Sentencia Penal Nº 242/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 18/2021 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 18/21

DILIGENCIAS PREVIAS 654/19

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DIRECCION000

SENTENCIA nº 242/21

Iltmas.Señorías.

D. LUIS BELESTÁ SEGURA

D. RICARDO RODRÍGUEZ RUIZ

Dª. ISABEL GALLARDO HERNÁNDEZ

En Barcelona, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.

Vistos ante esta Sección en juicio oral y público los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 18/21 dimanante de las Diligencias Previas nº 654/19 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, por delitos contra la indemnidad sexual (abuso previsto y penado en artículo 183 del Código Penal), atribuidos a Norberto con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. MARÍA ISABEL BERNAL BORREGO y defendido por la Letrada Sra. Dª. MARTA MUÑOZ PUIGGROS, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. RICARDO RODRÍGUEZ RUIZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones de procedimiento abreviado, que provienen de las diligencias previas número 654/19 se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a raíz de atestado de policía local de DIRECCION000 con número NUM001 por delito contra la indemnidad sexual (abuso sexual sobre menor de edad).

SEGUNDO.-Instruido el procedimiento legal y practicadas las diligencias necesarias para comprobar los hechos y determinar la identidad y culpabilidad de los autores, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal. Por éste se presentó escrito de fecha 23 de junio de 2020, por el que solicitaba la condena de D. Norberto como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales cometidos sobre menor de 16 años previstos y penados en el artículo 183.1 del Código Penal, interesando la condena a 3 años de prisión (por cada delito) con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como de conformidad a los artículos 57 y 48 del Código Penal, a prohibición de aproximación a la menor Angustia a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro que frecuente a una distancia no inferior a 500 metros así como prohibición de comunicación por cualquier medio durante 4 años. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se interesó la imposición de la medida de libertad vigilada durante 6 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad así como la pena de inhabilitación para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores durante 6 años.

TERCERO.Tras el dictado el auto de apertura del Juicio oral se dio traslado a la defensa del acusado, presentando escrito de conclusiones provisionales de fecha 15 de diciembre de 2020, solicitando la absolución del acusado.

CUARTO.Se señaló para la celebración del juicio el día 12/07/21, con asistencia de todas las partes.

QUINTO.-En tal fecha se celebró el juicio, al cual comparecieron todos los implicados. Abierto el turno de cuestiones previas la Letrada de la defensa no formuló cuestión alguna.

Se practicaron todas las pruebas que en su momento fueron declaradas pertinentes: testifical, documental e interrogatorio del acusado.

En el trámite de conclusiones no se produjeron modificaciones

Tras el trámite de informe y el de intervención final del acusado quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.-El acusado, D. Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaba durante los años 2018 y 2019 funciones habituales de cuidado de los hijos menores de edad de Bernarda. Concretamente el día 25/02/19, en hora no determinada pero en todo caso en horario nocturno, el acusado, encontrándose en su domicilio, se sentó en el sofá del salón, donde se encontraba sentada la menor de edad Angustia, nacida el NUM002 de 2005. En ese momento comenzó a tocarle la espalda sobre la ropa, en un momento determinado introdujo la mano en el jersey de la menor y tocó su pecho derecho, con ánimo libidinoso, constando la negativa clara de la menor a ese tocamiento. La menor trató de zafarse del acusado, cayendo ambos al suelo, momento en que consiguió que el acusado sacase la mano de su pecho. Tras los hechos, la menor se marchó a su domicilio.

La menor sufrió afectación psicológica, que dio lugar a conductas evitativas del investigado, irascibilidad hacia su madre, pesadillas, todas ellas compatibles con los hechos denunciados.

El acusado tiene prohibida la aproximación a distancia no inferior a 50 metros y la comunicación con Angustia, por Auto del Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 de fecha 26/04/19. El acusado se encuentra en libertad provisional por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Se centrará la presente resolución en determinar, conforme a la prueba practicada, si existen parámetros suficientes para la condena del acusado y si puede considerarse válida -procesal y sustantivamente- la declaración de la víctima a la hora de enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Presupuestos básicos sobre los que descansa la función de la valoración de las pruebas por el juez o tribunal penal tras la celebración del juicio oral en orden a tener por enervada la presunción de inocencia.

Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que (entre otras, sentencia 28 Dic. 2005, rec. 361/2005) en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Así las cosas, en lo que es objeto de nuestro examen en relación a la declaración de la víctima, el TS apunta que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquélTribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9). Ello entendemos que debe ir reconducido a una absoluta falta de explicación o motivación en la sentencia acerca de las razones de la admisión de una prueba frente a otra u otras practicadas, lo que no quiere decir que se haga un examen pormenorizado, ya que en los casos en los que se trate de valorar la declaración de la víctima atenderemos a las cuestiones a las que a continuación nos referimos para admitirla como prueba con la adjetivación de cargo.

La exigencia de la motivación del juez o tribunal sobre las pruebas practicadas, entre ellas la declaración de la víctima.

Una primera cuestión a la que tenemos que hacer mención es al alcance de la exigencia de motivación impuesto al juez cuando debe optar por asumir o denegar como prueba la declaración de la víctima en su comparación con otras practicadas en el juicio oral. Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:

1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

3.- Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes.

4.- También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

5.- La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación

La declaración de la víctima es contradictoria con la del acusado u otros testigos que puede plantear la defensa. La declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal para tomar su decisión acerca de si es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Este supuesto se suele dar en muchos casos en el proceso penal, sobre todo en supuestos de violencia de género o en abusos sexuales de los que no se desprendan evidencias físicas que puedan actuar como pruebas médicas acerca de la realidad del delito cometido. Se trata en estos casos de llegar a una misión de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, pero para ello el TS fija unos criterios y consolidados que son tenidos en cuenta por el tribunal, así como reiteradamente alegados en los recursos de apelación o casación contra las sentencias que se interponen por jueces de lo penal o secciones penales de las Audiencias Provinciales.

Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8- 11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Valoración al caso concreto de la jurisprudencia expuesta.

Esta Sala parte de confrontar el testimonio de la menor, debidamente preconstituido, tal y como exige el artículo 448.3, (texto vigente a la fecha de la exploración de la menor -reforma publicada por BOE 6/10/15, Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales) que según consta en el folio 91 de las actuaciones, se practicó el día 6 de septiembre de 2019

Debemos señalar que la declaración prestada por la menor coincide en lo esencial, en todo su relato, si bien es cierto que esa coincidencia hace que pueda considerarse probado, fuera de toda duda razonable, el hecho ocurrido el día 25/02/19 y no así los hechos más desdibujados, genéricos e inconcretos, que también relata, según desgranaremos a continuación.

En la prueba testifical preconstituida (91 y siguientes, debidamente reproducida en el plenario) manifestó que: 'el día 25/02/19 fue a cenar a casa de Norberto, que no se imaginaba lo que iba a pasar, que estaba viendo la tele y el acusado le tocó la espalda, luego la teta, no podía quitar la mano de Norberto, se cayó y así consiguió quitarse la mano',reiteró posteriormente que 'el día 25/02/19 le tocó fuerte y no podía quitarse la mano de encima porque la agarraba muy fuerte, se cayó, consiguió quitarse de encima la mano de Norberto y se fue'.posteriormente, a preguntas debidamente controladas judicialmente y efectuadas por las técnicas del Equipo de Asistencia Técnica Penal de Barcelona manifestó que 'el día 25/02/19 se sentó en el sofá, que el acusado se acercó, que le tocó la espalda y luego le tocó las tetas, que se cayó al suelo y consiguió que soltase su mano, se marchó luego a casa'.Ante nuevas preguntas explicita más aún la conducta desplegada por el hoy acusado: 'el hijo de Norberto no estaba, le tocó la espalda, luego la teta derecha, ella se cayó y se defendió, se fue a continuación. Ella se lo intentaba quitar pero él no se dejaba. comenzó a tocarla por debajo de la chaqueta y por encima del jersey pero la teta se la tocó por encima del sujetador. Ella trataba de quitarse la mano de encima, pero él agarraba muy fuerte'.

Considera esta Sala que la víctima ha relatado lo acontecido el día 25/02/19 con todo lujo de detalles y sin que pueda advertirse ánimo espureo o contradicción alguna en sus manifestaciones. De esta forma debe considerarse probada la conducta denunciada en relación al día señalado. Pero no solo por contar con prueba directa como la ya analizada, sino por contar, además, con prueba periférica que advera la versión de los hechos que ofrece la menor. Así, frente a la versión autoexculpatoria del acusado (quien manifestó en el acto de plenario que el día 25/02/19 lo que ocurrió fue que la menor se portó mal y que él, con el fin de reprenderla, la cogió de la cintura y la tiró sobre el sofá, momento en que ambos se agarraron y cayeron del sofá al suelo) contamos con la declaración de Martina (tutora de la menor en el Instituto) quien afirmó que la menor le relató los tocamientos a principios de marzo de 2019 (esto es, con inmediatez temporal en relación al episodio de febrero de 2019) y que le relató un tocamiento en el pecho, aún sin explicarle concretamente el contexto en que los hechos ocurrieron. Por otra parte, la psicóloga del ETPA con número profesional NUM003 afirmó que el testimonio de la menor fue considerado desde un punto de vista técnico-psicológico como 'creíble' y que lo era en lo esencial, aún cuando presentase dudas en aspectos periféricos o secundarios. Si bien se advierte que puede haber 'sugestión' que haya influido en la menor, sí se considera que ha influido en aspectos o detalles periféricos.

A fin de completar esta declaración pericial, esta Sala valora, también, la documental obrante a los folios 104 y siguientes (informe de peritaje psicológico), que debe considerarse fundado, consistente y argumentado pues parte del más completo análisis posible (documental consistente en el examen del expediente judicial, entrevista con la madre de la menor, con la propia menor -tanto de aproximación inicial como de contenido forense-, exploración judicial de la menor).

Pues bien, el citado informe señala que que la menor tiene una capacidad intelectual dentro de los parámetro de la normalidad si bien en la franja baja de la misma (lo que en términos jurídicos ha de significar que la misma se encontraba en plena disposición de declarar y de prestar un testimonio válido, pues de otra forma el Juez Instructor habría procedido al nombramiento de un defensor judicial, circunstancia relativa a la aptitud del testimonio que también se pone de manifiesto en el folio 108 de las actuaciones en el marco del estudio de su 'competencia para efectuar declaración'). Más allá de la 'capacidad' o 'aptitud' inicial para prestar testimonio, que queda debidamente salvada como hemos señalado, el informe continúa adentrándose posteriormente en las características del relato, esto es, en el fondo de lo manifestado por la víctima. Así, la menor relata las situaciones en que el investigado -ahora acusado-le realiza tocamientos en los pechos, y concluye que'el relato libre de la menor es desestructurado y breve, si bien mantiene lógica y coherencia interna. es capaz de situarlo en el espacio pese a que le cuesta poder posicionar algunos episodios en reacción al contexto temporal. A nivel global, Angustia presenta dificultades para aportar detalles de tipo periférico y explicar algunos de los episodios, refiriendo pérdidas de memoria' .

El informe concluye:

1) De la evaluación psicológica realizada a la menor se puede extraer que mantiene preservada su capacidad declarativa y su testimonio puede ser considerado competente

2) Del análisis del testimonio no podemos descartar la influencia de procesos de sugestión o magnificación del relato

3) La menor presenta sintomatología compatible con unos hechos como los denunciados.

Valorando el informe pericial, considera esta Sala que la correcta lectura del mismo lleva, desde un análisis jurídico, a considerar que la menor relató -tanto en la exploración como en la preconstitución- el episodio del día 25/02/19 con todo lujo de detalles, sin contradicciones y con perseverancia (ante la petición en varias ocasiones de aclaraciones sobre los hechos), sin embargo, la menor presenta serias dificultades para explicar otros hechos distintos a los acontecidos el 25/02/19. Así, no logra explicar de forma definitiva otros tocamientos supuestamente ocurridos en el domicilio del acusado (esta Sala no puede saber si el primer tocamiento que la menor refiere vagamente fue o no el mismo episodio que la misma definió diciendo que fue tocada cuando fue a recoger un postre -flan- a casa de Norberto, y no solamente su ubicación temporal, tampoco puede conocer esta Sala la mecánica de los hechos supuestamente desplegada por el acusado en ese -o esos- episodio/s).

En contraposición, pues, a la interpretación que esta Sala da en relación al episodio de febrero de 2019, no puede considerar debidamente enervado el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado en relación al resto de hechos relatados (incluso tampoco podría tener en cuenta el supuesto tocamiento inducido en el vehículo, dado que no fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal). Actuar procesalmente de forma distinta significaría tanto como generar una palmaria indefensión al acusado, pues no sabría de qué defenderse, en relación a fecha, lugar, mecánica comisiva, etc. De lo hasta ahora expuesto se concluye, armónica y lógicamente, la enervación del principio de presunción de inocencia que asiste al acusado en relación a los hechos ocurridos el día 25/02/19, debiendo condenarse tal conducta, y la insuficiencia de prueba suficiente a la hora de considerar cualquier otro episodio distinto al relatado.

En consecuencia, y conforme a la valoración efectuada, considera esta Sala que los hechos sometidos al plenario son constitutivos de un delito de abuso sexual cometido sobre menor de edad, previsto y penado en el articulo 183 del Código Penal (en la versión vigente a la fecha de los hechos), que establece:

'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'

Ello porque se declara probado el tocamiento del pecho a la menor, en las circunstancias valoradas, así como la edad de la misma (nacida el NUM002/05) y el ánimo libidinoso en la conducta del autor.

SEGUNDO.-En lo tocante a la individualización de la pena, dispone el artículo 183 del Código Penal (texto vigente a la fecha de los hechos, reforma publicada el 21/02/19) : '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'A su vez, el artículo 66.1.6º del Código Penal establece: 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'

Considera esta Sala que más allá de la antijuridicidad probada del hecho que da lugar a su encaje en el tipo penal expuesto, no existe circunstancia alguna que invite a la aplicación de pena superior a la prevista en el tope mínimo del artículo 183 del Código Penal, tratándose de un hecho aislado y sin que concurra circunstancia agravante alguna.

Por este motivo se impone la pena de prisión de 2 años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena al condenado.

En lo tocante a la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, establecen los artículos 48 y 57 del Código Penal: Son penas privativas de derechos: (artículo 48) 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Artículo 57: '1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'

La más que razonable suspensión de la pena de privación de libertad que en fase de ejecución eventualmente se produzca, sin perjuicio de que esta Sala se reserve el concreto pronunciamiento para el momento procesal oportuno, haría que la víctima quedase desprotegida pese a la constatación de la comisión de un delito contra la indemnidad sexual que ha generado secuelas psicológicas en la misma. De esta forma, se considera razonable mantener la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima impuesta como cautelar por Auto de 26/04/19 hasta el transcurso de 3 años, ya como pena, cumpliendo con los límites previstos en el artículo 57 del Código Penal y posibilitando así una protección efectiva de la víctima, pues las prohibiciones se mantendrán efectivas hasta el año 2022. La distancia se mantendrá a 50 metros, dado que así se razonó en su momento en el Auto de 26/04/19 y se ha demostrado plenamente eficaz para la protección de la menor.

Igualmente, procede acordar que se mantenga la medida cautelar impuesta por Auto de 26/04/19 hasta la firmeza de esta resolución, si es que fuese objeto de recurso.

Por último, establece el artículo 192 del Código Penal: 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'

Es cierto que esta Sala, considerando que se trata de delincuente primario, según consta en el folio 24 de las actuaciones, y que no se ha acreditado ni un solo episodio que haya generado inseguridad a la víctima durante la vigencia de la prohibición de aproximación impuesta por Auto de fecha 26 de abril de 2019 (folio 35 de las actuaciones), podria entender innecesaria la aplicación de la libertad vigilada interesada, sin embargo, tratándose de un delito grave (ex art. 33 del CP) y del tenor literal del articulo 192 del CP, es procedente la aplicación de la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años. De igual forma, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal es procedente imponer la pena de inhabilitación para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores durante 6 años, encontrándose la pena dentro de los márgenes establecidos en el artículo 192 del CP a la fecha de los hechos.

TERCERO.-Por último, en lo relativo a la pretensión indemnizatoria, es cierto que no existe una confrontación en este aspecto, más allá de la razonable negación de la procedencia de la indemnización que interesa la defensa en su escrito - obrante al folio 142 de las actuaciones-. Ello no es óbice, sin embargo, para entrar al estudio de la cuantificación de la condena en concepto de responsabilidad civil, por una sencilla razón y es que el Ministerio Fiscal interesaba 6.000 euros a tanto alzado por dos delitos, habiendo acogido la tesis acusatoria esta Sentencia exclusivamente en relación al hecho acaecido en febrero de 2019.

En la Sentencia 231/15 de la Sala IIª del Tribunal Supremo se efectúa un análisis de la cuestión que abordamos. Concluye que 'la acción resulta penada, como expresa la STS 702/2013, de 1 de octubre , precisamente, por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual-en nuestro caso contra la indemnidad sexual-; cuando esta es un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10CE), que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. Es lo que la convierte en un fin en sí misma y lo que impide que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos, como los que se han dado en este caso. En la STS 489/2014, de 10 de junio, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ). En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013 de esta Sala, ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); así como que también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, de tan limitada edad cuando los hechos acontecen y el tiempo transcurrido cuando emite su valoración, lo que no evita en expresión de la propia víctima, que aunque pudo seguir haciendo vida normal, le 'ha marcado'.

En atención a la jurisprudencia expuesta podríamos considerar que la mera existencia del hecho delictivo, por el que esta Sala condena, lleva anudada de forma indefectible, un pronunciamiento sobre responsabilidad civil. Sin embargo, también contamos con elementos que corroboran la necesidad de ese pronunciamiento, que a modo de obiter dictapodemos concretar en lo contenido en el folio 110 de las actuaciones -informe pericial 'análisis de la afectación y secuelas psicológicas' más concretamente en la existencia de conductas evitativas del acusado, irascibilidad frente a la progenitora, existencia de sintomatología compatible con el relato de los hechos denunciados, entre los que se expresan 'pesadillas' que también refiere la menor en su exploración, cuando dice que ha soñado que el acusado va a recogerla al instituto y que va a su casa, circunstancias que le generan ansiedad.

A fin de no generar indefensión al acusado y haciendo uso del principio de congruencia que recoge el artículo 218 de la LEC ('Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito') que consideramos de plena aplicación al tratarse de una pretensión civil enmarcada en un proceso penal -vía artículos 109 y ss de la LECRIM-, esta Sala entiende que al tratarse de una pretensión de 6.000 euros por la comisión de dos delitos, procediendo la condena por uno solo de ellos, se debe fijar el quantumindemnizatorio en 3.000 euros, cantidad que generará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

SÉPTIMO.-COSTAS.

A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales cometidos sobre menor de 16 años previstos y penados en el artículo 183.1 del Código Penal, imponiéndole la pena de 2 años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como de conformidad a los artículos 57 y 48 del Código Penal, a prohibición de aproximación a la menor Angustia a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro que frecuente a una distancia no inferior a 50 metros así como prohibición de comunicación por cualquier medio durante 3 años.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se impone la medida de libertad vigilada durante 5 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad así como la pena de inhabilitación para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores durante 6 años.

Se mantiene expresamente la medida cautelar acordada por el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 en Auto de 26/04/19 hasta la firmeza de la presente resolución, con el tope máximo de 3 años (desde la fecha del Auto).

El condenado deberá indemnizar a Angustia en la cantidad de 3.000 euros. Desde la fecha de la sentencia hasta el pago efectivo de esa cantidad se devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC 1/2000

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, D. Norberto del delito de abusos sexuales por el que se acusaba (en relación a los hechos descritos en el apartado a de la conclusión primera del Ministerio Fiscal - hechos de fecha no determinada a lo largo de 2018).

Se imponen las costas procesales al condenado.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.