Sentencia Penal Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1049/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/007770

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0007770

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1049/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 203/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Luis Pablo

Abogado/Abokatua: JON RAZQUIN EMBIL

Procurador/Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL y IULIA PETRUTA

Abogado/Abokatua:RAMON BEGUIRISTAIN ARANZASTI

Procurador/Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

SENTENCIA Nº 246/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 203/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de abandono familiar en el que figura como apelante Luis Pablo , representado por la Procuradora Sra Diez Orus y defendido por el letrado Sr.Razkin habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCALy Encarnacion representada por el Procurador Sr Carretero y defendida por el Letrado Sr Beguiristain.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de Diciembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' .Que debo condenar y condeno a Luis Pablo , como autor responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de seis meses de multa a razón de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiria del art.53 CP en caso de impago , así como al pago de las costas causadas en este delito. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la parte apelada. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 13 de marzo de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1049/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de septiembre de 2013 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

' El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, en fecha 29 de septiembre de 2010, dictó un auto que imponía al acusado, mayor de edad y de nacionalidad rumana, la obligación de abonar una pensión mensual de 200 euros mensuales a favor de su hijo Jenaro , resolución de la que era conocedor el acusado.

En fecha 12 de abril de 2011, el mismo Juzgado dictó sentencia º 8/11 que aprobaba el convenio regulador suscrito por Luis Pablo y su entonces esposa, Dª Encarnacion , ratificando la misma pensión alimenticia de 200 euros mensuales a favor del hijo común Jenaro , a la vez que acordaba la separación de ambos cónyuges, resolución de la que era conocedor el acusado.

Pese a ser sabedor de tales obligaciones, el acusado no abonó pensión ninguna a Dª. Encarnacion desde octubre de 2010 a febrero de 2011 (ambos inclusive) de forma consciente , deliberada teniendo ingresos bastantes para hacer frente a las mismas.

Las pensiones correspondientes a las mensualidades de octubre de 2010 a diciembre de 2010 fueron abonadas por vía de apremio y las mensualidades de enero 11 y febrero de 11 fueron abonadas por el acusado una vez iniciada la vía de apremio de las anteriores.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de abandono de familia, a la pena de seis meses de multa a razón de seis euros diarios.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud tres motivos en los que, en síntesis, aduce:

1º.- Infracción legal por aplicación indebida del injusto descrito en el art. 227 del Código Penal (CP ), ya que:

- En el presente caso no ha habido una predisposición de incumplir. El recurrente es una persona de origen rumano, con las dificultades que eso comporta a la hora de comprender y expresarse en nuestro idioma, como se comprueba con visionar la sesión del juicio oral.

- El letrado Sr. Palacio de Ugarte le transmitió, o por lo menos así lo entendió, que hasta que no se resolviera el recurso interpuesto frente al auto de 29-9-2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, no tenía obligación de abonar los 200 euros, en concepto de pensión de alimentos.

- Al embargársele la nómina, pensó que se detraerían todas las cantidades pendientes.

- Una vez alcanzado el acuerdo entre las partes y firmado el convenio regulador, se puso al día en cuanto a los pagos. Antes del día de la vista ya tenía regularizada su situación.

- Nunca dejó desamparado a su hijo. 5 meses antes de que se dictara el auto de 29-9-2010 , facilitó a la Sra. Encarnacion una tarjeta por un periodo de 2 años para que pudiera realizar extracciones de la cuenta del recurrente para las necesidades del menor, extracciones que ella realizó desde julio de 2010 en adelante a tal fin.

- El recurrente no tenía conciencia de la antijuricidad de su acción. Actuó en error invencible, ya que, conforme al asesoramiento que había recibido, no estaba cometiendo ilícito alguno. Cuando supo que tenía que pagar, lo hizo, se puso al día y procedió a domiciliar la pensión alimenticia.

2º.- Ante la ausencia de pruebas, únicamente queda por aplicar el principio constitucional de la preunción de inocencia, íntimamente ligado con el de in dubio, pro reo.

3º.- Subsidiariamente, procede la aplicación de la atenuante del art. 21.5 CP , ya que el recurrente abonó antes del juicio las cantidades pendientes. Así lo reconocieron las acusaciones.

Dado traslado de recurso a las demás partes, la acusación particular de Encarnacion se opuso al mismo e interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tal motivo.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolicade tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 35/12, de 1-2 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; si dicha prueba ha sido practicada en legal forma y si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

I.-La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de Derecho aborda la motivación probatoria. Indica allí que:

'- La testigo Encarnacion no compareció pese a estar citada en legal forma.

- El acusado Luis Pablo manifestó en la vista: que conocía la resolución judicial que establecía una obligación para él de abonar una pensión de 200 euros mensuales y que por sentencia de fecha 12 de abril se ratificaba esa pensión en la misma cantidad; que sabía el contenido del auto que establecía la pensión, no abone la pensión desde octubre de 2010 a febrero de 2011 porque el letrado Sr. Palacios me dijo expresamente que no pagara hasta que la resolución fuera firme y no abone nada en ese tiempo; que sabía que mi hijo tenía necesidades pero no pague nada; que mi esposa se quedaba con dinero; que yo estaba trabajando y tenía ingresos; que se pago porque se me embargo el sueldo para abonar las pensiones de octubre y diciembre; que no pague de forma voluntaria sino por embargo; que me quede tranquilo porque se me embargo el sueldo; que se que en marzo de 2011 se dicta sentencia con convenio regulador con la misma pensión; que en marzo hice dos ingresos en dos cuentas distintas; que trate de ponerme al día porque había un acuerdo; que nunca tuve voluntad de no pagar pero no lo hice por el asesoramiento del abogado.

El acusado reconoce la obligación de pagar la pensión de alimentos para su hijo en la cuantía de 200 euros mensuales desde octubre de 2010 y el impago de la misma durante el periodo de octubre de 2010 a febrero de 2011 teniendo ingresos para hacer frente a la misma si bien mantiene como versión exculpatoria que el impago lo es por seguir las indicaciones de su letrado quien le asesoró que no tenía la obligación de pagar la pensión hasta que la resolución judicial fuera firme. El acusado siempre ha mantenido la misma versión si bien no se trata sino de su versión exculpatoria que carece de refrendo probatorio pues la defensa que es quien mantiene tal versión no ha traído como testigo al letrado Sr. Palacios ni ha solicitado tal testifical. Tal versión exculpatoria por si sola carece de entidad para justificar el impago reiterado (octubre de 2010 a febrero de 2011) de la cantidad asignada a la pensión de alimentos como esta fue establecida por auto de fecha 29.09.10 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián . El acusado en el trámite de la ultima palabra fue concluyente y terminante al manifestar que no pago pero que su mujer se había quedado con dinero y además trabajaba. De tales manifestaciones por el tono y la forma de expresarse del acusado se desprende implícitamente una voluntad clara y terminante del acusado de no pagar la pensión pese a conocer su obligación de hacerlo y tener ingresos bastantes para poder hacerlo ya que el mismo durante todo ese periodo se encontraba trabajando como se acredita de su vida laboral obrante a los f.13 y ss y 200 para la empresa lógica aranda Sl desde el 2.09.10 y obra al f.123 el contrato de trabajo de duración indefinida como conductor de mercancías del acusado con la empresa Logica Aranda...

Obra al f. 130 y ss de las actuaciones auto dictado el 1.02.11 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián en el que se acuerda orden de ejecución para el acusado a favor de Iulia para pago de los meses de octubre a diciembre de 2010 por la suma de 600 euros. Obra al f.133 y ss de las actuaciones auto de fecha 01.02.11 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián en el que se acuerda embargo del salario que percibe el acusado de la empresa Logica Aranda SL para que le retenga 250 euros mensuales para hacer frente a tales pensiones. Obra al f.142 de las actuaciones que en mayo de 2011 se le embarga al acusado por su empresa la suma de 250 euros y en octubre de 2011 la suma de 350 euros. De dicha documental se acredita que el acusado no pago los meses de octubre 10, noviembre 10 y diciembre 10 de forma voluntaria sino que los mismos tuvieron lugar por vía de apremio. Los meses de enero y febrero de 2011 no queda acreditado que fueron abonados por vía de apremio sino que los mismos fueron abonados una vez que los litigantes llegaron a un acuerdo que se plasma en el convenio regulador que se aprueba en la Sentencia de fecha 28.03.11 e iniciada ya la vía de apremio pues ya se le había embargado parte de sus salario para proceder al pago de las pensiones de octubre a diciembre de 2010.

En definitiva, ha quedado acreditado que el acusado tiene ingresos, se encontraba trabajando desde septiembre de 2010 para la empresa Logica Aranda SL , que conoce que está obligado a pagar a su hijo una pensión de alimentos, así como el auto y la sentencia que se lo impone, pese a todo lo cual consciente y voluntariamente no pagó las pensiones de octubre 10 a febrero de 11 cuando debía hacerlo concluyendo el acusado en el trámite de la última palabra que su mujer se había quedado con dinero y que además trabajaba.

Por todo lo expuesto ha quedado desvirtuado la presunción de inocencia que asiste al acusado y procede el dictado de un fallo condenatorio para el mismo.'

II.-El examen de dicha motivación muestra que la juzgadora de instancia plasma en su sentencia la existencia de prueba bastante para efectuar la conclusión probatoria que proclama.

El acusado estuvo asistido por letrado en la causa penal en la que se le impuso la obligación de abonar la pensión alimenticia. No cabe apreciar alguno en la conclusión de la juzgadora de instancia de no otorgar credibilidad a la mera manifestación del recurrente de que dicho letrado no le informó debidamente de la obligación de pagar. Se trataría de una labor profesional deficientemente efectuada, que no cabe deducir por dicha mera manifestación. Además, desde que se despacho ejecución y se le embargó el sueldo, el acusado tuvo que ser consciente de la ejecutividad del auto que le impuso la obligación de abonar la pensión alimenticia. Consta al folio 137 de las actuaciones que dicho auto se le notificó personalmente el día 8-2-2011. En mayo de 2011 se le embargaron 250 euros y en octubre de 2011 se le embargaron otros 350. Y a partir de marzo comenzó a abonar voluntariamente la pensión. Pero, ciertamente, dejó de abonar en su momento las cinco mensualidades que la sentencia apelada declara probado, teniendo capacidad económica para hacerlo. Y debemos reputar racional la conclusión de la juzgadora de instancia de que lo hizo a sabiendas de su obligación de pagar. No cabe apreciar, en consecuencia, error en la sentencia apelada al respecto, sino valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en la causa.

III.-En relación a la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño que se solicita, ningún efecto surtiría, puesto que la sentencia ha impuesto la pena más leve de las alternativas legalmente previstas: prisión o multa. Y lo ha hecho además en el límite inferior de ésta.

En consecuencia, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Pablo contra la sentencia dictada el día 26-12-2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.