área de Educación Física. Ya no es que no conste documentalmente acreditada ninguna sanción en relación a la menor perjudicada ni ese curso escolar ni en toda su vida académica, cuyo conocimiento por otra parte resulta innecesario para abordar los hechos que nos ocupan, sino que ni tan siquiera el propio acusado ha significado ni el más mínimo incidente entre ambos que hubiese podido mover a la menor a obrar por despecho, recelo o animadversión contra el acusado.

En este punto se ha de tener presente, además, que, en orden a la ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva, la valoración de las condiciones subjetivas de los menores y de los incapaces -condiciones ambas que concurren en la víctima Antonia - se centra no tanto en su actitud con respecto al acusado (que en el caso de autos es buena, tal y como se acaba de exponer), como en cuáles sean sus características personales, pues es frecuente atribuir a los niños una capacidad de fabulación superior a lo normal o, en no pocas ocasiones, no cabe estimar que concurra animadversión de los menores o incapaces hacia el acusado, pero sí en un entorno familiar inmediato del que cabría hipotéticamente la posibilidad de que el testigo estuviese influido por su entorno familiar (influencia que podría ser inconsciente o maliciosa), de manera que cuando la única base en que se fundamenta la acusación son las manifestaciones de un menor o de una persona incapaz, el móvil de resentimiento, enemistad, o interés -anterior a los hechos- que pueden afectar a su credibilidad subjetiva hay que buscarlo en no pocas ocasiones no ya en el propio testigo sino en el entorno familiar que puede influir sobre su testimonio, lo que, a su vez, obliga a analizar más cuidadosamente aún la verosimilitud y la persistencia sin contradicciones del relato dado por el menor o incapaz. A las dificultades inherentes a la valoración del testimonio de los menores de edad se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 1582/2002, de 30 de septiembre (Sr. Colmenero Menéndez de Luarca): «La dificultad es aún mayor cuando la víctima del delito es un menor, pues su percepción de los hechos no coincide necesariamente con la de una persona ya formada y además puede verse en cierto modo afectada por las circunstancias que le rodean desde su primera manifestación hasta el momento del juicio oral en que la prueba se practica ante el Tribunal, máxime cuando, como no es anormal, ha transcurrido un período dilatado de tiempo entre los hechos, su denuncia y su enjuiciamiento. Si estas consideraciones apuntadas ya recomiendan cautela, ésta habrá de extremarse si la declaración de la víctima es la única prueba de la existencia misma del delito y si se produce en el marco de una ruptura sentimental entre los progenitores, pues no puede descartarse la utilización fraudulenta de los menores para otros fines distintos de su protección».

Ahora bien, en el caso de autos no consta, ni tan siquiera se ha alegado o sugerido, la preexistencia de animadversión de la madre o del padre de la perjudicada-ni de ningún otro miembro de su entorno familiar- para con el acusado, no existiendo conflictos anteriores e intereses ajenos al hecho denunciado ni una situación de enfrentamiento previa, no pudiendo perderse de vista que en la génesis y eclosión de la actuación policial y judicial, el entorno familiar y más estrecho y de confianza de la menor se halla ajeno, pues la investigación se inicia a causa de las manifestaciones que tres compañeras de clase efectúan al tutor, Sr. Luis María , sobre lo acontecido el día 22 de abril de 2013, y que fue seguida de la verificación efectuada por la directora del centro, Sra. Ángeles , con el auxilio de la orientadora doña Modesta , con entrevista de ésta con la propia menor reconociéndole los hechos, habiendo tomado conocimiento de los hechos los progenitores de la menor con motivo de las reuniones convocadas a causa de este incidente por la directora del centro, incoándose las diligencias penales en virtud del atestado instruido por el grupo S.A.F. de la Brigada Provincial de Policía Judicial, a raíz del escrito que les fue remitido por la Inspección Territorial de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, tras las pesquisas efectuadas por la directora del centro.

En consecuencia, no se advierte ninguna motivación utilitaria en el relato de la perjudicada ni su inducción a contar una mentira por parte de su entorno familiar o de personas con las que pasaba gran parte de su tiempo, debiendo además puntualizarse que según se desprende del informe psicológico forense obrante en la causa y de las manifestaciones de las psicólogas forenses en el plenario, la perjudicada no se muestra sugestionable y, por el contrario, se muestra resistente a la sugestión, lo que constituye un signo alto de credibilidad según los presupuestos de la psicología del testimonio, no observándose motivaciones secundarias externas para la presentación de la denuncia, ni tampoco presiones para informar en falso, habiendo incidido en tal extremo igualmente doña Modesta , Orientadora Escolar de la menor, quien significó en el plenario que la menor presentaba un déficit intelectual considerable y evidente y que no la veía capaz de urdir un plan de tal magnitud o estrategia, ni tan siquiera influenciada por otras personas, y de mantenerlo a lo largo del tiempo. Así mismo, se ha de descartar, que la petición de un pronunciamiento indemnizatorio se pueda erigir en obstáculo infranqueable para la credibilidad del testimonio de la perjudicada. Nuestro sistema admite el ejercicio de la acción civil juntamente con la acción penal nacida del delito ( art. 100 LECrim ), lo que determina la posibilidad de un objeto eventual del proceso dirigido a la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios ocasionados por el hecho delictivo. Derivar de su ejercicio un interesado filtro de mendacidad en cualquier testimonio, supone negar la esencia misma de nuestro sistema procesal, más si se tiene presente que el importe solicitado en tal concepto (30.000,00 euros) está muy alejado de lo que podría considerarse una suma desorbitada que convirtiera el proceso penal en una extravagante fuente de inversión. Por otra parte, tampoco existen datos que permitan suponer en la testigo personal inclinación a la fabulación. En tal sentido se pronunciaron en el plenario las psicólogas forenses doña Marta y doña Almudena , quienes significaron que la información proporcionada por la perjudicada era compatible con la vivencia de una relación sexual, más si se tiene presente que las forenses destacan que se trata de una persona especialmente vulnerable por su minusvalía psíquica, así como por ser ignorante de lo relativo al ámbito sexual, presentando una huella psíquica compatible con una vivencia traumática como la que constituye el objeto de las presentes actuaciones, particular en el que, como antes se dijo, incide en sintonía con las psicólogas forenses, la Orientadora escolar de la menor doña Modesta .

Por tanto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo abuso sexual denunciado; no se advierte ninguna motivación utilitaria en el relato de la perjudicada ni su inducción a contar una mentira por parte de su entorno familiar o de personas más cercanas, no apreciándose animadversión hacia el acusado ni ganancias secundarias para una denuncia falsa; ni tampoco existen datos que permitan suponer en la testigo personal inclinación a la fabulación o la mendacidad. Por el contrario, su narración de los hechos en el decurso de las presentes actuaciones ha sido razonable y suficientemente detallada, coherente y, como se verá a continuación, substancialmente persistente en el tiempo y uniforme. Es decir, no puede razonablemente deducirse móvil de resentimiento, venganza, interés crematístico o de otra índole que prive a las declaraciones de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre y que, por el contrario, comporte inseguridad o recelo en cuanto a la veracidad de su relato y sin que tampoco se adivine mínimamente que dicho relato inculpatorio frente al acusado sea producto de una manipulación previa de parte de su entorno familiar.

II.-) Por otra parte, en segundo término, la información aportada por la perjudicada es suficientemente circunstanciada y substancialmente persistente en el tiempo y uniforme, esencialmente, en las diversas declaraciones prestadas a lo largo de la causa, tanto en la entrevista mantenida por la perjudicada con efectivos del Cuerpo Nacional de Policía - folios 5 a 7 -, como en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción - folio 125, acta y soporte de grabación audiovisual-, como en sus manifestaciones efectuadas a las psicólogas forenses -folios 181 y ss-, y, finalmente en el acto del Juicio Oral, sin perjuicio, evidentemente, de las circunstancias antes expuestas en orden a las características psicoorgánicas de la perjudicada, de modo que como antes se dijo, las circunstancias personales de la perjudicada, su patente y acreditado retraso madurativo y las dificultades de expresión, justifican, por un lado, que la perjudicada no efectuase un relato espontáneo, circunstanciado y ordenado en el espacio y en el tiempo, y por otro lado, las aparentes inexactitudes en que incurre, la imprecisiones, olvidos o añadidos que han podido aparecer, debiendo destacarse a este respecto la relevancia que para esta Sala ha tenido el principio de inmediación para formar su convicción, señaladamente en el interrogatorio de Antonia , pues tan reveladoras eran las respuestas de la perjudicada en el plenario como sus gestos y actitud particularmente ante preguntas más directas e incisivas atinentes a los hechos procesales, en que la menor se mostraba más molesta e inicialmente cohibida, debiendo hacerse hincapié en las dificultades de expresión de la testigo y en su carácter más bien introvertido que sólo permitió la reconstrucción de lo sucedido lenta y pacientemente, a medida que se contribuyó a generar un clima de mayor confianza en que la testigo se encontrase un poco más cómoda y menos cohibida. Presupuesto lo anterior, las informaciones aportadas por la perjudicada son internamente coherentes porque no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí, y su versión incriminatoria fue mantenida y persistente en las declaraciones policiales, sumariales, ante los facultativos forenses y en la prestada en Juicio Oral, habiendo aportado la perjudicada informaciones relevantes que se ajustan a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones, inexactitudes, omisiones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas las manifestaciones.

Sobre este aspecto de la necesaria persistencia, la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo y reiterado en la de 9 de febrero de 2009 , recuerda que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No es falta de persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima; salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva. La STS de fecha 26 de septiembre de 2006 , recuerda que '.la reiteración mimética en los testimonios inculpatorios no es un signo de credibilidad, sino que puede ser todo lo contrario. La persona decidida a imputar un hecho delictivo a otra, cuanto más falsa sea la acusación, más cuidado tendrá en mantener una versión uniforme que no se vea alterada por circunstancias tan naturales como el transcurso del tiempo y su influencia sobre la percepción, cada vez más lejana, de los hechos.'. Y, la STS de fecha 27 de mayo de 2010 , significa que '.Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000 , 104/2002 de 29 de Enero , 1046/2004 de 5 de Octubre . En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva: a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.'.

Por otra parte, es claro que en cuanto al presupuesto o herramienta de razonamiento que ahora utilizamos no se puede olvidar que se trata del testimonio de una persona con un retraso madurativo evidente y con notables dificultades de expresión, con las consiguientes connotaciones propias de su inmadurez y a que con el transcurso del tiempo e incluso con las diversas formas de interrogatorios que se lleven a cabo, las inexactitudes, imprecisiones, olvidos o añadidos pueden aparecer, más aun en el interrogatorio cruzado realizado en, por y ante un Tribunal en que el impacto sobre la perjudicada se acrecienta, máxime con el cansancio y rechazo emocional que supone tener que revivir de nuevo hechos por los que ha sido examinada en varias ocasiones anteriores.

Partiendo de lo anterior, este Tribunal tiene el pleno convencimiento de que el testimonio de Antonia ha sido persistente y por ello creíble, pese a la existencia de algunas inexactitudes o imprecisiones en algunos de los detalles relatados que no desmerece a criterio de este Tribunal el crédito y la fiabilidad del testimonio de la víctima que, con el posible añadido u olvido de algún detalle, o la presencia de alguna inexactitud o imprecisión en sus diversas manifestaciones, que son normales por el transcurso del tiempo, el retraso madurativo que padece, las dificultades de expresión y la forma de explorarla y la habilidad y experiencia de los agentes, médicos o autoridades que han sometido a la perjudicada a las sucesivas exploraciones y entrevistas, son coincidentes en lo fundamental. En efecto, en el caso presente no se aprecian contradicciones substanciales ni falta de persistencia en las informaciones aportadas por la víctima respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central. Las modificaciones apreciables o bien afectan a lo intranscendente, o son expresiones distintas pero no contradictorias, o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo, en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo manifestado. Los elementos en los que existe contradicción son por regla general periféricos al núcleo esencial de los hechos; son datos que no se presentan esenciales y cuya percepción secundaria los hace más fáciles de desdibujar por el paso del tiempo. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca la víctima en lo principal de su versión, debiendo insistirse en que, a pesar de las dificultades que entrañó su interrogatorio, en que el intento progresivo de generar un clima de confianza con la testigo fue especialmente relevante, lo que determinó que sus iniciales respuestas pudiesen estar de algún modo condicionadas a la manera de ser formuladas o a la persona que se las formulaba, mostrándose la perjudicada menos cohibida cuando se trató de generar un clima de mayor confianza, la perjudicada aportó informaciones relevantes que, por lo demás, se ajustan a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas las manifestaciones, habiendo mantenido así, en el acto del juicio oral, un relato, se reitera con las limitaciones propias de una persona que padece síndrome de down, en esencia claro, preciso, lógico, coherente y congruente con relatos anteriores más allá de las diferencias en aspectos meramente secundarios que no alteran en lo sustancial el relato principal de los hechos, el núcleo de la versión incriminatoria, demostrativo, precisamente, de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, como lo denota incluso sus respuestas directas, sin dejar lugar a gestos dubitativos, en lo atinente a los aspectos nucleares de los hechos imputados, esbozando así la menor las circunstancias espaciales y temporales en que los hechos se sucedían (durante las clases de Educación Física y en el cuarto de material deportivo ubicado en el patio en que la mentada área se impartía), la persona que los ejecutaba (el profesor de Educación Física, el acusado don Carlos José ) y los tocamientos a que era sometida por el acusado (habiendo sido, en este sentido, un referente reiterado en todas sus declaraciones, la manifestación de la menor en el sentido de que el acusado le subía la blusa y el sujetador y le tocaba y besaba los pechos, así como que le bajaba el pantalón y un poco las bragas para tocarle las nalgas), con una descripción sucinta pero un poco más precisa de las personas que recordaba se hallaban el día 22 de abril de 2013 ( Paulina en la ventana y Coro y Bernarda en la puerta del cuarto de material deportivo), debiendo reiterarse que en aquellos aspectos o extremos en que las manifestaciones de la víctima no han sido tan precisas o han sido un tanto vagas, imprecisas o confusas, como por ejemplo la delimitación del período en que los hechos se podrían haber sucedido, fuera de la precisión que fueron varios los actos ejecutados por el acusado, o tan persistentes, como por ejemplo, algunos tipos de tocamientos que relató a las psicólogas forenses, a quienes, como es de ver al folio 183, narró algunos tipos de tocamientos que no ha narrado en sus declaraciones prestadas en sede policial o judicial, como que le tocaba en sus genitales, le ponía la mano en el pene y le pedía que lo moviera o que intentó ponerle el pene en la zona anal, esta Sala, por mor del principio 'in dubio pro reo', se ha decantado por la versión más favorable al acusado, ciñendo así el período de tiempo en que los hechos acontecieron al curso 2012-2013, en que eclosionó el abuso a raíz del incidente habido el día 22 de abril de 2013 y que indicó la menor en el plenario, así como los tocamientos a los narrados de forma persistente y constante en sus declaraciones en sede policial y en todas y cada una de sus declaraciones prestadas en sede judicial, incluido, pues, el acto del Juicio Oral, considerando esta Sala, como ya se ha adelantado, que dichas imprecisiones o el añadido de algunos hechos (no en sede judicial pero sí ante las psicólogas forenses), no empece a la verosimilitud y credibilidad del testimonio de la menor perjudicada en lo que atañe el núcleo central y persistente de su versión incriminatoria y ello, como se ha expuesto, por cuanto el añadido u olvido de algún hecho o detalle, o la presencia de alguna inexactitud o imprecisión en sus diversas manifestaciones, es perfectamente comprensible y normal por el transcurso del tiempo desde que los hechos acontecieron, debiendo recordarse en este sentido que la persistencia ha de poder predicarse de los hechos esenciales porque la psicología del testimonio enseña que las diferencias entre distintas declaraciones en cuanto a hechos no relevantes del relato pueden ser explicadas, cuando entre ellas existe un lapso de tiempo suficientemente largo, por meros fallos de memoria que no eliminan la credibilidad; el retraso madurativo que padece la víctima, las dificultades de expresión, la forma de explorarla y la habilidad y experiencia de los agentes, médicos o autoridades que han sometido a la perjudicada a las sucesivas exploraciones y entrevistas (en este punto no se puede preterir, por ejemplo, que las psicólogas forenses cuentan con más instrumentos y habilidades para generar un clima de confianza en que la testigo se encuentre menos cohibida, en contraste con el interrogatorio cruzado realizado en, por y ante un Tribunal en que el impacto sobre las perjudicada se acrecienta, máxime con el cansancio y rechazo emocional que supone tener que revivir de nuevo hechos por los que ha sido examinada en varias ocasiones anteriores); así como, habida cuenta de que la falta de precisión o cierta confusión en las circunstancias temporales es algo común y frecuente cuando se trata de hechos repetidos y sucedidos a lo largo de un período de tiempo más o menos prolongado, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, en que los hechos se sucedieron a lo largo del curso escolar y, por ende, a lo largo de unos ocho meses, luego nos encontramos ante un período de tiempo más bien prolongado en que se han producido de forma repetida hechos de similar naturaleza y características, resultando inviable una exacta concreción de fechas y características al tratarse de hechos que se han venido desarrollando de forma continua durante un período de tiempo nada desdeñable hasta tal punto de que en este tipo de supuestos, como se verá más adelante, la jurisprudencia reiteradamente viene sosteniendo que habrá de apreciarse por ello la continuidad delictiva y no la opción preferente de aplicar tantos delitos como actos atentatorios contra la libertad sexual se hayan cometido en cuanto concretados espacio-temporalmente, situación en la que, en suma, no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, más si se tiene presente que a la corta edad de la menor, quien contaba con apenas trece años recién cumplidos, se aúna el significativo retraso madurativo que padece a causa del síndrome de Down, que comporta una menor capacidad de retener la experiencia pasada, esto es, de memoria, particularmente en la fase de codificación o registro de la información recibida, resultando, por lo demás, el añadido de algunos hechos en un clima más propicio para la entrevista de la menor, como lo es el mantenido con las psicólogas forenses, demostrativo, precisamente, de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, tal y como, por otra parte, significaron en el acto del Juicio Oral las psicólogas forenses.

Recuérdese, en este sentido, que la persistencia en la incriminación es valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones, sin que se exija que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como entiende este Tribunal ocurre en el caso que nos ocupa.

Y, en tercer lugar, no se puede obviar que la información aportada por la perjudicada es objetivamente verosímil por su propio contenido, lógico, no hay nada en él que sea ilógico en sí mismo, contrario a la lógica vulgar o a la común experiencia, es decir su narración no es insólita en cuanto no resulta inverosímil en su propio contenido. Repárese en este punto, por un lado, en que la experiencia nos demuestra tristemente que no es infrecuente la realización de este tipo de actos por quienes se encuentran en un entorno próximo o cercano a la víctima y por ello, y, por las circunstancias personales de la víctima, tienen cierto ascendiente sobre la misma; y, por otro lado, que las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa evidencian que la información aportada por la perjudicada es objetivamente verosímil por su propio contenido, por cuanto no se puede obviar que nos encontramos ante una persona con un retraso madurativo significativo y problemas de expresión, perceptibles a simple vista, que le privan de la capacidad para el ejercicio libre de la autodeterminación sexual, desconociendo la significación y consecuencias de las relaciones sexuales, tal y como expusieron las psicólogas forenses en el acto del Juicio Oral y en su informe de fecha 23 de octubre de 2013 (folios 181 y ss), y que, por otra parte, desarrolla su vida en un entorno reducido, supervisado y protegido, que se desenvuelve entre el entorno familiar y su asistencia habitual al centro escolar, tal y como se infiere de las manifestaciones realizadas en el plenario por su progenitor, siendo así, por lo demás, que el área de Educación Física se imparte, precisamente, en un entorno abierto no ceñido a un aula en que se congregan todos los alumnos y en el que, por lo demás, existe un espacio reducido y cerrado ubicado en el mismo patio del centro escolar, un habitáculo destinado a almacenar el material deportivo que se halla depositado a disposición del profesor, cuya existencia y ubicación no ha sido particularmente controvertido, obrando en la causa documentos fotográficos del mismo, amén de contar con la diligencia de inspección ocular extendida por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía que depuso en el plenario, sustraído al tráfago regular y ordinario del alumnado, habiendo reiterado las menores que depusieron en el plenario, singularmente Paulina , que los alumnos tenían prohibido acceder al almacén de material deportivo, y cuyo acceso durante las clases dependía, en definitiva, de la voluntad del acusado, en su condición de profesor del área de Educación Física, quien además disponía de las llaves del cuarto, como el propio acusado ha admitido, de suerte que el acusado tenía la ocasión y oportunidad de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, así como la confianza y ascendiente para mover a la misma a ello conociendo sus limitaciones psíquicas, y, por tanto, existiendo situaciones que han brindado al acusado la oportunidad de ejecutar los hechos procesales, siendo razonable y lógico que no se percatasen de ello terceras personas, dada la búsqueda de momentos y de un espacio furtivos que asegurasen una mayor clandestinidad que, sin duda, se dieron frecuentemente habida cuenta del prolongado período de tiempo en que los hechos se han venido sucediendo, más si se tiene presente, de una parte, el carácter introvertido y tanto reservado de la menor, quien tendía a separarse del grupo y no integrarse en el mismo, dejando de participar de ordinario en las actividades organizadas por el acusado para la clase, habiendo relatado el propio acusado la tendencia de la menor a refugiarse en el cuarto por no querer participar en las actividades, circunstancia también significada por las restantes menores que depusieron en el acto del Juicio Oral, como se verá más adelante, a quienes precisamente llamaba la atención el que Antonia soliese apartarse del grupo y dirigirse hacia el mentado habitáculo, siendo seguido en muchas ocasiones por el acusado, quien accedía a su interior y cerraba la puerta estando dentro la perjudicada; de otra parte, el ascendiente del acusado, en su condición de profesor, sobre los restantes alumnos quienes, además, tenían vetado el acceso al cuarto, lo que comportaba que continuasen desarrollando la actividad ordenada por el acusado, con cierta garantía de que, por tanto, no accederían al almacén; y, finalmente, la naturaleza y entidad de los actos de naturaleza sexual ejecutados sobre la menor, tocamientos en pechos y nalgas, que para su ejecución no precisan de un prolongado período de tiempo y que se pueden ejecutar de forma rápida y breve.

III.-) Todo ello sin que, a criterio de esta Sala, la prueba de descargo propuesta por la defensa del acusado merme o debilite de modo alguno la objetiva verosimilitud del relato incriminatorio, sin preterir la circunstancia de que el relato dado por la víctima cuenta con diversos elementos objetivos de corroboración periférica, no pudiendo perderse de vista que las manifestaciones de la testigo se hallan rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le dotan de aptitud probatoria, esto es, de corroboraciones objetivas que ratifican algún elemento periférico o circunstancial de las conductas objeto de la acusación.

III.a) En efecto, partiendo de la incontrovertida premisa de que el acusado, don Carlos José , en el curso 2012-2013, impartía el área de Educación Física en el Colegio de Educación Infantil y Primaria 'Mesa y López', sito en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas-Reino de España), durante los lunes y jueves, a la clase 6º C de Educación Primaria, así como que en este grupo se encontraba la alumna Antonia , extremos todos ellos que, por lo demás, han sido cumplidamente acreditados en virtud de la abundante prueba personal practicada en el acto del Juicio Oral, desde las manifestaciones del propio acusado y de la menor perjudicada, pasando por la de las restantes menores que depusieron en el acto del Juicio Oral, y finalizando por la declaración testifical de los miembros del equipo docente del centro, como el tutor Sr. Luis María , la Directora en dichas fechas del centro escolar, Sra. Ángeles , la orientadora Sra. Modesta , así como el testimonio de la también profesora del centro Sra. Jacinta , sin preterir la prueba documental, como, verbigracia, el horario general del profesorado -folio 195-, los informes confeccionados en averiguación de los hechos denunciados por el tutor del curso, la directora del centro y la orientadora escolar -folios 18 a 24-, o, así mismo, la documentación relativa el expediente disciplinario de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad, obrante a los folios -89 a 93, 100 a 107-, de la que se desprende la condición del acusado de funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo de Maestros con destino definitivo en el CEIP Mesa y López, o el informe psicopedagódico de fecha 11 de marzo de 2013 a que antes se hizo referencia, documentación incorporada al plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LeCrim , cuya autenticidad no ha sido impugnada por ninguna de las partes intervinientes y que, por ende, despliega la eficacia probatoria que le es propia, como se acaba de anunciar, entiende esta Sala que las manifestaciones de la menor perjudicada se hallan rodeadas de ciertas corroboraciones objetivas que ratifican algún elemento periférico o circunstancial de las conductas objeto de la acusación y que, en su consecuencia, le dotan de aptitud probatoria, destacando de entre las mismas, en primer lugar, las informaciones fácticas que se desprenden del testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por las menores Coro , Paulina y Bernarda , singularmente sobre lo acontecido el día 22 de abril de 2013, incidente este que comportó la eclosión de los hechos procesales.

En este sentido, se ha de significar que de la ponderación conjunta del testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por las menores Coro , Paulina y Bernarda se desprende, en apretada síntesis, que el lunes día 22 de abril de 2013 se encontraban, a primera hora de la mañana, en la clase de Educación Física impartida por el acusado, don Carlos José , a la sazón profesor del área de Educación Física, en que se estaba desarrollando actividad libre, según creían recordar, hallándose sentadas en un banco del patio próximo al patio cubierto en que está ubicado el cuarto de material deportivo (así, las menores indicaron que se encontraban en alguno de los tres primeros bancos que aparecen en la fotografía obrante al folio 233 de las actuaciones), cuando en un momento dado vieron cómo Antonia , quien a decir de las menores, de ordinario no solía participar en la clase de Educación Física y solía permanecer apartada y sola, se introducía en el referido cuarto de material deportivo y, al poco tiempo, el acusado también se introducía en el mentado cuarto con Antonia cerrando tras de sí la puerta, siendo así que como fuera que a lo largo del curso les había llamado la atención el que el acusado se encerrase con frecuencia en el cuarto de material deportivo con Antonia , movidas por la curiosidad, decidieron asomarse por una de las ventanas del habitáculo para saber qué ocurría en su interior, para lo cual la menor Paulina fue alzada por Coro y otro compañero de clase, y tras apoyarse en el alféizar de la ventana observó el interior del habitáculo a través de la misma, pudiendo ver cómo el acusado se encontraba detrás de Antonia y ésta se colocaba el pantalón, que tenía a mitad de muslo, subiéndoselo, quedando de tal modo impactada la menor Paulina , que efectuó un brusco movimiento hacia atrás y permaneció atónita sin poder articular palabra, de modo que sus compañeros la bajaron y, advirtiendo la posibilidad de que el acusado saliese del cuarto, se apartaron de éste dirigiéndose hacia el patio principal, donde permanecieron hasta que el profesor salió al poco tiempo, encaminándose Coro y Bernarda hacia la menor Antonia , a quien vieron se encontraba azorada, nerviosa y agobiada, si bien al ser preguntada les dijo en tal estado que no había pasado nada. Las menores hicieron hincapié en que la frecuencia con la que el acusado se encerraba en el cuarto con Antonia en las clases del área de Educación Física, unido al hecho de que los alumnos tenían prohibido acceder al mentado cuarto, es lo que les movió a tratar de averiguar lo que podría ocurrir en el interior del mismo, así como hicieron notar, igualmente, que la menor Antonia , una vez el acusado dejó el centro escolar y, por ende, de impartir las clases de Educación Física, se mostró más alegre y participativa en la clase.

Cabe reseñar que a criterio de esta Sala la declaración de dichas testigos ofrece plena garantía de credibilidad y verosimilitud, toda vez que, primero, no consta ningún elemento de incredibilidad subjetiva que permita dudar de su aptitud probatoria, que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a sus respectivos testimonios de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva de las mentadas testigos no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios procedentes de hechos distintos de los hechos enjuiciados, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio -. Sobre este particular se ha de insistir en que no se advierte ninguna motivación utilitaria en el relato de las menores ni su inducción a contar una mentira por parte de su entorno familiar o de personas más cercanas, no apreciándose animadversión hacia el acusado ni ganancias secundarias para una declaración falsa, como tampoco existen datos que permitan suponer en ninguna de las tres testigos personal inclinación a la fabulación o la mendacidad. Por el contrario, su narración de los hechos en el decurso de las presentes actuaciones ha sido razonable y suficientemente detallada, coherente y, como se verá a continuación, substancialmente persistente en el tiempo y uniforme. Es decir, no puede razonablemente deducirse móvil de resentimiento, venganza, interés crematístico o de otra índole que prive a las declaraciones de las menores de la aptitud necesaria para generar certidumbre y que, por el contrario, comporte inseguridad o recelo en cuanto a la veracidad de sus respectivos relatos y sin que tampoco se adivine mínimamente que dicho relato sea producto de una manipulación previa de parte de su entorno familiar o más cercano. Ninguna de ellas, ni su entorno familiar o más cercano, obtiene ganancia de tipo alguno en las presentes actuaciones y, como queda dicho, no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios en ninguna de las menores, incluida Paulina , la única menor que manifestó que no profesaba particular simpatía por el acusado y que le tenía cierto temor (más bien reverencial), por cuanto le había advertido en alguna ocasión que daría parte de su comportamiento a la dirección de centro, circunstancia que, como queda dicho, entiende esta Sala no desmerece la fiabilidad del testimonio de la menor, dado que se trata de una circunstancia en sí poco consistente como para generar motivos verdaderamente serios de resentimiento o de venganza hasta el punto de mantener de forma persistente en el tiempo una declaración supuestamente mendaz, más si se tiene presente, de una parte, que el relato de Paulina resulta coherente y conteste con el dado por las menores Coro y Bernarda , cuya relación con el acusado era buena y sin incidencias de tipo alguno y, de otra parte, que el relato dado por Paulina , como se verá a continuación, ha sido persistente, uniforme y mantenido a lo largo de un prolongado período de tiempo, por lo que se no advierte el interés que podría tener la menor en sostener tenazmente una versión supuestamente mendaz para perjudicar a una persona, el acusado, con la que ha dejado de tener cualquier tipo de vínculo, no sólo por haber sido suspendido el acusado en sus funciones, sino por haber dejado la menor incluso el CEIP Mesa y López en el curso siguiente, habiendo pasado a cursar sus estudios en otro centro escolar.

En segundo lugar, las manifestaciones de las menores han sido, en esencia, coherentes y suficientemente circunstanciadas, siendo substancialmente persistentes todas las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, ostentado las manifestaciones de éstas una constancia substancial, sin ninguna contradicción ni ambigüedad de carácter substancial, habiendo depuesto las testigos en el plenario y a pesar del tiempo transcurrido de forma conteste, con seguridad y firmeza, sin vacilaciones ni titubeos, coincidiendo substancialmente con las declaraciones prestadas en el decurso de las actuaciones. En consecuencia, en el caso presente no se aprecian contradicciones substanciales ni falta de persistencia en las informaciones aportadas por las testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central. Las modificaciones apreciables o bien afectan a lo intranscendente, o son expresiones distintas pero no contradictorias, o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo, en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo manifestado. Los elementos en los que existe algún tipo de imprecisión o inexactitud, son periféricos al núcleo esencial de los hechos; son datos que no se presentan esenciales y cuya percepción secundaria los hace más fáciles de desdibujar por el paso del tiempo, como, por ejemplo, el momento mismo en que Paulina pudo revelar a sus compañeras Coro y Bernarda lo que había visto en el interior del cuarto de material escolar, si antes de salir el acusado del cuarto, cuando las menores se apartaron del cuarto dirigiéndose al patio, estando inicialmente juntas en este instante Paulina y Coro y seguidamente Bernarda , o una vez el acusado salió del habitáculo y las menores Coro y Bernarda se dirigieron al mismo para ver en qué estado se hallaba Antonia , dato que, como queda dicho, resulta periférico y secundario al núcleo esencial de los hechos. La persistencia en el relato mantenido por las menores es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijeron nunca las testigos en lo principal de sus respectivas versiones, debiendo recordarse que la persistencia ha de poder predicarse de los hechos esenciales porque la psicología del testimonio enseña que las diferencias entre distintas declaraciones en cuanto a hechos no relevantes del relato pueden ser explicadas, cuando entre ellas existe un lapso de tiempo suficientemente largo, por meros fallos de memoria que no eliminan la credibilidad, así como insistirse en que las tres menores aportaron informaciones relevantes que se ajustan a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas las manifestaciones.

A este respecto, tan sólo resta por efectuar tres breves puntualizaciones. La primera de ellas atañe a la forma en que la menor Paulina vio al acusado y a la menor Antonia en el interior del cuarto de material deportivo cuando se asomó por la ventana. Al respecto, considera esta Sala que la declaración de la menor ha sido, como queda dicho, persistente y que se ha ajustado a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas las manifestaciones, pues la menor Paulina ha venido sosteniendo en todas sus declaraciones que el acusado se encontraba detrás de Antonia y ésta se colocaba el pantalón, que tenía a mitad de muslo, subiéndoselo; ciertamente en su declaración sumarial, folios 126 y 127, a preguntas de la Letrada de la defensa significó que '. Justino la tenía agarrada por la cintura de espaldas a ellas y Antonia estaba haciendo el gesto de colocarse el pantalón, aunque no la vio con el pantalón bajado.'-sic-, pero esta frase no puede ser interpretada en el sentido pretendido por la defensa del acusado y de forma aislada del conjunto de la declaración de la menor preste ese mismo día en el Juzgado de Instrucción, en donde comenzó indicando que '. Justino estaba justo detrás pegado a Antonia y en ese momento Antonia estaba subiéndose los pantalones del colegio.' -sic-, habiendo indicado Paulina en su declaración policial-folio 35- que '.cuando miró por la ventana observó a su compañera Antonia como se terminaba de subirse el pantalón, mientras el profesor Justino se encontraba detrás de Antonia .'-sic-, manifestando en el plenario de manera espontánea, clara, precisa y contundente, en sintonía con estas declaraciones que el acusado se encontraba detrás de Antonia y ésta se colocaba el pantalón, precisando que la menor lo tenía a mitad de muslo, subiéndoselo, luego resulta evidente que la menor Paulina no vio a Antonia con los pantalones bajados y subiéndoselos, sino que, tal y como ha manifestado reiteradamente, la vio colocándose el pantalón, que tenía a mitad de muslo, subiéndoselo, de modo que Antonia prácticamente tenía subido el pantalón, que tenía a mitad de muslo, como dijo Paulina y exteriorizó de forma clara y descriptiva con sus gestos en el plenario. En segundo lugar, en lo que respecta al detalle de la blusa, se ha de hacer hincapié en el hecho de que la menor Paulina ha reiterado de forma uniforme que ella no aprehendió por sus sentidos en momento alguno el que Antonia estuviese bajándose la camiseta o blusa, extremo que ha reiterado en todas sus declaraciones en las que se ha limitado a exponer que lo que vio por sí misma es lo ya descrito del pantalón, tratándose de un dato introducido inicialmente por la menor Coro , quien en su declaración prestada en sede policial -folios 41 y 42-, puso de manifiesto que '.se dirigió hacia el cuarto, donde estaba Antonia , la cual se encontraba colocándose la blusa, y que estaba muy nerviosa, preguntándole la dicente 'que si le pasaba algo', respondiendo Antonia 'que no pasaba nada'.'-sic-, siendo así que la testigo no ha vuelto a referir tal circunstancia en sus posteriores declaraciones, ahora bien, la omisión en las sucesivas declaraciones de Coro de tal circunstancia, de una parte, ni afecta ni desmerece el uniforme, conteste y persistente testimonio de las otras menores, Paulina y Bernarda , quien en momento alguno se percataron de tal circunstancia, y, de otra parte, entiende esta Sala que tampoco desmerece el crédito y fiabilidad del testimonio de la menor Coro , cuyo relato resulta coherente y conteste con el dado por las otras dos menores y quien, además, dio en el plenario una explicación razonable de tal omisión, significando que era posible que lo hubiese visto en aquél momento pero que no se acordaba de tal detalle en el momento de declarar en el plenario, pues lo que más le llamó la atención fue la actitud de Antonia entre nerviosa y agobiada, tratándose, por lo demás, de un dato cuya percepción secundaria lo hace más fácil de desdibujar por el paso del tiempo, pues trataría, a lo sumo, de advertir la presencia de Antonia en el interior del cuarto, sola y sin la presencia del acusado, quien había salido del habitáculo, simplemente colocándose la blusa. Por último, considera esta Sala que el hecho de que las menores hubiesen puesto en conocimiento lo sucedido al tutor, Sr. Luis María , ese mismo día de los hechos, como aseguraron las menores en el plenario, o a primera hora de la mañana del día siguiente, como recoge el tutor en su informe -folio 21-, en el que, por lo demás, se advierte la presencia de algún error en la data de los hechos, como cuando hace referencia al lunes día 21 de abril, cuando el lunes fue día 22 y no 21, resulta irrelevante, pues en una y otra hipótesis lo significativo es que fueron las menores las que pusieron los hechos en conocimiento del tutor de motu propio y considerando que los hechos por ellas aprehendidos podrían ostentar cierta gravedad y, así mismo, que en ambos casos lo pusieron en conocimiento de su tutor no días, semanas o meses después, sino en condiciones de eminente proximidad temporal, lo que abunda en la fiabilidad y credibilidad de las menores, en cuanto expresión de una manifestación sincera y espontánea.

Y, finalmente, las manifestaciones de las tres menores se corroboran recíprocamente entre sí y con las de la víctima, conformando un relato coherente y objetivamente verosímil, debiendo insistirse en la circunstancia de que las testigos aportaron informaciones relevantes que se ajustan a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas las manifestaciones dadas por las mismas.

Por lo demás, se ha de significar que la relevancia de dichos contestes testimonios se proyecta en el caso de autos en el sentido de corroborar objetiva y periféricamente la versión incriminatoria de la menor perjudicada y ello en una triple vertiente. Así, en primer término, por cuanto las informaciones fácticas aportadas por las menores, singularmente la menor Paulina , en orden a las circunstancias en que ésta sorprendió al acusado y a la menor en el interior del cuarto de material deportivo el día 22 de abril de 2013, esto es, 'el acusado se encontraba detrás de Antonia y ésta se colocaba el pantalón, que tenía a mitad de muslo, subiéndoselo', nos sitúa en el contexto de los tocamientos sexuales narrados por la menor Antonia , a quien el acusado, entre otros tocamientos, bajaba los pantalones y las bragas y tocaba las nalgas, de suerte que la menor Paulina describió una situación perfectamente compatible con la narración efectuada por la menor Antonia . En segundo término, dichos testimonios corroboran la versión incriminatoria en el sentido de adverar que el acusado tuvo la ocasión y oportunidad de ejecutar los hechos que se le imputan y de forma reiterada, pues, no se puede obviar, lo que movió a las menores a asomarse el día 22 de abril de 2013 por la ventana del cuarto de material deportivo, era la curiosidad que les despertaba el saber lo que ocurría en su interior, por cuanto venía siendo habitual y frecuente, el que el acusado se encerrase en el cuarto con Antonia durante las clases de Educación Física, luego en este contexto esbozado por las menores cobran pleno sentido las manifestaciones de Antonia en orden a que el acusado había realizado este tipo de hechos, en las mismas circunstancias de tiempo y lugar, en varias ocasiones y que, por ende, la cuestión no quedó reducida al incidente habido el día 22 de abril de 2013. Y, finalmente, el testimonio de las menores resulta ilustrativo en orden a constatar el estado anímico y de carácter que presentaba la menor Antonia , quien, a decir de las menores, de una actitud poco participativa, introvertida y reservada, singularmente en la clase de Educación Física impartida por el acusado, pasó a mostrar un carácter más alegre y participativo en tal área tras la marcha del acusado, don Carlos José , lo que abunda en lo significado por Antonia cuando puso de manifiesto que la clase de Educación Física, que era el área que más le gustaba, sin embargo, no le gustaba con Justino porque éste la molestaba en el cuarto de material deportivo, donde procedía a efectuar los tocamientos ya descritos.

III.b) Por otra parte, junto al testimonio de las menores Coro , Bernarda y Paulina , se cuenta, así mismo, con el testimonio referencial de la Directora del Centro Escolar, Sra. Ángeles , y el de la Orientadora del Centro doña Modesta , quienes refirieron sucintamente en el plenario las informaciones que les fueron aportadas por la víctima, Antonia , así como por las menores Coro y Paulina , coincidiendo éstas, substancialmente, con el dado por la víctima y las mentadas menores en sus diversas declaraciones, y es que ambas testigos, con independencia de si sus averiguaciones pudiesen o no haber sido correctas o censurables o si deberían haber puesto los hechos sin más en conocimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o de la Autoridad Judicial, aunque, prima facie, impresiona una actitud prudente la de tratar de verificar la verosimilitud de lo narrado por las menores al tutor, contrastando sus manifestaciones con las de la propia víctima y las de otros alumnos, como hizo doña Modesta , quien amén de haberse entrevistado con la menor Antonia , recabó el testimonio de otros menores que le significaron que la menor, ante sus preguntas directas, les había dicho en el comedor ese mismo día que 'el profesor le tocaba los pechos y el culo', todo ello con la finalidad de descartar que se tratase de un burdo rumor inconsistente antes de proceder a denunciar los hechos ante la policía o la autoridad judicial y al propio servicio de inspección de la Consejería de Educación, con las graves consecuencias que ello comportaría para el profesor afectado, como decimos, al margen de la opinión que pudiese merecer esa suerte de indagación preliminar efectuada en el seno del centro escolar, lo cierto es que ambas testigos recibieron en condiciones de proximidad temporal, y en sentido coincidente y uniforme, la narración incriminatoria efectuada, singularmente, de modo espontáneo por la menor perjudicada, lo que abunda y refuerza su crédito y fiabilidad.

Por lo demás, el testimonio de doña Modesta , como antes se adelantó, contribuyó, tanto por lo por ella manifestado en el plenario como por lo consignado en el Informe Psicopedagógico de fecha 11 de marzo de 2013 al que antes se hizo referencia, a comprender en mejor medida las condiciones psicoorgánicas de la menor Antonia , pues la Orientadora del Centro, quien conoce a la menor desde temprana edad, hizo notar el importante retraso madurativo que a causa del Síndrome de Down padece, así como, tal y como consta en el mentado informe psicopedagógico, que la menor presentaba un significativo desfase en la adquisición de los aprendizajes propios del nivel educativo en que se encontraba integrada, que su nivel de competencia cognitiva se encontraba por debajo de lo normal para su edad y con relación al alumnado de su misma edad cronológica, ostentando un nivel curricular situado en el Primer Ciclo de la Educación Primaria, y que precisaba de una adaptación curricular significativa, precisamente por la discapacidad intelectual asociada al síndrome de Down, habiendo destacado igualmente la Orientadora del Centro, que la menor presentaba un déficit intelectual considerable y evidente y que no la veía capaz de urdir un plan de tal magnitud o estrategia, ni tan siquiera influenciada por otras personas, y de mantenerlo a lo largo del tiempo. Finalmente, la Sra. Modesta introdujo otro dato periférico que tiende a reforzar el testimonio de la menor Antonia , toda vez que, al igual que la menores Coro , Paulina y Bernarda , advirtió un cambio positivo en la actitud, comportamiento y estado anímico de Antonia desde el momento en que el acusado abandonó el centro escolar.

La declaración de dichas testigos ofrece plenas garantías de credibilidad y verosimilitud, toda vez que, primero, no consta ningún elemento de incredibilidad subjetiva que permita dudar de su aptitud probatoria (en efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva de las testigos no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios procedentes de hechos distintos de los hechos enjuiciados, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el testigo y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio ); segundo, sus manifestaciones han sido coherentes y circunstanciadas, habiendo depuesto las testigos en el plenario y a pesar del tiempo transcurrido de forma conteste, con seguridad y firmeza, singularmente la testigo doña Modesta . Y, finalmente, sus declaraciones se corroboran recíprocamente y se hallan corroboradas por las declaraciones de la perjudicada que de este modo se corroboran recíprocamente formando un relato coherente, lógico y objetivamente verosímil.

III.c) Por otra parte, se dispone de la referencia privilegiada de las Psicólogas Forenses que examinaron a la víctima, doña Marta y doña Almudena , quienes refirieron sucintamente en el plenario las informaciones que les fueron aportadas por la víctima, coincidiendo éstas, substancialmente, con el dado por la víctima en sus diversas declaraciones, sin perjuicio de los añadidos que en la entrevista mantenida por las psicólogas con la menor introdujo ésta y a los que antes se hizo referencia y que las psicólogas, por lo demás, consideran demostrativo, precisamente, de que no cuenta una realidad implantada sino vivida. A este respecto, de acuerdo con la sentencia TS, sala 2ª, de fecha 1 de julio de 2002 'el testimonio de los profesionales que atendieron al menor, sirve como medio a valorar por el Tribunal, dada la condición de éstos técnicos de testigos de referencia, de modo que su declaración permite dar idoneidad al resultado de esta prueba y apreciar en base a la misma, junto con otros medios la culpabilidad del procesado pues conforme a las sentencias 236/97 , 139/2000 , 335/2000 y 429/2002 (todas ellas de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ), es posible admitir que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa, con la posibilidad de que su valor probatorio sea apreciado por el Tribunal, cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca en el juicio el testigo presencial, como también vino a señalar la sentencia de 18 de marzo de 2002 , sobre todo teniendo en cuanta que la LO 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que es desarrollo del artículo 39.4 de la Constitución Española y de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada en las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el artículo 11.2 , que dos son los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con la protección del menor, la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo, de modo que resulten garantizados los derechos que asisten al menor, tendiendo a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en su situación.'.

III.d) Así mismo, amén de su valor como referencia privilegiada, se dispone del informe emitido por las Psicólogas Forenses doña Marta y doña Almudena , a la sazón obrante a los folios 181 a 185. En efecto, como nos recuerda la SAP de Las Palmas, sección 2ª, de fecha 13 de diciembre de 2004 , '.Cuando se trata de declaraciones o testimonio de menores de edad -dice la sentencia a la que nos hemos referido- (véase la STS de 16 de Mayo de 2003 )con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial practicada, tanto de la Médico forense antes mencionada, como del Psicólogo forense Sr. Jose María practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revelan como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual.'.

Conoce perfectamente este Tribunal que, aunque es frecuente atribuir a los niños o a los incapacidades una capacidad de fabulación superior a lo normal, no es admisible desechar automáticamente por inválidos sus testimonios incriminatorios, tal y como se expuso al inicio del presente Fundamento de Derecho. Un valioso instrumento para cerciorarse de la veracidad de los testigos menores de edad o incapaces es el informe psicológico, que permite descartar aquellos supuestos en que el menor está claramente fabulando o apartándose de la realidad, generalmente por la influencia de familiares próximos, a su vez enfrentados con el autor de los hechos delictivos realizados contra ese menor. Sobre la conveniencia de la prueba pericial psicológica para determinar el grado de fiabilidad del testigo menor de edad o incapaz se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 1123/2000, de 26 de Junio : 'Ante todo hay que decir que, en principio, la mencionada prueba era pertinente por referirse a una cuestión importante en el proceso como lo era la credibilidad del testigo Carlos Antonio ., en correlación con la indudable importancia que este testimonio ha tenido a lo largo del proceso y finalmente en la condena del acusado. Es correcto proponer prueba psicológica sobre los rasgos de la personalidad de un determinado testigo, pues ello puede servir de ayuda al órgano judicial a la hora de realizar una tarea, a veces tan complicada, como lo es precisar si una persona ha de ser o no creída en cuanto al contenido de las declaraciones que presta en un proceso, máxime cuando, como ocurrió en el caso presente, se trata de un testigo que tenía cuatro años cuando ocurrieron los hechos y que había sufrido un fuerte impacto por la muerte de su madre y de una hermana en el sangriento episodio que originó este procedimiento.'. Y con respecto a la utilidad del informe psicológico relativo a la credibilidad de personas que padecen retraso mental, la STS de fecha 30 de octubre de 2005 , pone de manifiesto: '.aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim , desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios inculpatorios de deficientes, cuyo desarrollo mental puede incidir en la forma de narrar aquello que han presenciado o inferido, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del deficiente, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual ( SSTS. 224/2005 de 15.2 , 715/2003 de 16.5 ).Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia declaración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.Es claro que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complemento de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Es decir la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de un ciudadano compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emite, opinión que no puede ciertamente, por si misma, desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'.

En relación con el dictamen psicológico sobre la credibilidad del testimonio del menor o incapaz en los delitos sexuales cometidos contra los mismos resulta frecuente, pues, acudir al auxilio del dictamen psicológico para valorar el crédito que pueda tener la declaración del menor o incapaz a los propios psicólogos, como se desprende de la sentencia de 22 de marzo de 1995 , teniendo dicho dictamen el carácter de prueba pericial, a practicar con todas las garantías procesales y constitucionales ( STS 29 octubre de 1996 ). La psicología del testimonio en tanto que disciplina científica goza de un notable desarrollo, fruto del cual surge un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que pueden gravar a la prueba testifical, aunque también de su validez y objetividad, para lo cual se han de tener en cuenta las circunstancias personales y de entorno concurrentes. Tiene que insistirse en cuanto a la pericial psicológica, que sin duda ha alcanzado una gran importancia en el proceso moderno, dada la profusión de su empleo y los resultados que suele aportar, que son fundamentales, en muchos casos, para la toma de la decisión judicial correspondiente, abarca una complejidad de factores con el fin de efectuar un estudio de la psiquis en sí y de su entorno, que proporcionan los antecedentes personales, familiares y sociales de los intervinientes, y por lo tanto constituyen una modalidad de pericia no recogida en la Ley, aunque les sean aplicables las reglas generales de la prueba pericial, teniendo gran importancia cuando se trate de delitos sexuales, y sea precisa su práctica cuando resulten insuficientes los datos judiciales y las declaraciones testificales obrantes. En los delitos sexuales, en los que la única prueba directa puede ser el testimonio de la víctima, no resulta infrecuente acudir al auxilio del dictamen psicológico para determinar la credibilidad del testimonio y descartar la posibilidad de fabulación ( STS 22 de marzo de 1995 ).

Todo ello en el bien entendido sentido de que dichos informes puede ser admisibles como herramienta complementaria de valoración de las declaraciones testifícales, si bien, por su propia naturaleza, no pueden en modo alguno sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al Tribunal. En este sentido, la sentencia de esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 9 de febrero de 2009 , puso de manifiesto '.Finalmente, en relación a la prueba pericial psicológica, como punto de partida debe situarse su alcance probatorio en sus justos términos, y en segundo lugar debe correlacionarse con el resto de la prueba practicada, esencialmente la fundamental de los testimonios de las aparentes víctimas.

En relación al primer aspecto, la opinión sobre la verosimilitud o inverosimilitud del testimonio de un menor emanada por un psicólogo, aún sustentado en parámetros científicos, jamás podrá subvertir o sustituir la libre apreciación del juzgador, en cuanto precisamente la imposibilidad de constatar la certeza de un relato analizando la personalidad del relator determina que semejantes conclusiones no puedan descontextualizarse de la valoración conjunta de toda la prueba que se practica en el juicio oral, ya que es el Tribunal y no un perito quién juzga. Es por ello que como nos recuerda la STS 1.315/2005, de 9 de noviembre , con respecto al informe pericial psicológico sobre el testimonio de la menor, es claro que no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero sí puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala, por ejemplo S. 12.6.2003. Es decir la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de una persona compete constitucionalmente al Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Tribunal o Jurado, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable( STS 14.2.2002 [RJ 2002473]), pero a «sensu contrario» sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Más recientemente, la STS 317/2008, de 27 de mayo señala que 'Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 -tal como recuerda la STS nº 707/2007, de 19 de julio - afirma que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS de 12-6-03 y 24-2-05 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS de 23-3-94 , 10-9-2002 , 18-2-2002 , 1-7-2002 , 16-5-2003 ). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable( STS de 14-2-2002 ), pero a 'sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'.'.

Por su parte, la STS de fecha 27 de enero de 2010 , nos recuerda que '.hemos dicho (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009 ) que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras.

La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ese el papel del Perito ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECr . Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica.

Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009 ), incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECr .).Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ).'.

Pudiendo citarse finalmente, la STS de fecha 15 de julio de 2010 , al decir '.Como hemos dicho en STS. 969/2009 de 21.10 , un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de la víctima establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

En definitiva no es labor del perito verificar la realidad de lo que la paciente refirió -lo cual es una inferencia que ha de realizar el tribunal a la vista de todo el conjunto probatorio- sino solo constatar si lo que la víctima relató es compatible con el estado que presentaba (ansiedad extrema, insomnio, pesadillas y conductas autolesiones),.'.

A este respecto, no es ocioso recordar que, como es sabido, la prueba pericial, 'tiene por objeto el ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional, pero no tiene por objeto la prueba acerca de la existencia o no de hechos reales o materiales concretos...'( STS 24-9-1994 ); y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de diciembre de 2001 cuando dice que ''La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos ( artículos 456 LECrim y 335LECiv ), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez (a diferencia de la testifical), que no es en ningún caso vinculante para aquél. El perito, frente al testigo, posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen de lo que constituye el objeto de la pericia. El testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos por el mismo sensorialmente, siendo por ello insustituible, teniendo una posición pasiva en cuanto es él mismo objeto de examen.

Pues bien, en la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el propio Juez para alcanzar la existencia o inexistencia de determinados hechos, valoración por parte de los peritos que en ningún caso vincula al Juez o Tribunal como ya hemos señalado. Precisamente por ello, concurriendo estas circunstancias, podrá entenderse que los informes mencionados pueden equivaler a una verdadera prueba pericial, siempre y cuando el objeto de la misma, la documentación, haya sido incorporada a los autos, es decir, lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe estar a disposición de las partes....'.

En lo que se refiere al valor que ha de darse a la mencionada prueba hemos decir que es unánime la doctrina y la jurisprudencia cuando señalan que dicho medio probatorio es de libre valoración por parte del Juzgador tal y como señala la STS de 20 de Enero de 1993 '........mas ello no supone que queden excluidos del principio general de la libre valoración de la prueba pericial que compete a los Tribunales, cuyas conclusiones respecto a la influencia que se apreció por los médicos pueda tener sobre su imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, únicamente corresponde determinar a quién legalmente se halle atribuida la misión de juzgar, y no a los peritos....'; o lo que es lo mismo, dicha prueba no tiene carácter vinculante...'el informe pericial- como simple prueba documentada, no como documento propiamente dicho- no es vinculante y sí solo un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema al Juez sometido...'(STS 14-10-1994 ), o cuando se afirma que 'el informe pericial no es vinculante para el tribunal salvo que, asumiéndolo se aparte después de él en sus conclusiones sin razones para hacerlo...'( STS 27-2-1995 ; 25-1-1995 ).

En efecto, debe recordarse que es sabido que en la prueba pericial lo que el perito aporta al Juzgador no son hechos, sino conocimientos técnicos o artísticos sobre los mismos que puedan resultar necesarios para su correcta apreciación. Se trata, por tanto, de una prueba de auxilio judicial para suplir o completar la ausencia o insuficiencia de determinados conocimientos científicos o técnicos de Jueces y Tribunales, constatando con la máxima objetividad una realidad no perceptible directamente por los sentidos. La prueba pericial, como todas las demás pruebas, se halla sometida al principio de libre valoración ( art.741Lecrim ) y no tiene carácter vinculante para el Juzgador. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es clara al respecto: los informes periciales no vinculan en absoluto al Juez. La razón estriba en que los mismos 'no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible'( ATC 868/1986 ), sino que constituyen 'sólo un asesoramiento práctico y científico para mejor comprender la realidad'( SSTS. 22/6/93 , 28/3/94 , 14/10/94 , 27/10/95 y 7/6/95 ). En definitiva, los Jueces y Tribunales gozan de absoluta libertad para apreciar o valorar la prueba pericial, sin que en ningún caso se hallen vinculados por el resultado de la misma, puesto que el perito le corresponde el asesoramiento técnico y al juzgador la valoración de los datos que la pericia le suministra.( SSTS. 18/1/93 , 20/4/94 y 18/5/96 ).

En consecuencia la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciarán, según se ha dicho, la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero sí esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger la parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos.

Pues bien, en el caso enjuiciado, las Psicólogas Forenses, que ratificaron y ampliaron su informe en el plenario, significan en relación a la víctima, Antonia , que a lo largo de la extensa evaluación realizada, a pesar de su retraso mental la misma muestra una correcta orientación espacio-temporal y se muestra conocedora de sus rutinas diarias, de su entorno, de sus monitores y familia, así como que no se producen contradicciones sobre el relato efectuado y es escasamente sugestionable; que sus habilidades de lenguaje, tanto comprensivas como expresivas, están de acuerdo con su retraso mental, si bien no imposibilitan la comunicación; que la menor refiere los hechos denunciados con cierta vergüenza en un principio, aunque establece rápidamente un clima de confianza y revelación adecuado para su evaluación; que la menor es especialmente vulnerable por su minusvalía psíquica, así como por ser ignorante de lo relativo al ámbito sexual, de suerte tal que entienden que su capacidad para otorgar su consentimiento para mantener relaciones sexuales no es equiparable al de una persona de su edad cronológica; así mismo, las psicólogas forenses hacen notar que la perjudicada presenta una huella psíquica compatible con la vivencia traumática como la que se denuncia; destacan, igualmente, la concurrencia de criterios que aluden a que los hechos denunciados han sido realmente vivenciados por la misma: estructura lógica y elaboración no excesivamente estructurada, contextualización adecuada, descripción de interacciones, reproducción de conversaciones y complicaciones inesperadas, correcciones espontáneas y reconocimiento de fallos de memoria; continúan precisando las psicólogas forenses que el afecto mostrado durante la evaluación es consistente con la expresión verbal, variando considerablemente cuando se alude al tema del abuso, mostrándose más cohibida, molesta y presentando exacerbación del tartamudeo; destacan en el informe, de igual manera, que la perjudicada presenta resistencia a la sugestión, encontrando altamente improbable que la informada haya sido instruida o manipulada para aportar el relato, no habiéndose observado motivaciones externas secundarias para la presente denuncia, no apreciándose presiones para informar en falso, habiendo sido coincidente su relato sobre la eclosión del abuso con anteriores declaraciones.

Asimismo, las psicólogas forenses pusieron de manifiesto en el plenario, en orden a la metodología de evaluación, que amén de la consulta del extracto de las diligencias e informes que constan en autos, del informe psicopedagógico de fecha 11 de marzo de 2013, efectuaron la exploración psicopatológica de la víctima, mantuvieron entrevistas individuales semiestructuradas con la misma, así como entrevistas clínico-forenses individuales, con escenificación con muñecos, así como mantuvieron sendas entrevistas informativas con el padre de la menor y con otra persona de su confianza.

Concluyen, pues, las psicólogas forenses, que se considera el testimonio de Antonia como probablemente creíble. A este respecto, ya se ha expuesto con anterioridad que esta Sala, convergiendo en esencia con lo significado por las forenses en su informe, ha apreciado que la testigo, con las limitaciones propias de una persona que padece síndrome de down, mantuvo en el plenario un testimonio en esencia claro, preciso, lógico, coherente y congruente con relatos anteriores, declarando de forma substancialmente uniforme y continuada, sobre acontecimientos delictivos que sufrió como sujeto pasivo, con suficiente detalle y sin vacilaciones ni titubeos, firme y segura en lo que atañe a la significación de los actos de naturaleza sexual a que fue sometida por parte del acusado, así como el contexto, forma y circunstancias en que solían acontecer. Ya se ha analizado con detenimiento el contenido de la declaración de la víctima y la forma en que lo hizo, así como se ha expuesto que no se aprecia la concurrencia de elementos de incredibilidad subjetiva como, así mismo, que concurren en su testimonio ciertos elementos de corroboración periférica, como lo son las informaciones fácticas aportadas por el testimonio de la menores Paulina , Coro y Bernarda , amén del testimonio referencial de los forenses y de la directora y orientadora que llegaron a explorar a la testigo. El informe psicológico forense que ahora se analiza, por su parte, coadyuva a reforzar la convicción de este Tribunal pues, esencialmente, permite descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio, como, por otra parte, ya se ha ido desgranando a lo largo de la presente fundamentación y, así mismo, permite apreciar una huella psíquica en las mismas compatible con una vivencia traumática como la que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

En efecto, el informe psicológico permite advertir, en primer término, que no se observa animadversión hacia el acusado ni ganancias secundarias para una denuncia falsa, esto es, la posible inducción a la testigo a un testimonio mendaz por su entorno familiar o más próximo, con fines espurios, así como que una vez establecido un clima de confianza, la testigo se muestra ampliamente resistente a la sugestión, datos ambos que refuerzan la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, ya de sus propias características físicas o psicoorgánicas, atendidos su grado de desarrollo y madurez, ya de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima (a la sazón inexistentes), como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, habiéndose ya razonado que en el presente caso no se advierte la concurrencia de ningún elemento de incredibilidad subjetiva derivado de las previas relaciones acusado-víctima ni tampoco de su entorno familiar o cercano, lo que unido a la circunstancia de no ser la testigo sugestionable, abunda en su credibilidad. En segundo término, las consideraciones forenses permiten una mejor comprensión de la forma en que la testigo tuvo de deponer en el plenario y las informaciones aportadas evocando lo sucedido, tal y como se acaba de exponer, y, señaladamente, permiten una mejor comprensión de las limitaciones psíquicas de la víctima derivadas del Síndrome de Down que padece, con un significativo retraso madurativo y problemas de expresión, perceptibles a simple vista, que le privan de la capacidad para el ejercicio libre de la autodeterminación sexual, desconociendo la significación y consecuencias de la relaciones sexuales, consideraciones que no sólo se encuentran en gran medida constatadas por esta Sala, que, como queda dicho, pudo apreciar de manera patente el retraso mental de la testigo y sus dificultades de comunicación y expresión, sino también corroboradas por la prueba testifical practicada en el plenario, particularmente, por el padre de la menor, al describir el carácter y hábitos de la testigo, así como por el testimonio de doña Modesta , quien, como antes se expuso, incidió en el evidente retraso madurativo de la menor y sus dificultades de aprendizaje. Y, por último, el informe psicológico forense, amén de recoger las informaciones aportadas por la testigo, permite apreciar una huella psíquica compatible con una vivencia traumática como la denunciada, por lo demás, adverada por el padre de la menor en el plenario, en donde significó que su hija había tenido alguna pesadilla en la que en sueños nombraba al acusado, así como que reaccionó en una ocasión con temor cuando a raíz de estos hechos, tuvo contacto visual casual con el acusado en la calle, experimentando la menor, en suma, un estado anímico compatible con la vivencia de los hechos imputados al acusado, datos que convergen en la verosimilitud objetiva del testimonio de Antonia y en la fiabilidad y crédito del mismo.

Estas circunstancias, junto con la objetividad e imparcialidad de las forenses, permiten asumir sus conclusiones, fruto de la aplicación de las pautas marcadas por el empleo de una técnica contrastada en la Psicología del Testimonio y, particularmente, por resultar abonadas las conclusiones de las psicólogas forenses por los restantes medios de prueba practicados en el plenario, por lo percibido por esta Sala en condiciones de inmediación, así como por el hecho de no ser su especializada opinión aislada, pues la Orientadora del Centro, doña Modesta , en sintonía plena con lo significado por las psicólogas forenses, puso de manifiesto que no apreció motivación secundaria para mentir o inventar su relato, que el relato de la menor le impresionó sincero y real, por tratarse de un relato coherente y por la congruencia emocional y afectación psicológica compatible con los hechos denunciados, significando igualmente, que consideraba que la menor presentaba un déficit intelectual considerable y evidente y que no la veía capaz de urdir un plan de tal magnitud o estrategia, ni tan siquiera influenciada por otras personas, y de mantenerlo a lo largo del tiempo.

Por tanto, la pericial psicológico-forense obrante en las actuaciones ha sido emitida por el organismo público competente (forenses pertenecientes a la Clínica Médico Forense) y no ha sido cuestionado en ningún momento ni su resultado ni la neutralidad y competencia de los profesionales que lo han emitido y, además, ha sido debidamente ratificado y aclarado por las Psicólogas Forenses autoras del mismo en el plenario, por lo que resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo, debiendo asumirse sus conclusiones en atención a la credibilidad que merece teniendo en cuenta el contenido del mismo y el hecho de haber sido emitido por sendas Psicólogas Forenses, a quienes, obviamente, ninguna razón hay para considerar parciales y, finalmente, por hallarse avalado por los restantes medios de prueba.

En consecuencia, las anteriores consideraciones emitidas por las psicólogas forenses no hacen más que fortalecer el juicio convictivo de la Sala acerca de la credibilidad del testimonio de la menor conforme a su declaración plenaria, y con arreglo a los parámetros que expusimos anteriormente para valorar su testimonio.

Frente a este informe pericial emitido por dos psicólogas forenses, funcionarias públicas que actúan al servicio de la administración de justicia, sin animadversión señalada ni mucho menos acreditada respecto del acusado, al que ni siquiera conocen, y con una amplísima experiencia en la emisión de este tipo de informes, cuyas consideraciones, como hemos expuesto, no constituyen ni mucho menos la prueba de cargo nuclear en este proceso, consideramos que las críticas de la defensa en relación al rigor y metodología empleados por las psicólogas forenses carece de suficiente fuerza suasoria.

Téngase presente que las psicólogas forenses ostentan no solo la cualificación adecuada para emitir sus informes, sino que además se trata de funcionarias públicas que ostentan un deber reforzado de objetividad e imparcialidad. Además, tal y como hemos indicado con anterioridad, a esta Sala no le interesa la conclusión sobre la credibilidad de la testigo, y no por una cuestión de celo profesional, sino porque constituye justamente la razón de ser de los juicios orales y de la apreciación probatoria exigible en cada caso de los Tribunales, tal y como se ha expuesto ampliamente y con anterioridad conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

Por otra parte, en orden a la metodología empleada, se ha de hacer notar que la fase de análisis del contenido basado en criterios (CBCA en inglés 'Criterial Based Ciontent Analysis'), y que data de poco después de la Segunda Guerra Mundial, presenta en la práctica forense unos porcentajes de acierto del 60 %, y que normalmente, en el mejor de los casos, de 20 criterios se atinan solo 8. Así, en relación con el valor predictivo del CBCA, Vrij y Akehurst (1981), es una revisión de la literatura experimental, hallaron que este oscilaba entre el 65% y el 85%, siendo mayor en la detección de declaraciones verdaderas que falsas. En una revisión posterior, Vrij (2000) obtuvo tasas de exactitud del 68% yd el 76% en la clasificación de testimonios falsos y reales, respectivamente. Más recientemente, el mismo Vrij (2008) encontró unas tasas del 70,81% y del 70,47% para las declaraciones verdaderas y falsas, respectivamente. Estos estudios muestran que la técnica tiene problemas al utilizarla como un listado de 'síntomas' para valorar la credibilidad de relatos reales y falsos, debido a que los porcentajes de error en las clasificaciones de los relatos superan lo deseable en contextos forenses, amén de que no existe un consenso general que establezca un número mínimo de criterios que debe incluir una declaración para ser catalogada como creíble y el peso que cada uno de ellos debe recibir. De hecho, en la actualidad se van abriendo métodos distintos, como el de análisis verbo-corporal que proporcionan menos criterios -diez- en los que se mezclan tanto verbales como paraverbales y corporales, que en algún estudio reciente realizado por la Universidad del País Vasco en el Campus de Leioa (Vizcaya), llegó a arrojar un resultado del 90 %. Sin embargo, en un estudio de 1993, los psicólogos criminalistas Wagenaar, Van Koppen y Cormbarg entendieron que para considerar admisible la condena solo por un informe pericial de credibilidad se requerirían evidencias con un valor diagnóstico de al menos el 99,6 %, pues un sistema judicial que funcione adecuadamente no debía tolerar más de un 0,4 % de falsos positivos, que impliquen que un inocente sea declarado culpable.

En todo caso, no podemos desdeñar las críticas que desde el mismo ámbito docente se realizan respecto a la excesiva sobrevaloración de las técnicas de análisis sobre credibilidad, de tal forma que como señala Antonio L. Manzanero de la Universidad Complutense de Madrid, no están exentas de limitaciones en atención a los datos arrojados por la investigación empírica. Se critica además el procedimiento de análisis basado en la suma de criterios, cuando lo importante es saber el por qué.

La escasa fiabilidad de la CBCA se proyecta en diversos estudios que marcan márgenes de error que no son tolerables, y son muchas y variadas las dudas que exponen investigadores de diversas universidades sobre el análisis de contenido como método para valorar la credibilidad de los testimonios (Brigham, 1999, Davies, 2001; Lamb, Sternberg, Esplin, Hershkowitz, Orbach y Hovav,1997; Manzanero, 2004; 2009; Rassin, 1999; Ruby y Brigham, 1997; Sporer, 1997; Vrij, 2005; Wells y Loftus, 1991).

Lo anterior revela, por un lado, que una alternativa viable en la detección de testimonios engañosos sería la combinación de varias técnicas, el abordaje desde una perspectiva multi-método, teniendo presente que, finalmente, en relación a estos informes periciales la responsabilidad última de la valoración de la credibilidad del testimonio recae en la formación y experiencia del perito, lo que en el caso no es cuestionable conforme a lo expuesto, y, por otro lado, que, sin duda, en el ámbito de la psicología del testimonio no existen soluciones cerradas al modo de la metodología matemática, lo que impone situar el valor del informe psicológico más en el examen de la personalidad del testigo que en el de su credibilidad, máxime cuando su resultado es siempre parcial, pues no tiene en cuenta la totalidad de las pruebas con las que cuenta el Tribunal sentenciador. Por más que en el ámbito de la ciencia forense puedan admitirse métodos de estudio encaminados a proporcionar respuestas fiables sobre la credibilidad, la experiencia no arroja resultados con márgenes de error aceptables, de tal modo que se ha de reconducir la cuestión al principio de libre apreciación o la sana crítica del Juzgador ( arts. 348 de la LEC y 741 de la LECRIM ), siendo el único límite que gira en torno a las reglas de la lógica y criterios de racionalidad, la motivación del fallo judicial ( art. 120.3 de la CE ).

La valoración de la pericial habrá de descansar por tanto en la autoridad científica del perito, su imparcialidad, la coincidencia del dictamen pericial con las reglas de la lógica de la experiencia común, los métodos científicos aplicados y, sobre todo, la coherencia lógica de la argumentación desarrollada por el perito.

Esto y no otra cosa es lo que se advierte en el informe psicológico de las forenses, y de ahí que lo valoremos como elemento de corroboración de la declaración de la menor, de tal forma que frente a la crítica de la defensa sobre la metodología empleada, su extensión o la ausencia de la grabación de las entrevistas, diremos que lo importante es lo que el informe recoge, no lo que la letrada de la defensa entiende que no recoge, pues también es importante destacar que no por ser extenso un informe resulta más acertado.

Corolario de lo expuesto es que resulta evidente, por lo tanto, que el testimonio de la víctima se encuentra apoyado por datos objetivos de corroboración periférica, es decir por datos que, sin ser ellos mismos la prueba del abuso, coadyuvan y refuerzan la verosimilitud y credibilidad del testimonio de la víctima que es la verdadera prueba de cargo, sin que, a criterio de esta Sala, la prueba de descargo propuesta por la defensa del procesado merme o debilite de modo alguno la objetiva verosimilitud del relato incriminatorio.

En este sentido, se ha de añadir que a los elementos corroborantes de la versión de la víctima expuestos se aúna como elemento corroborante periférico, en parte, la declaración del acusado en el acto del Juicio Oral, cuanto menos al admitir su condición de profesor de la menor Antonia en el área de Educación Física el curso escolar 2012-2013 y el conocer a Antonia desde hacía mucho tiempo, de suerte que conocía perfectamente sus limitaciones psíquicas y sus dificultades de expresión y comunicación, de las que el acusado también se hizo eco en el plenario. Así mismo, el acusado hizo notar que Antonia , a lo largo del referido curso, se encontraba desmotivada, y no tenía actitud y disposición en su clase, tal y como relataron los restantes testigos que depusieron en el plenario conforme a lo antes expuesto, y, singularmente, que por ello, no participaba mucho en su clase y que en ocasiones se metía en el cuarto de material escolar; si bien el acusado significó que de ordinario mandaba a alguna de sus compañeras a buscar a Antonia , cuanto menos admitió que en ocasiones también él fue a buscarla y que en alguna ocasión se había quedado solo en el cuarto con Antonia , incluso con la puerta cerrada, aunque matizó que la puerta nunca la cerró él, sino Antonia , y que él procedía de inmediato a abrirla. Por otra parte, en relación al día 22 de abril de 2013, si bien el acusado negó los hechos, cuanto menos admitió que al finalizar la clase coincidió con Antonia en el cuarto de material, matizando que entró y se encontró con ella allí, si bien no sabía que se hallaba allí, y que recogió material deportivo y se marchó al poco tiempo, pudiendo haberle dado un pequeño achuchó para felicitarle por su activa participación en la clase, negando, empero, el haber cerrado la puerta o el haber desnudado a la menor de forma alguna.

De esta manera se cuenta, así mismo, con las propias declaraciones del acusado que constituyen un elemento de cargo tomado en consideración por la jurisprudencia (SST.S. 23-IX-1987; 9-XII-1987; 27-XI-2007; 21-XII-2007; 5-VI-2008), a lo que habría de añadirse la inconsistencia e inverosimilitud de la versión del acusado en relación a la concreta forma en que se desarrollaron los hechos demostrándose mendaz y falsa por contradictoria con el desarrollo de los acontecimientos y además por repeler lo creíble según las enseñanzas de la común experiencia ( SSTS 22 de abril y 22 de junio de 1988 , 19 de enero y 10 de marzo de 1989 , y es que su versión exculpatoria ha sido contundentemente desvirtuada por la prueba de cargo practicada en el plenario, tanto la declaración de la menor perjudicada, como la de las menores Paulina , Coro y Bernarda , quienes con su testimonio desvirtuaron lo manifestado por el acusado en orden a la frecuencia y circunstancias en que el mismo se introducía a solas en el cuarto de material deportivo con la menor Antonia , cerrando él la puerta, como también en relación a lo concretamente acontecido el día 22 de abril de 2013, tal y como se ha expuesto extensamente a lo largo del presente Fundamento de Derecho.

Por otra parte, ya se ha expuesto, así mismo, que la información aportada por la perjudicada y las restantes menores que depusieron en el plenario, es objetivamente verosímil por su propio contenido, lógico, no hay nada en él que sea ilógico en sí mismo, contrario a la lógica vulgar o a la común experiencia, es decir su narración no es insólita en cuanto no resulta inverosímil en su propio contenido, habiéndose razonado extensamente que las circunstancias de la menor y las condiciones en que se desarrollaba la clase del área de Educación Física, perfilaban un contexto en que el acusado tenía la ocasión y oportunidad de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, así como la confianza y ascendiente para mover a la misma a ello conociendo sus limitaciones psíquicas y, por tanto, existiendo situaciones que han brindado al acusado la oportunidad de ejecutar los hechos procesales, siendo razonable y lógico que no se percatasen de ello terceras personas, dada la búsqueda de momentos y de un espacio furtivos que asegurasen una mayor clandestinidad que, sin duda, se dieron frecuentemente habida cuenta del prolongado período de tiempo en que los hechos se han venido sucediendo, conclusión a la que no empece el hecho de que a lo largo del curso hubiese podido participar durante un breve periodo de tiempo algún profesor en prácticas, al respecto de lo cual se ha de hacer notar que la defensa del acusado no ha propuesto prueba alguna tendente a acreditar la identidad de los posibles profesores en prácticas que podrían haber participado en el curso, ni tampoco el concreto período de tiempo en que podrían haberlo hecho, extremos ambos que tampoco el acusado precisó ni aún mínimamente, habiendo apuntado el testimonio de la menor Bernarda , que recordaba vagamente que de forma puntual había habido algún profesor en prácticas, pero que no estaba el día en que eclosionaron los abusos sexuales, y el del Sr. Luis María , tutor del grupo, que sí pudo haberlo si bien durante un breve período de tiempo que vagamente recordaba había tenido lugar algunos días del primer trimestre, luego tal hecho carece de fuerza suasoria si se tiene presente que la eventual participación de un profesor en prácticas fue breve y que los hechos procesales, sin embargo, se desarrollaron durante un período de tiempo prolongado y nada desdeñable de más de siete meses.

De igual manera, no es de extrañar ni resulta inverosímil el que la menor Antonia tuviese tendencia a introducirse en el cuarto de material deportivo al que, no se puede obviar, acudía en alguna ocasión por indicación del acusado y so pretexto de hacer acopio de material deportivo, como así puso de manifiesto la menor en relación al día 22 de abril de 2013, a pesar de tener lugar en dicho habitáculo los hechos procesales, y ello por cuanto no se puede preterir la circunstancia de que la menor Antonia tiene un retraso madurativo significativo y problemas de expresión, perceptibles a simple vista, que le privan de la capacidad para el ejercicio libre de la autodeterminación sexual, desconociendo la significación y consecuencias de las relaciones sexuales, a lo que se aúna que se trata de una menor de corta edad, con trece años recién cumplidos, así como que la misma no acababa de integrarse en el grupo, siendo el acusado, por lo demás, una persona de confianza que conocía a la menor desde temprana edad y sobre la que por ello y por ser su profesor, tenía cierto ascendiente para mover a la misma a ello conociendo sus limitaciones psíquicas, habiendo destacado en tal sentido las psicólogas forenses que la menor Antonia , por el síndrome de Down que padece, Down, es una persona obediente y necesitada de integración social, con temor al rechazo social, de suerte que es normal que experimentase sentimientos encontrados: de una parte se sentía molesta e incómoda por lo que el acusado le hacía pero, al tiempo, se sentía querida.

Por lo demás, como ya se ha adelantado, a criterio de esta Sala, la prueba de descargo propuesta por la defensa del procesado no merma o debilita de modo alguno la objetiva verosimilitud del relato incriminatorio. En este sentido, en primer término, los documentos fotográficos relativos al cuarto de material deportivo, sus características y ubicación, no desvirtúan en modo alguno el crédito y verosimilitud del testimonio de la víctima y de las menores Paulina , Coro y Bernarda , y, por el contrario, permiten constatar la proximidad del cuarto en cuestión al patio principal, de modo tal que resulta objetivamente verosímil el que las menores Paulina , Coro y Bernarda , pudiesen apreciar con nitidez que era el acusado quien cerraba la puerta del cuarto, más si se tiene presente que las menores vieron, concretamente en relación al día 22 de abril de 2013, cómo la menor Antonia se introducía en el cuarto y cómo el acusado lo hizo poco después cerrando tras de sí la puerta, lo que sin duda pudieron aprehender al hallarse la puerta, tal y como dijeron las menores, completamente abierta, de modo que vieron el brazo del acusado cerrando la puerta tras de sí al entrar en el cuarto. Por otra parte, las características y dimensiones del cuarto, así como la existencia efectiva de la ventana, sus características y la altura a la que se encuentra, tal y como es de ver de la diligencia de inspección ocular efectuada por efectivos policiales, folios 25 a 30, ratificada en el plenario por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía que depuso en el acto del Juicio Oral, hacen perfectamente verosímil el que Paulina hubiese podido ver el interior del pequeño almacén a través de la ventana, alzada con el auxilio de otros compañeros de clase, gozando el habitáculo de cierta iluminación al contar, además, con otra ventana.

En segundo término, en lo que respecta al testimonio de doña Jacinta , conocida por Amatista , se ha de hacer notar, en una primera aproximación, que su fiabilidad resulta significativamente reducida desde el momento en que no sólo mantiene una relación de amistad con el acusado sino, singularmente, ha exteriorizado públicamente su apoyo incondicional al mismo en relación a los hechos que se enjuician lo que, sin duda, ha de prevenirnos de su posible falta de objetividad e imparcialidad en relación a los hechos que nos ocupan al respecto de los cuales ya se ha posicionado claramente en pro del acusado, y ello aún haciendo abstracción de que en la memoria de actividades extraescolares y complementarias, folios 191 a 194, no consta que en horas de la mañana del día 22 de abril de 2013 estuviese realizando ninguna de tales actividades ni que tuviese que emplear dicho tiempo para organizarla, y que, en principio, a tenor del horario general del profesorado (folio 195), debía estar impartiendo en tal horario clase a otro grupo que, por lo demás, tampoco consta que estuviese embarcado en ninguna actividad extraescolar y/o complementaria. Sin preterir tal circunstancia, entiende esta Sala, por lo demás, que el testimonio de la mentada testigo no desvirtúa el relato dado por la menor perjudicada y por las restantes menores que depusieron en el plenario. Así, se podría admitir que la misma intercambiase momentáneamente y al inicio de la clase impresiones con el acusado en el patio en torno a la posibilidad de organizar un asadero, tal y como dijo la testigo, pero ello no comporta el que la testigo prácticamente estuviese impartiendo la clase con el acusado, o que permaneciese con él durante prácticamente todo su desarrollo, al parecer, comentándole largo y tendido el modo de organizar un asadero de fin de curso, por otra parte, aún un tanto distante en el tiempo, lo que no acaba de compadecerse con la versión dada por el acusado en el sentido de haber desarrollado el día de autos una clase de la que estaba muy contento por la participación que en la misma habían tenido todos ellos, una clase 'redonda' a decir del acusado, de quien, por ende, cabría razonablemente inferir que habría sido el primero en implicarse para animar la participación de los alumnos, en lugar de departir con una compañera sobre otros quehaceres, y, a decir del acusado, inluida Antonia , quien habría tenido una participación notoria, extraordinaria, mostrándose alegre y participativa, todo ello a decir del acusado cuando, sin embargo, Amatista vio a Antonia , raqueta en mano, dirigirse cabizbaja hacia el cuarto de material deportivo, respondiéndole lacónicamente que estaba bien, incidiendo en tal punto la testigo en la falta de integración de la menor en el grupo, su sentimiento de rechazo y su actitud poco participativa. Por otra parte, la testigo, en ponderación conjunta de sus declaraciones prestadas en sede sumarial y en el plenario, viene a situar el momento en que tanto ella como el acusado se dirigen al cuarto de material deportivo, ella para encaminarse a su clase a través de la puerta verde adyacente al mentado cuarto, más bien al inicio de la clase impartida por el acusado, instante en que la testigo no se había fijado dónde estaba Antonia ni tampoco se fijó si la puerta del cuarto estaba o no abierta, indicando que transcurrió muy poco tiempo entre que ella estuvo ausente y regresó al patio viendo de nuevo al acusado ya fuera del cuarto. Ahora bien, de una parte, no se puede obviar que la percepción del tiempo es muy subjetiva y depende de variables internas biológicas y psicológicas, de factores como el aprendizaje, las habilidades cognitivas y el ambiente físico y social, por lo que es común y frecuente el que dos personas exterioricen una divergente duración de un lapso de tiempo concreto, objetivo y determinado, que a una impresionará más prolongado y a otra más breve, por lo que las aportaciones sobre el factor tiempo son de ordinario orientativas y aproximativas, debiendo adirse a la percepción subjetiva del tiempo que las menores Paulina , Coro y Bernarda , siempre han venido narrando que los encuentros del acusado con la menor en el cuarto, eran más bien breves, entre unos cinco o diez minutos, período de tiempo en que es perfectamente factible ejecutar los actos de naturaleza sexual del tipo de los que el acusado ejecutaba sobre la menor Antonia , de modo que es objetivamente verosímil el que el acusado ejecutase tales hechos el día 22 de abril de 2013 aprovechando la presencia de la menor en el cuarto y la ausencia de la profesora Amatista , quien cuanto menos significó que estuvo ausente en su clase unos diez minutos aproximadamente; y, de otra parte, no se puede obviar que si bien el acusado indicó en el plenario que el encuentro con Antonia en el cuarto coincidió en el tiempo con el momento en que Amatista se dirigió hacia su clase, sin embargo, en discordancia con ello, también indicó que cuando quedaba poco para finalizar la clase, en torno a doce o trece minutos, fue cuando se encontró a solas con Antonia en el cuarto de material deportivo. Finalmente, tanto el acusado como la testigo han sugerido que el grupo, 6º C, era un grupo un tanto rebelde y con problemas de disciplina, lo que, sin embargo, contrasta con lo manifestado en el acto el Juicio Oral por el tutor del grupo, Sr. Luis María , quien calificó al grupo de 'magnífico', sin ningún elemento disruptivo, amén de considerar a las menores Coro , Paulina y Bernarda , creíbles cuando le narraron lo sucedido lo que hicieron de forma firme, vehemente y sin aparentes contradicciones, así como calificar a Antonia como una niña normalmente sincera a quien no creía capaz de inventarse los hechos denunciados, y quien le confirmó que había estado a solas con el acusado en el cuarto de material deportivo, sin indagar el tutor más, al tiempo que puso de manifiesto el Sr. Luis María , que le había llegado el rumor de que Antonia iba en alguna ocasión al cuarto de material deportivo, tratándose éste, por lo demás, de un testigo en el que no concurre tacha objetiva o subjetiva de tipo alguno que desmerezca su crédito y fiabilidad.

En otro orden de consideraciones, en lo que respecta al informe pericial psicológico del imputado confeccionado por la psicóloga doña Emma , obrante a los folios 288 a 303, y ratificado en el plenario por su autora, amén de complementado por la documentación aportada en el acto del Juicio Oral en lo atinente a la cualificación profesional y currículum de la perito, considera esta Sala que, a pesar de la cualificación y profesionalidad de la perito, de la que no hay motivo alguno para cuestionar, sin embargo, carece de virtualidad alguna, por cuanto amén de que el informe se construye y elabora a tenor principalmente de las manifestaciones y respuestas efectuadas por el acusado quien, por ende, ha podido aportar información inexacta o mendaz que, a la postre, puede comprometer seriamente la fiabilidad de los resultados de los test, cuestionarios e inventarios empleados por la elevada distorsio?n motivacional de quien se ve sometido a la misma, el hecho de que a priori el acusado no tenga un perfil psicológico de abusador sexual, carece de relevancia para el enjuiciamiento de los hechos en cuanto no determina que no pudiera haber cometido los abusos sexuales, toda vez que las personas con conductas sexuales anormales lo suelen ocultar socialmente y que los factores de riesgo tienen únicamente una base probabilística sin que existan estudios concluyentes que nos puedan permitir ni afirmar ni descartar la autoría de un delito de esta naturaleza en base a un perfil elaborado por un especialista en psicología o en psiquiatría, de modo que el mero hecho de que una persona no responda a un perfil determinado, en este caso de agresor sexual, no significa que debamos, sin más, descartar la posibilidad de que pudiera ser autor del delito pues de lo contrario, de ser tan fiable el resultado de tales exámenes periciales, de cuya seriedad no dudamos, serían innecesarios este tipo de juicios ya que bastaría el dictamen de un perito para concluir en la condición o no de agresor sexual según el perfil psicológico que presente. Así pues, ni la pericial de credibilidad permite al tribunal eludir la valoración del testimonio de la víctima, aunque los peritos digan que es creíble, ni la pericial en relación con el perfil psicológico del acusado le impide considerarlo autor del delito de abusos sexuales que nos ocupa, conclusión ésta a la que, por lo demás, llega la propia perito informante quien depuso en el plenario con gran prudencia y cautela, incidiendo precisamente en la ausencia de un perfil psicológico de abusador sexual, amén de, dicho sea de paso, refrendar la metodología empleada por las psicólogas forenses en su informe sobre la menor Antonia .

Esta conclusión, por lo demás, evidencia la irrelevancia e inocuidad del testimonio de la Sra. María Rosario , así como de la existencia de un nutrido grupo de personas, entre las que se encuentran esta testigo y la testigo doña Jacinta , que han apoyado públicamente al acusado y se han posicionado prácticamente de forma incondicional a su favor, pues que el acusado haya venido desempeñando correctamente sus funciones y tenga una buena estima pública, no impide que haya podido cometer los hechos procesales que nos ocupan. Se insiste, el hecho de que a priori el acusado no tenga un perfil psicológico de abusador sexual, carece de relevancia para el enjuiciamiento de los hechos en cuanto no determina que no pudiera haber cometido los abusos sexuales, toda vez que las personas con conductas sexuales anormales lo suelen ocultar socialmente y que los factores de riesgo tienen únicamente una base probabilística sin que existan estudios concluyentes que nos puedan permitir ni afirmar ni descartar la autoría de un delito de esta naturaleza en base a un perfil elaborado por un especialista en psicología o en psiquiatría.

Así, hay que recordar que es conocida la guía valorativa y de razonamiento ofrecida por la doctrina jurisprudencial cuando en referencia a la coartada fallida (entre otras, SSTS de 22 de junio de 1988 , 19 de enero , 10 y 29 de marzo y 9 y 27 de junio de 1989 , 8 de julio de 1991 , 19 de febrero de 1993 , 11 de marzo de 1994 , etc.) señala que nunca será 'irrelevante o intrascendente' (vid. STS 14 de octubre y 20 de diciembre de 1986 y 7 de febrero de 1987 ), entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, ya que, tal evento, 'acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad' ( STS 22 de julio de 1987 ).

En definitiva, la credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima analizado, por la concurrencia de los tres parámetros o reglas orientativas que la jurisprudencia propone para explicar la racionalidad del proceso de valoración del mismo como prueba de cargo única pero suficiente en el supuesto de autos para basar un fallo condenatorio, entendemos que es clara por todo lo que hasta ahora hemos expuesto y ello pese a que según la misma jurisprudencia no son de necesaria concurrencia, como dijimos al inicio, todos unidos en cada caso para considerar suficiente y creíble tal testimonio como declaran entre otras muchas, las SSTS 15-6-00 , 1-12-04 , 16-11-2005 ó 13-7-2006 , habiendo alcanzado esta Sala la plena convicción de la existencia y realidad de los abusos sexuales enjuiciados, así como de la autoría del acusado.

En suma, este conjunto probatorio se erige en prueba de cargo suficiente capaz de destruir el principio de presunción de inocencia, permitiendo tener por plenamente acreditados los hechos motivadores de la acusación, en los términos recogidos en el relato de hechos probados, y la intervención y participación en ellos del acusado, y en tal sentido dice la STS de 12 de Diciembre de 2002 : 'Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española )'.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos que se declaran probados, son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 , . 2 y . 5 del Código Penal , en relación con los artículos 180.1.4 ª y 74 del Código Penal , en su redacción vigente al momento de ocurrir los hechos que nos ocupan, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el Carlos José al haber ejecutado los hechos material, directa, consciente y voluntariamente.

En efecto, el artículo 181 del Código Penal vigente al momento de ocurrir los hechos dispone que '1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.'.

En cuanto al delito de abusos sexuales, en primer lugar, se hace necesario recordar que respecto al mismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas SS. 5.5.2000 , 14.5.2004 y 30.10.05 - ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del artículo 178 del Código Penal , con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal , este Texto Legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como 'abuso sexual', con tres tipologías distintas:

A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto, cuyo fundamento radica en la incompatibilidad que estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental; anulación de la voluntad) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y

C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado 'abuso de prevalimiento'.

Cada una de las tres tipologías posibles de 'abuso' sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de 'agresión' del art. 178 y ss.-, y actualmente también, como consecuencia de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , con los cometidos sobre menores de trece años, es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los restantes tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del anterior artículo 182, vigente artículo 181.4 del Código Penal , y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los restantes tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento. Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas en el artículo 181.1 por otras más graves cuando el 'abuso sexual' -esto es el delito de que se trate según el art. 181 - consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero (redactado conforme a la LO 15/03, de 25 de noviembre ), actual artículo 181.4 del mismo Texto Legal ; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del apartado cuarto del artículo 181 se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el vigente artículo 181.5 del Código Penal (las circunstancias 3ª ó 4ª de las previstas en el art. 180.1 CP ). En definitiva, ninguno de los párrafos del artículo 182, actual artículo 181.4 es tipológicamente autónomo, sino que representan agravaciones de los 'abusos sexuales' previstos en el artículo 181.1.2 y .3, (de igual modo que lo son también los arts. 179 y 180 respecto a la agresión sexual del art. 178), siendo aplicables cuando la acción, calificable como abuso sexual, consista precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 181.4. Así lo evidenciaba en primer lugar la utilización por el artículo 182 , en su previsión típica, del concepto de 'abuso sexual' que sólo se describe en el artículo 181 en función de la presencia o ausencia del consentimiento, - que es lo esencial en el abuso- mientras que el artículo 182, presuponiendo lo abusivo, se centra en la descripción de concretas acciones de especial significación o contenido sexual, que justifican por ello mismo una mayor antijuridicidad respecto a la que ya es propia de cualquier comportamiento sexual por el hecho de ser abusivo, es decir no consentido libremente por la víctima ( STS. 824/2004 de 5.5 ), resultando muestra palmaria de ello, la redacción del vigente artículo 181 dada por la reforma operada por la LO 5/2010 , de fecha 22 de junio.

En esta dirección la STS. 1015/2003 de 11.7 , recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 (vigente artículo 181.4) atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta.

Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son, pues, los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, esto es, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, elemento este que es el común con los delitos de agresión sexual, de igual modo que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; siendo esta infracción prevista en el artículo 181 el tipo penal paralelo al tipo descrito en el artículo 178, pero sin mediar violencia o intimidación. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o anulada o privada de razón o sentido de víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que es éste el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', y sin que medie consentimiento por parte de la víctima. El artículo 181.1 del Código Penal es pues un tipo básico y como tal residual, por lo que cuando se produzcan las especificaciones típicas de la situación de la víctima ( artículo 181.2) o las maneras de obtener con prevalimiento el consentimiento ( artículo 181.3) o con relación a la edad de la víctima, se aplicarán, por mor del principio de especialidad, estos tipos penales y no el tipo básico del artículo 181.1 del C. Penal . En este sentido, afirma la doctrina científica que 'La reforma operada por Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, ha introducido una extensión esencial en el objetivo finalístico del tipo ya que los actos atentatorios han de serlo bien contra la libertad sexual, y en eso se iguala con el tipo básico del delito de las agresiones sexuales, bien contra la indemnidad sexual, un concepto vago e impreciso, nada respetuoso con la estructura de legalidad constitucional a la que deben responder los tipos penales, y que con la noción gramatical en la mano, ya que indemnidad viene a significar estado o situación del que está libre de daño o perjuicio, parece apuntar a que debe castigarse en este precepto cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima.'.

La jurisprudencia, en torno a los elementos definidores de este delito, señala que sus características son: a) Un elemento objetivo o de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal', agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ( SSTS 16-4- 1991 , 12-3-1992 , entre otras). b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan sobre personas incapaces de consentir libremente ( SSTS de 11-3-1991 y 2-6-1992 ). c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS de 16-4-1991 y 22-7-1992 )'.

En lo que al acceso carnal atañe, el ATS de fecha 25 de junio de 2009 , nos recuerda que: '.el apartado 1º del artículo 182 del Código Penal , donde a partir de la reforma de la LO 11/1999 se refiere a acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, lo que permite ya afirmar que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, resultando típica la conducta tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo, siendo esta la postura que prevaleció en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 mayo 2005 que en un supuesto de penetración con menores, tomó el acuerdo de que 'es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder' y que ha sido ya recogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 909/2005 y 476/2006 , entre otras).'. La conducta delictiva consiste en una penetración vaginal, coito o cópula, entendiendo por tal la conjunción de miembros genitales del hombre y de la mujer, completa o incompleta, mediante la penetración parcial o plena del miembro viril en la vagina ( STS de 22 de septiembre de 2004 ). Razonando el ATS de fecha 16 de abril de 2009 , que '.el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal' ( STS 17-3-05 ). Existe acceso carnal en los supuestos denominados de coito vestibular que afecta a los órganos genitales externos, en cuanto los labios majus y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha ( STS 1-12-05 ). La reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, incluyó entre los supuestos típicos de agresión sexual, y abuso sexual con acceso carnal, la introducción de miembros corporales ( STS 24-10-07 ).'. '.la vía vaginal se utiliza en el Código para distinguirla de las vías anal y bucal, que pasaban a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un límite anatómico, y debe ser parificada a cavidad genital femenina en la que se integran, los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24.3 , 1456/2001 de 20.7 , 792/95 de 20.6 ). El acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17.3 ).' ( STS de fecha 6 de julio de 2010 ).

Respecto del consentimiento, que implica el ejercicio de la libertad sexual, el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues el legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (artículo 181.2) y por otro lado, la coacción en la obtención del consentimiento, derivada del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, que coarte la libertad de la víctima (artículo 181.3º).'( STS 18-7-2000 ).

En suma, el delito de abusos sexuales se caracteriza por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del artº 181.1 del Código penal ). El delito de abuso sexual no sólo protege la libertad sexual, sino también la intimidad y dignidad de la persona, puesto que siendo necesaria la exigencia de un elemento subjetivo representado por la tendencia lasciva, puede coexistir -con o sin la presencia de esta-, también, un ánimo concurrente o independiente de venganza, burla, injuria o de otra naturaleza.

Con relación al delito de abusos sexuales señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2005 : 'El delito de abusos sexuales se caracteriza ( STS 2343/2001, de 11 de diciembre por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art 181.1 del Código Penal ), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción a la sazón vigente, que 'a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare».Son pues requisitos o elementos esenciales integradores del tipo penal del delito de abusos sexuales los siguientes: a) la ejecución de un acto que atenta contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima; b) una finalidad lúbrica o deshonesta; c) la ausencia de violencia o intimidación en su ejecución como elemento diferenciador de la agresión sexual y d) la ausencia de consentimiento.'.

Más recientemente, la STS de 11-12-2006 también describe estos requisitos cuando dice que 'Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva.c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.El delito de abusos sexuales se caracteriza ( Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre ) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código Penal ), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que 'a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años' (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y no son tipos penales distintos de abusos sexuales , sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.'

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 08/06/2007 , pone de manifiesto '.El delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima. El tipo objetivo consiste por lo tanto en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, excluyéndose los casos previstos en el artículo 182. Es indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste. En el primer supuesto se comprenden aquellos hechos realizados ordinariamente por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su aceptación previa.El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 18 de diciembre de 2007 , pone de manifiesto al respecto: '.castiga con las correspondientes penas al que, 'sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona' ( art. 181 C. Penal ).Es conocida la crítica expuesta por los autores a la técnica legislativa -un tanto compleja- empleada por el legislador para definir esta figura penal, pues, como ha declarado, una conocida autora, 'una primera lectura del citado precepto hace difícil imaginar en qué clase de comportamiento estaría pensando el legislador cuando lo redactó', habida cuenta de que, en su ejecución, no debe concurrir violencia ni intimidación, tampoco el consentimiento de la víctima, así como los supuestos de que ésta sea menor de trece años, esté privada de sentido o tuviere un trastorno mental del que abusare el sujeto pasivo, por constituir éstos un subtipo agravado de esta figura penal. De ahí que dicha autora estime que las conductas típicas del art. 181.1 del Código Penal se reducirían prácticamente a los supuestos de 'incapacidad para resistir' por parte de la víctima y a los denominados 'abusos por sorpresa' (besos fugaces, tocamientos sorpresivos aprovechando lugares y situaciones de aglomeración, etc.), si bien pone de relieve la cautela con que deben enjuiciarse este tipo de conductas, por el riesgo de llegar a calificar como delictivos determinados comportamientos que, por su nimiedad, no deben pasar de la consideración de meros actos burdos o groseros. En definitiva, es preciso ponderar con la mayor diligencia posible el conjunto de circunstancias que definan cada conducta concreta a enjuiciar. La jurisprudencia ha señalado las características definitorias del tipo penal descrito en el art. 181.1 del Código Penal : a) la concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos-; b) que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y, c) un elemento subjetivo, el 'ánimo libidinoso', o propósito de obtener una satisfacción sexual (v., por todas, STS de 6 de marzo de 2006 ). Por lo demás, como es evidente, dado el tenor literal del precepto, tal tipo de conductas ha de realizarse sin violencia ni intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima; y, aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. En todo caso, determinar a partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto.'.

La STS 96/2009, 10 de marzo , por otra parte, dice: '...El motivo séptimo, amparado en el art. 849-1 de la LECr se formula por indebida inaplicación del art. 191 del Código Penal , alegando que el procedimiento se ha incoado sin mediar denuncia de los representantes legales de la menor ni del Ministerio Fiscal, y que la notitia criminis tuvo lugar por un oficio de un agente de policía, que creía que una nina podía haber sido objeto de abusos sexuales. El motivo no puede ser atendido: en exigencia de este requisito de procedibilidad la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, de modo que la personación en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir el hecho delictivo ( SS 10 febrero de 1993 , 25 octubre de 1994 , y 7 de marzo de 1996 ). Actitud convalidadora que incluso se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso(S. 1341/200 de 20 de noviembre). En el caso presente es verdad que las diligencias se incoaron tras comunicar los hechos a la Autoridad Judicial un funcionario de policía, ante la reticencia de los padres a hacerlo ellos. Pero también es cierto que luego comparecieron en el proceso, declararon en él ante el Juez de Instrucción y se personaron en las actuaciones, interviniendo como parte del proceso, y ejercitando finalmente la acusación particular, con lo que el presupuesto de procedibilidad queda cumplido. Procede en consecuencia la desestimación del motivo...'. Más a más, en este particular no es de obviar el principio antiformalista por el que se rigen los actos de iniciación del procedimiento penal, recogido en el art. 265 LECr , por lo que, puesta en conocimiento de la autoridad judicial o policía judicial la comisión de un delito o falta, en los supuestos de infracción semipúblicos, sólo se requiere que la 'notitia criminis' haya sido puesta en conocimiento de la autoridad judicial o la policía por la persona agraviada, existiendo en este sentido una consolidada línea jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo según la cual los requisitos u óbices procesales han de ser abordados desde una perspectiva amplia, '.Basta con que la declaración reúna los requisitos exigidos por los arts. 265 y siguientes de la LECrim para que la incoación del procedimiento penal se produzca con todos los efectos que le son inherentes.' ( STS 28 de mayo de 2007 ).

Por otra parte, en lo que atañe al supuesto de abusos sexuales respecto de personas de cuyo trastorno mental se abusare del artículo 181.2 del Código Penal , la STS de fecha 27 de marzo de 2000 , nos recuerda que: '.El tipo penal ataca a la libertad sexual de las personas, que es el bien jurídicamente protegido por la norma; y es claro que la libertad para desarrollar la propia sexualidad exige una suficiente capacidad de conocimiento y de decisión de lo que estas actividades significan. De ahí que cuando en la relación sexual participa una persona que se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el número 2º del art. 181, el legislador establece la presunción iure et de iure de la falta de consentimiento, por resultar incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. En realidad, nos encontraríamos con el reverso de la moneda de las situaciones de inimputabilidad que se recogen en el art. 20.1 y 20.2 C.P ., en cuanto que en estos casos la Ley alude al acusado que por alguna de las causas previstas en esos preceptos se encuentra impedido de comprender.... o actuar conforme a esa comprensión, sólo que, en estos supuestos como el presente, el afectado no es el autor del hecho delictivo, sino la víctima. Resulta también patente que la expresión 'trastorno mental' que se emplea por la norma -quizás no demasiado afortunada- no reduce su ámbito de aplicación a la persona que padece genuinas enfermedades mentales, sino que debe ser interpretada en el sentido de que tienen cabida en la misma, todos aquellos supuestos en lo que las deficiencias psíquicas permitan deducir razonablemente que quien las padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre a aquello que se le propone.'.

'.Tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales este tipo penal es de aplicación cuando la víctima por razón de su estado patológico, transitorio o no, carece de la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual. Como dice la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994 , reiterando la doctrina de las Sentencias de 5 de febrero de 1982 , 20 de diciembre de 1983 y 20 de diciembre de 1985 , no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral. En igual sentido la Sentencia de 9 de abril de 1999 .' ( STS de fecha 3 de marzo de 2000 ). En igual sentido, la Sala 2º TS, en sentencia de 21.3.2000 tiene declarado que 'tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales, el tipo del artº 181.2ºes aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y autentico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad, ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual'.

La STS de fecha 18 de marzo de 2005 , pone de manifiesto: '.Ciertamente desde el punto de vista de la tipicidad penal la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental precisa no solo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquel se manifieste externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso, debiendo comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno. Es decir no toda relación sexual habida como una persona que tiene un retraso mental conlleva la presunción de falta de consentimiento, sino solo aquella en laque cabe advertir un elemento de 'abuso'.Por ello ha de ponerse el acento en la circunstancia de que la persona retrasada mental tenga o no capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, sin duda para no colocar una barrera inhumana infranqueable respecto de estas personas al goce o satisfacción sexual. En definitiva, con una preocupación que responde a inquietudes sociales muy generalizadas, el legislador quiere buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas igualmente rechazables: que un enajenado jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ya que, al hacerlo, se cometería un delito, por una parte, y, por otra, que cualquier persona puede impunemente aprovecharse de esta situación de anormalidad psíquica con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología.'.

La reciente STS de fecha 25 de septiembre de 2012 , razona: '.Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1205/2009, de 5 de noviembre , que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: A) a lo primero se refiere el artículo 181.2 del Código Penal cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de trece años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, pues la falta de desarrollo psicofísico, en el caso de menores de trece años, y el padecimiento o estado sufrido en el caso de los privados de sentido y los trastornados mentales, son causas físicas y orgánicas, es decir corporales, que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual; B) a lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el art. 181.3º al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.'

Resultando particularmente ilustrativa, la STS de fecha 30 de octubre de 2005 , de la que se puede extractar lo siguiente: '(.) desde el punto de vista de la tipicidad penal la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental precisa no solo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquel se manifieste externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso, debiendo comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno. Es decir no toda relación sexual habida como una persona que tiene un retraso mental conlleva la presunción de falta de consentimiento, sino solo aquella en laque cabe advertir un elemento de 'abuso'.Por ello ha de ponerse el acento en la circunstancia de que la persona retrasada mental tenga o no capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, sin duda para no colocar una barrera inhumana infranqueable respecto de estas personas al goce o satisfacción sexual. En definitiva, con una preocupación que responde a inquietudes sociales muy generalizadas, el legislador quiere buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas igualmente rechazables: que un enajenado jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ya que, al hacerlo, se cometería un delito, por una parte, y, por otra, que cualquier persona puede impunemente aprovecharse de esta situación de anormalidad psíquica con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología ( STS. 344/2005 de 18.3 ).

(.) en lo que a la circunstancia cualificadora del subtipo del art. 181.3 CP ., prevalimiento la STS. 1518/2001 de 14.9 señala 1518/2001 de 14 de septiembre se señala que se dará el subtipo cuando concurrieran a la obtención del consentimiento para la relación sexual las tres exigencias que el Texto legal establece: a) Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2) Que esa situación influya, coartándola en la libertad de la víctima; y 3) Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS. 227/2003 de 19.2 ).Por ello, el dato objetivo de la diferencia de edad no es suficiente para crear, sin más, una situación de superioridad, pues también se ha dicho por esta Sala que es necesario que el desnivel y la posible disparidad de madurez entre una y otra persona, hayan sido aprovechadas por la de más edad, para obtener un consentimiento que, de otra forma, no se hubiera logrado ( STS. 15.10.2001 ).Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por si misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo ( STS. 10.10.2003 ).La STS. 21.3.2000 destaca las diferencias entre los supuestos del art. nº 2 y nº 3 del art. 181. Así tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales el tipo penal del artículo 181.2º es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual. El tipo penal del artículo 181.3º será en cambio apreciable si el trastorno mental padecido no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal que de ello se prevale o aprovecha ( Sentencia de 9 de abril de 1999 ).Por tanto, respecto del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues el Legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar su consentimiento válido (art. 181.2),. y por el otro la coacción ni la obtención del consentimiento derivado del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que 'coarta la libertad de la víctima' (art. 181.3). Con apoyo en estas consideraciones la distinción se debe practicar considerando que los casos de 'falta de consentimiento' se caracterizan por el carácter irrelevante del mismo, como consecuencia de la incapacidad de la víctima para prestarlo, mientras que las de 'abuso de superioridad' no presuponen la incapacidad de la víctima, sino el aprovechamiento por parte del autor de circunstancias que reduzcan su libertad de decisión. [Doctrina que se reitera en los recientes autos del TS de fechas 19 de enero de 2012 y 23 de febrero de 2012 ]

(.) La oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización.Para su diagnóstico se recomienda disponer de cuanta información sea posible no solo de las mediciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto debe contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo en cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuenta la educación recibida la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido, incluso ese mismo trato referido al tema especifico de las relaciones carnales, pues, a veces, el transcurso de los años, si existen unas relaciones sociales más o menos fluidas, permite adquirir más experiencias que sirven para alcanzar esa capacidad en grado suficiente para excluir la cualidad del enajenado y excluir, consiguientemente, el delito de abuso sexual en la modalidad que ahora nos ocupa.Desde el punto de vista de la tipicidad penal, la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental leve, preciso no solo la objetiva asistencia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso o debilidad mental, debiendo comprobarse que el agente ha observado de dicho trastorno.Ciertamente esta Sala ha descartado la apreciación de la ausencia de consentimiento en los supuestos de debilidad mental moderada o leve ( SS. 30.5.87 , 9.2.93 , 24.1.94 , 28.3.94 , 17.2.95 ), por estimar que en estos casos no se en cuenta anulada la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo, no pudiendo hablarse de una pérdida o inhibición de las facultades cognoscitivas o volitivas en la medida adecuada para discernir la importancia, consecuencias y trascendencia ética o social, siendo consciente de lo que implica el acto sexual con las limitaciones propias del déficit intelectivo que padece, pero ello ha sido advirtiendo en torno a la necesidad de apreciar las circunstancias especificas concurrentes en cada caso concreto.'.

En suma, las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectual, aprendizaje del lenguaje y socialización, debiendo ponderarse no solamente el coeficiente intelectual sino que se debe también tener en cuenta la educación recibida, la edad física, y particularmente el trato social que la persona ha mantenido, incluso ese mismo trato referido al tema especifico de las relaciones carnales pues, a veces, el transcurso de los años, si existen unas relaciones sociales más o menos fluidas, permite adquirir unas experiencias que sirven para alcanzar esa capacidad en grado suficiente para excluir la cualidad de enajenado, y excluir, consiguientemente , el delito de abuso sexual en la modalidad que nos ocupa.

Desde esta perspectiva, se ha de concluir que en el caso de autos concurren todos y cada uno de los elementos del delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1 , . 2 y . 5 del Código Penal , en relación con el artículo 180.1 4ª del mismo Texto Legal , y el artículo 74 del Código Penal , por cuanto el acusado, Carlos José , en fecha no exactamente determinada pero, en todo caso, a lo lago del curso escolar 2012-2013, cuyo comienzo aconteció el día 10 de septiembre de 2012, y hasta el día 22 de abril de 2013, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando su condición de profesor de la menor Antonia y, conociendo la limitación de las facultades psíquicas de Antonia y su desconocimiento de la significación y consecuencias de las relaciones sexuales, en un número indeterminado pero elevado de ocasiones, durante las horas en las que tenía lugar el desarrollo de la clase de Educación Física al grupo en el que se encontraba la menor Antonia , en un habitáculo situado en el patio en el que se realizaban las clases de educación física de dicho centro educativo, a la sazón destinado a almacén de material deportivo, al cual acudía a solas la menor Antonia con frecuencia, alguna de ellas enviada por el acusado con el pretexto de ir a buscar material necesario para el desarrollo de la clase, estando a solas con la menor, procedió a ejecutar sobre la menor Antonia tocamientos en las nalgas y pechos, para lo cual le subía la blusa, tocándole y besándole los pechos, así como le bajaba los pantalones y las braguitas y le tocaba las nalgas, habiendo tenido lugar el último de estos hechos durante la clase impartida el lunes día 22 de abril de 2013.

En este punto, ha de hacerse hincapié, en lo que a las características y circunstancias personales de la víctima se refiere, tal y como se desprende de la prueba pericial psicológica, de la prueba testifical, singularmente, del testimonio de la Sra. Modesta , y de la prueba documental de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda, Dirección General de Bienestar Social, obrante a los folios 309 a 311, incorporada al plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LeCrim , por lo que despliega plena eficacia probatoria, que Antonia , si bien muestra una correcta orientación espacio-temporal y se muestra conocedora de sus rutinas diarias, de su entorno, de sus monitores y familia, sin embargo, es una persona que padece síndrome de Down con un retraso mental madurativo y dificultades de expresión, perceptibles a simple vista, que le priva de la capacidad para el ejercicio libre de la autodeterminación sexual, desconociendo la significación y consecuencias de la relaciones sexuales y, que, junto a una limitación funcional bipodal por Síndrome de Down y de etiología inmunológica, han hecho que tenga reconocido un grado de minusvalía del 69%, habiendo destacado la Sra. Modesta , Orientadora del Centro, que Antonia presenta un déficit intelectual considerable y evidente, y las psicólogas forenses, que Antonia es especialmente vulnerable por su minusvalía psíquica, así como por ser ignorante de lo relativo al ámbito sexual, de suerte tal que entienden que su capacidad para otorgar su consentimiento para mantener relaciones sexuales no es equiparable al de una persona de su edad cronológica, no pudiendo preterirse en este sentido, que en la fecha en que los hechos ocurrieron Antonia tenía trece años recién cumplidos, luego a la inmadurez física y emocional propia de la edad, se aúna el evidente retraso madurativo que padece a causa del Síndrome de Down, lo que, en sintonía con lo manifestado por las psicólogas forenses, le priva de la capacidad para el ejercicio libre de la autodeterminación sexual por cuanto desconoce la significación y consecuencias de la relaciones sexuales, ignora lo relativo al ámbito sexual, encontrándonos, por ende, en un supuesto de evidente incompatibilidad que esta situación de inmadurez psicoorgánica (trece años de edad y retraso madurativo significativo a causa del Síndrome de Down) tiene con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto sexual. Por lo demás, dicho retraso mental es constatable a simple vista como pudo comprobar el propio Tribunal, esto es, que dicho retraso es fácilmente detectable por simple percepción sensorial.

En estas circunstancias, siendo evidente que el acusado conocía la situación de retraso mental de la víctima, no sólo por ser constatable a simple vista, como pudo percibir este Tribunal, siendo dicho retraso fácilmente detectable por simple percepción sensorial, sino por su condición de profesor del centro escolar en que la menor cursaba sus estudios, de modo que la conocía desde temprana edad además, de ser su profesor de Educación Física en la fecha de los hechos, abocan a la Sala a considerar que fue precisamente la circunstancia de ese retraso mental la que impulsó al acusado a relacionarse sexualmente con la víctima y de todo ello se desprende que éste no solo tenía conocimiento del déficit mental sino que se aprovechó del mismo para poder llevar a cabo sus prácticas sexuales, que, por lo demás, revelan de forma palmaria y evidente la intención orientada a la búsqueda de alguna clase de satisfacción sexual, y por lo tanto el conocimiento de que con ello se ataca a la libertad e indemnidad sexual de la víctima. No existe una explicación alternativa a la conducta del acusado que pudiera excluir el ataque al bien jurídico, de manera que la naturaleza de la conducta ejecutada, dadas las circunstancias del hecho, implica un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la víctima y revela un claro propósito lúbrico y libidinoso. La esencial asimetría de facultades cognoscitivas entre ambos, reflexivamente utilizada por el acusado, le franqueó el acceso a Antonia para la obtención de ella de un consentimiento (en rigor, no-consentimiento) connotado de absoluta inmadurez, de modo que las acciones del acusado fueron posibles porque la minusvalía psíquica de la víctima le permitió obtener de ella un consentimiento no valorable como tal, debido al patente déficit de conciencia del alcance de los propios actos, motivador de una objetiva incapacidad para conducirse sexualmente con autonomía.

Así, para un supuesto similar al de autos, la STS de fecha 1 de diciembre de 2005 , razona: '.El 'factum' señala que la joven Felicisima tenía 18 años de edad a la fecha de autos, que padecía un retraso mental ligero con disformismo facial y problemas de expresión que han hecho que tenga reconocida una discapacidad global del 65% y, lo que es básico, que tenía una edad mental que no supera la correspondiente a los doce años. Es este dato el que deviene fundamental para situar la capacidad de autodeterminación de la persona en el ámbito de la sexualidad o en cualquier otro, para determinar su capacidad de reflexión intelectual ante una concreta situación y, en definitiva, para establecer el nivel de libertad y consciencia de su consentimiento ante lo que se le propone (.)El tipo penal definido en el art. 181.2 C.P ., último inciso, se encuentra a caballo entre el abuso sexual sin consentimiento y el que se produce abusando o prevaliéndose del trastorno mental de la víctima en una suerte de abuso con prevalimiento específico donde la aprobación de la víctima al acto sexual está enturbiada por su falta de capacidad de comprensión y decisión, debiendo de atender en cada caso a las concretas circunstancias del trastorno. El elemento objetivo del tipo en el caso presente lo constituye el retraso mental de Felicisima que determina una edad mental de 9-12 años, inferior, por lo tanto, a la edad mínima por debajo de la cual el legislador ha establecido la presunción 'iure et de iure' de que la persona carece de toda capacidad de discernimiento para prestar un consentimiento. Y, aunque estimamos que la entidad de la afección mental le permitía un cierto grado de autodeterminación y de consentir, es patente que esa facultad se encontraba grave y profundamente viciada para prestar un consentimiento plenamente consciente y libre.'.

En similar sentido, el ATS de fecha 18 de marzo de 2015 , expone, para un supuesto de víctima con síndrome de Down, que '.En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que Pedro , entre los meses de marzo y septiembre de 2010, y en diferentes ocasiones, aprovechando que Rubén . tiene Síndrome de Down y, por razón de dicha enfermedad, carece de capacidad para otorgar consentimiento y desconoce la significación sexual de los actos, la esperaba a la salida del gimnasio al que la Sra. Ramona acudía casi diariamente y la llevaba hasta su coche, en cuyo interior le efectuaba tocamientos en pecho y genitales, e introducía los dedos en su vagina, así como le requería a fin de que le realizara felaciones. De la misma forma, practicó estos actos también, en el mismo periodo, en el propio domicilio de la citada, en algunas ocasiones en que ésta estaba sola en la vivienda. Se añade que, Pedro , se aprovechó, para la realización de los actos descritos, de la confianza que la familia de I.P. había depositado en él, fruto de relación de vecindad y amistad, ganada por la ayuda que había prestado el acusado ante episodios de hospitalización del padre de I., y que había determinado que dispusiera de un juego de llaves de la vivienda y conociera los hábitos y costumbres de la familia.

Se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor, en el fundamento de derecho primero de la sentencia, las pruebas de que se dispuso, para llegar a ese relato que se asume como probado.

Se destaca, con la garantía que ofrece la inmediación, que el testimonio de I. resultó de lo más convincente, explicando que el relato ofrecido, con las limitaciones propias de una persona que padece síndrome de down, ha sido claro, preciso, lógico, coherente y persistente a lo largo del proceso, y que no existía, antes de lo sucedido, causa alguna de inquina ni malas relaciones que hubieran podido llevar a la víctima a imputar falsamente al acusado.

Las corroboraciones periféricas son suficientes. Varios testigos declaran que el acusado esperaba a I. en la puerta del gimnasio y que ambos se subían al vehículo de Pedro . Una de las testigos (trabajadora en el gimnasio), manifestó que si ella veía a Pedro no se quería ir y que ella misma la acompañó a casa en una ocasión. Las periciales vienen también a confirmar el testimonio incriminador, pues precisamente por el síndrome de down que padece es altamente improbable que la víctima pudiera mantener en el tiempo un relato inventado. Las doctoras efectivamente no detectaron en la denunciante capacidad de fabulación y se mostraron completamente seguras en la credibilidad en relación a los abusos en el vehículo y en relación a los tocamientos y felaciones. El testimonio de las psicólogas pone de relieve que I. presentaba síntomas de los abusos y que éstos le provocaron una regresión respecto a su autonomía.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia. La STS. 21.3.2000 destaca las diferencias entre los supuestos del art. nº 2 y nº 3 del art. 181 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio . Así tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales el tipo penal del artículo 181.2º es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual. El tipo penal del artículo 181.3º será en cambio apreciable si el trastorno mental padecido no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal que de ello se prevale o aprovecha.

Las pruebas médicas son contundentes al respecto, pues forenses y psicólogas coinciden plenamente en afirmar que I. carece de capacidad para consentir una relación sexual. Destaca el Tribunal de instancia cómo el acusado se aprovechó de que la víctima padecía síndrome de down para mantener relaciones sexuales con ella. En estas circunstancias, y siendo evidente que conocía la situación de retraso mental de la víctima, por ser apreciable para cualquier persona, como destaca la Sala, y por su cercanía y convivencia con la víctima, resulta difícil dar entrada a las pretensiones del recurrente, ya que es precisamente la circunstancia del retraso mental la que impulsó al acusado a relacionarse con la víctima y de todo ello se desprende que éste no solo tenía conocimiento del déficit mental, sino que se aprovechó del mismo para poder llevar a cabo los hechos.

Siendo así, la conducta del acusado tiene su encaje normativo en el tipo penal aplicado.'.

Nos encontramos a su vez con la continuidad delictiva según la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de esta figura a los delitos contra la libertad sexual, dado el prolongado periodo comisivo, el contexto en que se producían los hechos, y la imposibilidad de concretar temporalmente los específicos actos de abusos, que se producían según el relato de la afectada en varias ocasiones, habiendo refrendado en tal extremo las menores Paulina , Coro y Bernarda , que el acusado se encerraba en el cuarto de material deportivo con Antonia con frecuencia, siendo precisamente tal frecuencia, unido a la prohibición del alumnado de acceder al cuarto deportivo, lo que les movió a ver lo que sucedía el día 22 de abril de 2013. En tal sentido, no es ajena esta Sala al carácter francamente restrictivo de la apreciación de esta figura jurídica a los delitos contra la libertad sexual, lo que ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones ( SsTS 127/1998, de 2 de febrero ; 1.316/2002, de 10 de julio ; 845/2004, de 30 de junio ), más lo admite cuando la agresión o el abuso sexual se produce en un contexto espacio-temporal lo suficientemente amplio para no apreciar la unidad de acción ( SsTS 945/2006, de 29 de septiembre ; 623/2006, de 1 de junio ; 1043/2005, de 20 de septiembre ), pero aprovechando una misma ocasión en momentos muy próximos ( SsTS 1.424/2004, de 1 de diciembre ; 1.216/2006, de 11 de diciembre ). En tal sentido, la última de tales sentencias, con cita de la también STS 523/2004, de 24 de abril , señala 'que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio [RJ 200110315]; STS de 2 octubre 1998 [RJ 19988038], STS de 1 marzo [RJ 19951903 ] y 6 noviembre de 1995 [RJ 19958729], y STS 1749/2002, de 21 de octubre [RJ 20029131]).'

En similar sentido, la STS de fecha 18 de junio de 2007 , pone de manifiesto: '. Por otra parte, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha abordado en numerosos precedentes la problemática de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, diferenciando entre agresiones sexuales y abusos sexuales. Respecto de estos últimos hemos declarado que, con carácter general, se ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, y así se afirma en la combatida. Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-98 -así como, la SS de 22-10-92 que cita las de 17-7-90 y 18-12-91 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles, pues no deja de ser razonable admitir la existencia de un delito continuado, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos descritos en el 'factum' y la absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron, ya que, por una parte, parece más acorde con la realidad de los hechos y más respetuoso con el principio 'pro reo' por otra, agrupar la totalidad de los hechos según su estructura material y objetiva gravedad, una vez que el delito continuado no es concebido exclusivamente como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera 'realidad jurídica' que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Sentencias como las de 16-2 , 25-5-98 y 26-1-99 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo. ( S.T.S. 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 , entre otras), criterio reiterado, entre otras, en sentencias de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 , 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 (véase STS de 28 de junio de 1.999 ).

Sobre esta misma problemática y manteniendo el mismo criterio se han pronunciado multitud de resoluciones por esta Sala, entre las que pueden citarse las de 26 de enero de 1.999, 16 de febrero y 25 de mayo de 1.998, entre muchas otras. La más reciente de 23 de febrero de 2.001 señalaba que el delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de conyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la indivualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la conyuntura en la que se desarrolla la acción.

Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.

Los requisitos del delito continuado se han centrado a la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza. También se exigió jurisprudencialmente la unidad del sujeto pasivo determinando que las distintas acciones tuvieran como destinatario un mismo sujeto. Esta exigencia cedió al comprobarse que en los delitos patrimoniales, bien por razones de defensa social (supuestos de estafas de escasa cuantía a pluralidad de personas) bien por una finalidad de proporcionalidad de la pena, era necesaria la aplicación de la continuidad delictiva. Por ello se ha distinguido en el delito continuado entre el ataque a bienes jurídicos altamente personales y aquellos otros ataques a bienes jurídicos no personales o respecto a los que la naturaleza personal queda relativizada por otro bien juridico. En los primeros el instituto de la continuidad delictiva sólo puede aplicarse respecto a agresiones realizadas a un mismo titular del bien jurídico, es decir, se requiere la igualdad del sujeto pasivo como presupuesto del delito continuado. La pluralidad de agresiones a distintos titulares de bienes jurídicos no pueden ser tenidas como unificadas en una valoración jurídica de la agresión sino que supone tantas agresiones como titulares de bienes jurídicos.

En el caso presente los abusos sexuales se llevaron a cabo por el acusado sobre la misma víctima en dos ocasiones que no han podido concretarse en el tiempo, obedeciendo a un mismo propósito concebido y puesto en práctica por aquél, aprovechando idéntica ocasión, en el mismo lugar y en idénticas circunstancias, todo lo cual permite apreciar -según lo dicho- la continuidad delictiva.

Pero, además, debe hacerse otra consideración que nos parece elemental y decisiva y que sagazmente expone el Fiscal. En efecto, si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sin razón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos en que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado y casada la sentencia recurrida, dictándose otra por esta Sala en la que los hechos sean calificados como delito continuado del delito de abuso sexual ya definido, imponiendo al acusado la pena de un año y ocho meses de prisión, que postula el Ministerio Fiscal recurrente.'.

En la misma línea señala la STS 667/2008, de 5 de noviembre que esta Sala, 'con carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, ( STS nº 1695/2000, de 17 de noviembre ), de forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS nº 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS nº 1730/2001, de 2 de octubre ).'.

Más recientemente, la STS de fecha 15 de febrero de 2012 , significa que '.Según criterio jurisprudencial, en relación con el delito de abusos sexuales, deberá apreciarse la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.3 CP , cuando el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata y ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar ( STS. nº 439/2011 de 24-05-2011 ). En la sentencia recurrida se declara probado que las relaciones sexuales entre el acusado y la menor se iniciaron en la primavera de 2007 y que a partir de ese momento perduraron hasta agosto de 2008, produciéndose en distintos lugares, si bien sin haberse acreditado las veces concretas que sucedieron. Por lo tanto, constando que los actos tuvieron lugar entre las mismas personas y en diversas ocasiones, en un periodo de tiempo superior a un año, no se requiere la concreción de las veces en que se produjeron las relaciones para apreciar una continuidad delictiva. Como se decía en la STS. nº 867/2010 de 21-10-2010 , el relato de que los hechos constitutivos del delito de abusos se realizaron, por lo menos, en tres ocasiones, implica la aplicación de la figura del delito continuado.'.

Así, en el presente caso, en un período de tiempo comprendido entre el mes de septiembre de 2012 y el mes de abril de 2013, respecto del que no es posible una concreción exacta, el acusado llevó a cabo las conductas de abuso sobre la menor incapaz, aprovechando las mismas circunstancias de tiempo y lugar, esto es, los actos contra la libertad e indemnidad sexual de la menor incapaz tenían lugar durante las clases de Educación Física que se desarrollaban desde el inicio del curso escolar los lunes y jueves de cada semana, en el cuarto de material deportivo anejo al patio en el que se desarrollaba la clase, quien aprovechaba los momentos en que se quedaba a solas con ella en el cuarto de material deportivo, siempre que tenía oportunidad, para realizar tal tipo de tocamientos, buscando los momentos y espacios furtivos que asegurasen una mayor clandestinidad. Así, todo lo anterior, permite concluir que existe una identidad de sujeto activo y pasivo y unas circunstancias espacio- temporales semejantes, que permiten la apreciación de la continuidad delictiva interesada.

Igualmente concurre la agravación del art. 181.5 en relación con el art. 180.1.4 CP , dada la relación de confianza existente entre el agresor y la víctima, así como entre el entorno familiar y docente de la víctima y el acusado, así como dado el ascendiente que en su condición de profesor de la menor, con un importante desequilibrio de edad y madurativo, de las que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, precisamente por el aprovechamiento de las circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, fundamentada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo del abuso sexual, vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura, faltando a los deberes de lealtad y fidelidad. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento, no dirigido al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica, pues no cabe ignorar que el tipo agravado no guarda relación con el consentimiento y sí con una determinada relación especial, de superioridad, entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuridicidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución.

En efecto, como señala la SAP de Barcelona, sección 5ª, de fecha 16 de junio de 2004 : '.la agravante específica prevista en el artículo 180.1.3.ª CP contempla el aprovechamiento por parte del abusador de circunstancias de especial vulnerabilidad esencial y establemente radicadas en la víctima, según se desprende del empleo en dicho precepto de la expresión 'cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación', lo cual impide aplicar esta agravación en los supuestos en los que la víctima se encuentra ocasional y momentáneamente en una situación objetiva de especial desprotección, derivada de factores circunstanciales externos y variables.'; significando, en este sentido, la STS de fecha 23 de noviembre de 2005 , que '.el término 'situación' que se emplea en el párrafo 3º del art. 180 tiene el carácter de cláusula de cierre que exige una interpretación restrictiva que debe tomar como parámetro interpretativo el que se deriva de las otras dos causas de vulnerabilidad: la edad y la enfermedad.'.

Por su parte, la ratio del tipo agravado regulado en el artículo 180.1.4º CP es la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, contemplada desde la relación personal que ocupa el sujeto activo con la víctima. En este caso, la vulnerabilidad no radica en la víctima sino que obedece al tipo específico de interacción que existe entre el agresor y la víctima, de la que se prevale el primero para lograr una mayor facilidad en la ejecución del hecho típico. Por ello, el artículo 180.1.4º CP no se limita a exigir que exista una interacción específica entre el agresor y la víctima (relación de superioridad o parentesco). Impone, también, que la mentada relación genere un notorio desnivel entre los sujetos de la interacción y precisa, como colofón, que el que se encuentra en posición preeminente utilice esta ventaja posicional para menoscabar los bienes jurídicos de quien está en situación de inferioridad (por todas, STS de 30 de diciembre de 2005 ). En este supuesto, el prevalimiento persigue facilitar la ejecución del delito, favoreciendo la dinámica de realización de la interacción sexual no consentida por la víctima (hipótesis típica recogida en el precepto analizado).

En el caso enjuiciado, como queda dicho, la relación de confianza existente entre el agresor y la víctima, a quien conocía desde temprana edad dada su condición de profesor del centro y de alumna de la menor incapaz en cursos precedentes, así como entre el entorno familiar y docente de la víctima y el acusado, y habida cuenta del ascendiente que en su condición de profesor de la menor ejercía éste sobre la víctima, exacerbado por la esencial asimetría de facultades cognoscitivas existentes entre la víctima y el acusado, derivada no sólo del retraso madurativo de la menor sino también del importante desequilibrio de edad existente entre ambos, amén de propiciar la condición de profesor de Educación Física, el espacio y las ocasiones de ejecutar los hechos, tal y como se ha venido exponiendo en el Fundamento de Derecho precedente, evidencian que el acusado actuó prevaliéndose de circunstancias en virtud de las cuales se inhibía la sospecha y la desconfianza y se facilitaba la comisión del delito además de suponer un grave quebranto de los deberes de lealtad y fidelidad. Estima la Sala por ello que concurre la específica agravación de haberse prevalido el acusado de una relación de superioridad del artículo 181-1-4ª en relación con el artículo 181.5 del Código Penal , aun conociendo la problemática aplicación de esta agravación por cuanto si se aplicase sistemática e indiscriminadamente podría producirse la infracción del principio non bis in idem, si las características de la víctima se valorasen tanto para integrar el delito en su tipo básico como la agravación específica. Ahora bien, en este caso, estima el Tribunal concurren circunstancias extraordinarias (la confianza existente entre el acusado y la víctima, la confianza depositada en el acusado, en su condición de profesor de un centro escolar, tanto por la familia de la menor como por el conjunto de la comunidad educativa y el equipo docente, el rol que el acusado desempeñaba respecto de la menor, pues se trataba de su profesor con el ascendiente que ello comporta, más si se tiene presente la importante asimetría de edad existente entre ambos y la corta edad de la menor, así como las facilidades comisivas que proporcionaba el que fuese además profesor de Educación Física, dado el espacio y las características de las instalaciones en que se desarrollaba la clase), que trascienden de la normal situación de inferioridad que el legislador ha contemplado implícitamente al articular el abuso sexual básico, determinando una mayor gravedad del hecho, un mayor contenido del injusto, más allá del retraso mental de la víctima de la que abusó y se aprovechó el acusado, y que constituye elemento típico contempla del artículo 181-2 del Código Penal , situación que determina la agravación específica cuarta del artículo 180-1 al que remite el artículo 181-5 del Código Penal , reveladoras de la especial vulnerabilidad de la misma radicada en el tipo específico de interacción que existe entre el agresor y la víctima, no siendo por ello de aplicación la agravación específica de especial vulnerabilidad (artículo 180.1 3ª), pues ello comportaría valorar la circunstancia del retraso madurativo de la menor tanto para conformar el tipo básico como para conformar un nuevo subtipo agravado.

En este sentido, la jurisprudencia se ha referido reiteradamente a que el prevalimiento se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes implicadas, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 935/05, 15-7 ). Prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja. Tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima ( STS 841/07, 22-10 ), siendo así que esa agravante de prevalimiento o abuso de superioridad suele aplicarse en situaciones de estrecha relación y confianza entre agresor y víctima, que le facilita la comisión del hecho, porque le allana las posibles interferencias o suspicacias de terceros, quienes confían en el agresor por el marco de intimidad en que se desenvuelve con la víctima, como ocurre en el caso de autos. De ahí que ese apartado agravatorio equipare la superioridad con el parentesco próximo, dando a entender que las dos modalidades acumuladas participan de la misma naturaleza y características de estrecha relación y vinculación entre el agresor y la víctima (parientes próximos, vecinos y amigos íntimos, maestros, dependencia laboral...). Son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que la aprecian basada en esos factores de intimidad, parentesco o dependencia: 8 jun 2004 ( padrastro con hijastra con la que convive); 3 mar 2006 ( tío con sobrina de la mujer de visita en la casa); 12 feb 2008 ( tutor de centro con alumnas); 3 oct 2008 ( vecino que tiene a la menor los fines de semana); 16 feb 2008 y 16 sep 2009 ( padre e hija); 23 jun 2009 (educador y educandas), entre otras muchas.

Por lo demás, la apreciación de esta circunstancia agravante especial impide que se pueda aplicar la agravación prevista en el art. 192.2 del C.P ., ya que con ello se vulneraría la prohibición del 'non bis in ídem', ya que la circunstancia agravatoria del art. 192.2 ya está contemplada en el tipo del art. 180.1.4° del C.P . (así se indica expresamente en el art. 192.2 párr. 2° del C.P ., reiterando la regla general del art. 67 del C.P .).

Finalmente, conviene puntualizar que considera esta Sala que no es aplicable el artículo 183 del Código Penal invocado por la Acusación Particular, por cuanto no queda cumplidamente acreditado, más allá de toda dura razonable, que el acusado hubiese perpetrado los hechos también en cursos anteriores y cuando, por ende, la menor incapaz tenía menos de trece años, debiendo hacerse notar, como se ha expuesto extensamente en el precedente Fundamento de Derecho, que sobre la concreta extensión temporal de los hechos procesales las manifestaciones de la menor, fuera de significar que se han producido en varias ocasiones, han sido poco uniformes, vagas e imprecisas, habiendo indicado la menor en el plenario que los mismos se desarrollaron cuando tenía trece años, siendo así que el solo dato de haber podido impartir clase en el área de Educación Física el acusado a la menor en cursos anteriores y que ésta pudiese presentar un estado anímico poco animoso y apagado, constituyen datos insuficientes que impiden alcanzar una conclusión mínimamente sólida, a diferencia del curso 2012-2013, en que al testimonio de la víctima se aúna el de las menores, que dieron cuenta de los frecuentes encuentros del acusado con la menor en el cuarto de material deportivo, hecho que se ignora por completo si sucedió en cursos anteriores, así como del relevante hecho del día 22 de abril de 2013. En consecuencia, el acusado ha de ser absuelto del delito del artículo 183 del Código Penal , por el que viene siendo acusado por la acusación particular.

CUARTO.- Autoría. Por su participación voluntaria, directa y material en los hechos relatados en esta sentencia se considera al acusado Carlos José a autor criminalmente responsable del delito antes definido de acuerdo con el art. 28 pfo.1º del CP .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter agravante ni atenuante, no alegadas ni probadas por ninguna de las partes intervinientes.

En este sentido es de destacar la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2002 (núm. 1560/2002) (Rº 675/2001 ) cuando recuerda lo siguiente: '... la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la TS S de 15 Mar. 1999 , entre otras, al reiterar que «conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim . los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva». Del mismo modo, la TS S de 22 Ene. 1997 insiste en que «se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora. Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos. La lectura de las que presentó la defensa en la fase de calificación provisional nos muestran, como ya se ha dicho, un absoluto silencio sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posición que se mantiene después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, una vez practicada la pericial, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta vía era la única accesible para que la Sala sentenciadora tuviese que pronunciarse sobre una cuestión jurídica que hubiese sido expresamente suscitada por la defensa del acusado».

SEXTO.- Penalidad. En la concreción de la pena, la pena prevista para el delito apreciado con la concurrencia de la agravación del número 4 del art. 180, determina una pena mínima de dos años de prisión, pudiendo llegar a los tres, o de multa de veintiún meses y hasta veinticuatro, penas que han de imponerse en su mitad superior dada la continuidad delictiva, por tanto, en una horquilla penológica que oscila entre los dos años y seis meses de prisión y los tres años, o multa de veintidós meses y quince días a veinticuatro meses.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 181.1 , . 2 y . 5 , 66.1 6 ª y 74 del Código Penal , en su redacción vigente al momento de ocurrir los hechos que nos ocupan, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de considerarse la pena privativa de libertad más adecuada a la peligrosidad criminal que se desprende de los hechos acaecidos, dada la gravedad intrínseca de los mismos (con tocamientos en zonas erógenas de la menor, en relación a una niña que contaba con trece años años edad, por lo tanto, una niña que se encontraba en el límite mínimo de experiencia que establece la ley penal para dar relevancia al consentimiento, pero que, además, padecía un significativo retraso madurativo a causa del síndrome de Down que padece, y que, por otra parte, mantenía una relación de confianza con el acusado, dada la condición de éste de profesor y el hecho de que éste la conocía desde temprana edad, sin preterir las facilidades comisivas que proporcionaba al acusado su condición de maestro de la menor y área en que impartía las clases, todo ello con grave quebranto de los deberes de fidelidad y lealtad que cabe presumir de quien se encarga de la educación de un menor), la reiteración de dichos actos a lo largo de un nada desdeñable período de tiempo, logrando con ello privar a la perjudicada de una infancia normalizada esencial para el desarrollo de todo ser humano, el desprecio total y absoluto a la repercusión y daño que tendría que producir en una niña de dicha edad y condiciones psicoorgánicas, y dada la necesidad total y absoluta de transmitir al acusado el mensaje de que no pueden repetirse conductas semejantes (que el acusado ejecutó de forma reiterada y sistemática), las cuales producen, además, una indudable alarma social, por lo que, ponderando dichas circunstancias, cumple imponer al acusado la pena de prisión de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 56.1 2º) del Código Penal .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 57.1 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo Texto Legal , a tenor de lo solicitado por las partes acusadoras, cumple imponer al acusado Carlos José la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Antonia , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, centro de estudios, y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de ocho años. Bien entendido que, en relación a la prohibición impuesta al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 párrafo segundo, '.si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.'.

En efecto, el artículo 57-1 del Código Penal , atribuye al Juzgador la posibilidad de imponer al penado, además de las penas previstas para los delitos que menciona, alguna de las prohibiciones a las que se refiere expresamente el artículo 48. Dichas prohibiciones son consideradas en el citado artículo 48 y en el 33 como penas, lo cual determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición en ese sentido por parte de las acusaciones, sino que además debe ajustarse a las exigencias de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico- penal. Siendo lo cierto que el citado artículo 57 ordena al juzgador tener en cuenta en el momento de decidir acerca de su imposición, la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente. La mención a delitos graves, algunos de ellos de especial intensidad, que se realiza en el nº 1 del artículo, indica que no es esa la gravedad a atender, pues en ese caso, la pena sería imponible ya solo con una referencia al tipo delictivo aplicado. Por lo tanto, la gravedad del hecho debe referirse al supuesto concreto enjuiciado, en cuanto presente caracteres que justifiquen la imposición de esta pena añadida a la prevista para el tipo con carácter general. Lo mismo ocurre con la referencia al peligro que el delincuente represente, que no puede derivarse simplemente de las características del hecho tal como se describe en la descripción típica. Es preciso, por el contrario, que aparezcan esos datos relevantes a estos efectos en el relato fáctico de la sentencia, con su correspondiente valoración en la fundamentación jurídica, salvo en aquellos casos muy excepcionales en los que los hechos resulten de tal expresividad que hagan innecesaria cualquier explicación ampliatoria. Por otra parte, a nadie escapa que el motivo de la existencia de dicha pena accesoria de carácter eminentemente cautelar es la protección de la persona a quien se impide acercarse o comunicar con ella. Igualmente en la adopción de las penas citadas, como en toda pena que se fije en sentencia, ha de imperar un criterio básico y es el de la proporcionalidad.

Desde este punto de vista, el de la proporcionalidad, la fijación de dichas prohibiciones por el tiempo indicado, se configura ajustada a los hechos que se declaran probados y a la pena fijada para ellos, atendida la peligrosidad del acusado revelada por la gravedad de los hechos cometidos y las circunstancias personales del acusado, que podría facilitar un no deseado contacto con la víctima.

Por otra parte, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 (recurso número 756/2014 ), por la que establece que es preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada a todos los delincuentes sexuales condenados a pena privativa de libertad, y solo cuando se trata de un único delito cometido por un delincuente primario el Juez o Tribunal puede prescindir de ella, pues el legislador no ha previsto -como podía- otras excepciones al respecto.

El artículo 106.2 CP , redactado por la L.O 5/2010, de 22 de junio, obliga al Juez o Tribunal a establecer la medida de libertad vigilada como complemento de la pena de prisión 'siempre que así lo disponga de manera expresa el Código'.

El art. 192 CP dispone: 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

El art. 192 del Código Penal vigente, pues, impone como preceptiva la medida de libertad vigilada cuando la condena afecte a un delito del título VIII, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Sin embargo, atendido que se trata de un solo delito menos grave, el mismo precepto deja al arbitrio del tribunal su imposición cuando se trate de delincuente primario, como es el caso. Por ello, en el caso concreto que nos ocupa, el acusado lo es por un delito continuado de abusos sexuales menos grave, es delincuente primario y ninguna de la acusaciones personadas ha solicitado la imposición de la media de libertad vigilada, siendo así que no aprecia el Tribunal la concurrencia de ninguna circunstancia de peligrosidad específica en el acusado, toda vez que junto a la pena de prisión se le han impuesto las medidas prohibitivas de acercamiento y comunicación con su víctima, cinco años más allá de la fecha de la extinción de la pena privativa de libertad, por lo que la decisión del tribunal es no imponerla al no apreciarse en el acusado la peligrosidad que justificaría la misma, circunstancias todas ellas que, por lo demás, determinan la no imposición de ninguna otra pena accesoria tal como la inhabilitación especial para empleo o cargo público, a tenor del artículo 192.3 del Código Penal , más si se tiene presente que ninguna de las acusaciones personadas ha interesado la imposición de esta pena, habiéndose limitado la acusación particular a interesar la imposición de la pena prevista en el artículo 183.5 del Código Penal , no pudiendo obviarse, empero, que el acusado ha sido absuelto de tal delito por las razones ampliamente expuestas.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil. Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las Leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios; quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el supuesto de autos a la hora de determinar tanto la necesidad de fijar una indemnización, como el quantum de la misma, hemos de partir de dos consideraciones. La primera, que pese a no existir lesiones físicas, no se puede dejar de tener en cuenta la corta edad y el retraso mental que padece la víctima y la existencia de cierto grado de afectación, fundamentalmente cuando ha de rememorar los hechos ocurridos, no pudiendo preterirse la circunstancia de que a causa de estos hechos las psicólogas forenses han apreciado en la víctima una huella psíquica que aún sigue generando en la menor cierto temor a encontrarse con el acusado y algunas alteraciones del sueño.

La segunda, que es claro que los abusos a que fue sometida han originado un daño moral, y al respecto que nuestra jurisprudencia- SSTS de 24-3-97 y 12-5-00 -, señala, que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

A este respecto, es necesario partir del carácter relativo e impreciso del concepto de daño moral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 , 3 y 22 de noviembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995 , y de 5 de octubre de 1998, esta última de la Sala 1 ª). Como afirma la STS 21-10- 1996, su apreciación no resulta tangible, de modo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, por lo que su cuantificación ha de ser establecida por los Tribunales de Justicia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, lo cual no permite su rechazo de plano con base en el argumento de falta de pruebas; criterio reiterado en S.T.S. 5-10-1998 , que aclara que la relatividad e imprecisión forzosa del concepto impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial; doctrina de la que se infiere que lo habitual es que no sea necesaria puntual prueba o exigente demostración ( STS 15 febrero 1994 ) y que, a priori, no quepa exigir probanzas de tipo objetivo ( SSTS 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 ), especialmente en aquellos supuestos en que la determinación del daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad ( SSTS 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000 ). Recogiendo, por su parte, la STS 22-2-2001 , el concepto y presupuestos necesarios para su apreciación, apuntando que concurren cuando se produce un sentimiento de zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre que desazona al afectado. Procederá la indemnización por daños morales cuando se haya producido un sufrimiento o padecimiento psíquico, y la más reciente doctrina jurisprudencial, se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional ( SSTS de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 27 de enero de 1998 , 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003 ). Se trata, en definitiva, de resarcir el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello, la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia ( SSTS 27 mayo 1987 , 28 y 30 septiembre 1988 , 20 diciembre 1989 y 19 octubre 1990 ).

En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7-1985 y 2-12-1994 , existen infracciones que «in re ipsa» llevan aparejada la producción de un daño moral «stricto sensu»; más concretamente, la STS 5-3-1991 la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable, significando que 'partiendo de la idea de que no siempre es fácil precisar la diferencia entre el daño material y moral, porque no es infrecuente que estos sean generadores de aquellos, el llamado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura, están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cual fluye de manera directa y material del referido relato histórico. El insulto, la afrenta, la ofensa, producen sin duda un sufrimiento que es pese a sus indudables dificultades, susceptible de valoración pecuniaria, sin que haya en ello nadie que se identifique como pura hipótesis, suposición o conjetura determinantes de daños y perjuicios desprovistos de certidumbre o seguridad que es la base del ordenamiento jurídico'. Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 enero , citando la de 24-3-1997 , nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).

La STS de 22-7-02 destaca como idóneos para fijar la responsabilidad civil, el de la gravedad del delito y el 'menoscabo moral' que el mismo produce a las víctimas, ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además no se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Es claro, pues, que el daño moral no necesita prueba, sino que deriva de determinadas infracciones y actuaciones que su mera ejecución ofenden la dignidad personal y atentan al honor y respetabilidad de las personas.

Por su parte, la reciente STS de fecha 23 de diciembre de 2013 , razona que '.el discurso del recurrente parece asociar la indemnización por daño moral a la existencia de una patología psíquica como secuela. Llevando a las últimas consecuencias su razonamiento, habríamos de concluir que el carácter estable de una niña víctima de una agresión sexual debería despojarla de cualquier derecho a indemnización. La niña estable, en fin, no podría sufrir un daño moral.

No es éste, sin embargo, el significado del daño moral en la jurisprudencia de esta Sala. La alegación formulada por el recurrente ha sido ya resuelta por esta misma Sala en supuestos similares. La STS 264/2009, 12 de marzo , con cita de la STS 105/2005, 29 de enero , recordaba que, si bien es cierto que el trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Dicho en palabras de la STS 752/2007, 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, en la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

Ello no ocurre en el presente caso, en el que la víctima ha tenido que soportar episodios continuados de abuso sexual ejecutados por el padre de su amigo de juegos. De ahí que no exista quiebra ni de las reglas que legitiman la obligación de indemnizar ( art. 116 del CP ), ni del principio de proporcionalidad en su cuantificación.'.

A la luz de dicha doctrina, teniendo presente la gravedad de las acciones cometidas y la repulsa social que las mismas merecen, y, la aflictividad psíquica de dichos hechos, resultando indudable la huella psíquica que los hechos declarados como probados han ocasionado en la víctima, y que, sin duda, han incidido en su natural desarrollo emocional, habiendo sido privada la perjudicada en gran medida de una infancia normalizada esencial para el desarrollo de todo ser humano, entendemos que la cantidad que resulta procedente y prudencial fijar como indemnización a cargo del procesado en beneficio de Antonia , a través de sus representantes legales, es la de 12.000 euros, interesada por el Ministerio Fiscal, incrementada en su caso con los intereses prevenidos en el art. 576 LEC .

OCTAVO.- Costas. Han de imponerse las costas procesales causadas a quienes se han declarado como autores de un delito o de una falta, y ello por imperativo del artículo 123 del Código Penal , razonando el ATS de fecha 17 de enero de 2013 , que '.Finalmente, en lo que se refiere a la imposición de las costas de la acusación particular, señala el Tribunal de instancia que resulta procedente al estimarse relevante su actuación. Al respecto, conviene recordar, como dijimos en nuestra sentencia con referencia 395/2007, citando precedentes, que este Tribunal tiene establecido que:'...la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal, y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas', añadiendo que, para tal imposición, 'tampoco es exigible la íntegra acogida de sus peticiones', como ocurre en el presente caso respecto a las indemnizaciones solicitadas, habiendo existido homogeneidad en la calificación penal alternativa de la acusación particular con la del Ministerio Fiscal.'.

Por otra parte, resulta ilustrativa, la STS de fecha 25 de octubre de 2012 , al significar: '.La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.'.

Matizando la STS de fecha 9 de octubre de 2013 , que '.Que la acusación particular en contra de lo que afirma el recurrente sí que solicitó la condena en costas . Que no hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ('incluidas las causadas por esta acusación particular ') como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas . Aunque efectivamente hay precedentes jurisprudenciales que invoca con erudición el recurrente (además de las SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003 de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre y 449/2009 de 6 de mayo , que podrían abonar la tesis del recurrente, puede citarse la más cercana en el tiempo STS 774/2012, de 25 de octubre ), no puede refrendarse esa doctrina. La petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias. Es inherente a la misma solicitud global. Y en todo caso, otro entendimiento llevaría a entender vulnerado el principio de rogación , pero no los arts. 123 y 124 CP que nada dicen sobre eso. Aquél principio ( rogación ) solo tiene alcance casacional cuando su quebrantamiento comporta infracción constitucional por menoscabo del derecho de defensa lo que no puede predicarse con seriedad de este asunto y por la vía del art. 849.1º solo cabe el debate sobre normas sustantivas. No es razonable imaginar que si el recurrente no protestó, fue por 'ignorar' que no se reclamaba ese pago. Eso sería más bien una 'ignorancia' o 'silencio' estratégicos. Por eso no faltan precedentes, no menos abundantes, que apuntan en la dirección aquí sostenida: se aprecia petición suficiente cuando la acusación solicita una condena genérica en las costas ( SSTS 560/2002, de 27 de marzo y 1351/2002, de 19 de julio ó 1247/2009, de 11 de diciembre ). Si la regla general es la inclusión, la petición genérica implicará acogerse a esa premisa general ( SSTS 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ó 753/2002, de 26 de abril ó 348/2004 de 18 de marzo ).

b) Que, además, manejando criterios de fondo, era procedente la inclusión de esas costas . No ha existido una actuación perturbadora del procedimiento o en patente asimetría con las pretensiones que se acogieron. No se exige un razonamiento específico para incluir esas costas . Lo que habrá de motivarse es justamente la exclusión; o, en su caso, el rechazo de la alegación de contrario de que sean excluídas, alegación que no efectuó el recurrente ( SSTS 873/2002, de 17 de mayo ó 48/1994, de 16 de febrero ).

c) Es más, no solo se trata de que la posición de la acusación no haya sido extravagante o perturbadora (no es que las amenazas o vejaciones se nieguen, sino que se dan como probadas en la sentencia aunque razones jurídicas lleven a la absolución; y si uno de los homicidios se convierte en lesiones lo es no sin que la Audiencia manifieste las poderosas razones que avala esa pretensión aunque finalmente la repele); sino que ha sido decisiva: las víctimas hubiesen obtenido indemnizaciones inferiores si no se hubiesen personado para ejercitar junto a la acción penal, la civil dimanante de delito.

d) Cosa diferente es que se haya absuelto de un delito y tres faltas que se fundaban en hechos diferenciados que se consideran embebidos en el principal. Sin entrar en las razones de la absolución, al decidir sobre costas basta constatar ese dato para que sea obligado menguar esas costas . Uno de los delitos ha sido excluido. Item más, se trata del único delito del que era víctima una de las unidas en consorcio litigante bajo una misma dirección letrada.'.

Y el auto del TS de fecha 3 de diciembre de 2015 , para un supuesto de condena por delito de agresión sexual, que '.A) Impugna la condena que se ha dictado en su contra al pago de costas procesales generados por el ejercicio de la acusación particular.

B) Esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: 'a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado'( STS 240/2008, de 6 de mayo ).

C) Como resulta de la dicción literal del artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se deben imponer, por ministerio de la ley, a quienes resulten condenados. También lo ha recordado la jurisprudencia de esta Sala, distinguiéndolas de las costas causadas por el ejercicio de la acusación particular, que en el presente caso, no se personó en la causa. Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que 'no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 C.P .), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 C.P .). En el mismo sentido, las sentencias de 2 de febrero de 2004 y de 12 de marzo de 2009 , señalan que el Tribunal de instancia debe declarar de oficio las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , al determinar que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables, por lo que no es necesaria la expresa petición de su inclusión.

Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'.

En consecuencia, teniendo presente que no ha existido por parte de la acusación particular una actuación perturbadora del procedimiento o en patente asimetría con las pretensiones acogidas, habiendo mantenido prácticamente el mismo relato acusatorio que el Ministerio Fiscal, con la única salvedad de considerar que los hechos podrían extenderse a dos cursos atrás, así como completado el acervo probatorio de cargo, procede imponer al acusado Carlos José la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en igual proporción, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales dada la absolución del delito del artículo 183 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

1.-/ Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Carlos José , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a Antonia en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de OCHO AÑOS.

2.-/ Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Carlos José del delito contra la libertad e indemnidad sexual contra víctima menor de trece años por el que venía siendo acusado por la acusación particular.

3.-/ Que debemos condenar y condenamos a Carlos José a que indemnice a Antonia , a través de sus representantes legales, en la cantidad de 12.000 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

4.-/ Se impone al acusado Carlos José el abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en igual proporción, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.