Sentencia Penal Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 455/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 242/2016

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados/as

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D.BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 22 de noviembre del 2016 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviado nº 455/2016 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 2735/2012 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña , por un delito de integración en banda criminal y un delito de estafa, contra el acusado:

1.-.D. Virgilio , nacido el NUM000 del 1968 , en Valladolid , hijo de Juan Ramón y de Eloisa , con NIF nº NUM001 , domiciliado en AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 de Vitoria-Gasteiz (ÁLAVA), C.P. 01000 , sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, insolvente, representado por la Procuradora D.ª Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y defendido por el Letrado D. FERNANDO SALVIDE ECHEVERRIA .

2-.D. Borja , nacido el NUM004 del 1978 , en PAMPLONA , hijo de Eulalio y de Micaela , con N.I.F. n.º NUM005 , domiciliado en CALLE000 , NUM006 - NUM006 NUM007 de Pamplona/Iruña (NAVARRA), C.P. 31014 , con antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 5 de marzo del 2013 al 7 de marzo de 2013, insolvente, representado por la Procuradora D.ª ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO y defendido por el Letrado D. CARLOS GUINEA DÍAZ.

3.- D. Leon , nacido el NUM008 del 1961 , en PAMPLONA , hijo de Pio y de Carmen , con NIF n.º NUM009 , domiciliado en C/ CARRETERA000 km. 5,5. URBANIZACIÓN000 , NUM010 de Denia , (ALICANTE) C.P. 03700 , sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del día 5 de marzo de 2013 al 7 de marzo de 2013, insolvente, representado por la Procuradora D.ª ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MOSO PÉREZ-SALAZAR .

4.- D. Pedro Antonio , nacido el NUM011 del 1977 , en BULGARIA , hijo de Benigno y de Nuria , con NIE n.º NUM012 , domiciliado en C/ DIRECCION000 , NUM013 - NUM014 de Pamplona/Iruña (NAVARRA), C.P. 31015 , sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 5 de marzo de 2013 al 7 de marzo de 2013, insolvente, representado por la Procuradora D.ª ELENA DÍAZ ALVAREZ DE MALDONADO y defendido por la Letrada D.ª IDOIA ABREGO SÁNCHEZ-OSTIZ .

Ejerce la acusación pública elMinisterio Fiscal.

Ejerce la acusación particular,BMW BANK GMBHSUCURSAL EN ESPAÑA, asistida por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y defendida por la Letrada D.ª MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona/Iruña incoó el Procedimiento Abreviado n.º 2735/2012 por un delito de estafa e integración en banda criminal contra los citados acusados y remitidas por el referido Juzgado las diligencias a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección Primera, formándose los autos de Procedimiento Abreviado rollo n.º 455/2016, tramitándose conforme a derecho y señalándose celebración de juicio oral los días 8 y 9 de noviembre de 2016 .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, calificó los hechos en sus conclusiones como constitutivos de:

a) Un delito de constitución e integración en grupo criminal, tipificado y penado en el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal , en concurso real con

b) Un delito continuado de estafa, previsto y sancionado en los artículos 74 , 248 , 250.1.5 º y 251 del Código Penal .

De los mencionados delitos son responsables, en concepto de autor, los acusados Pedro Antonio , Leon , Borja y Virgilio encausado, por haber realizado los hechos por sí ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

a) Por el delito de pertenencia y constitución de grupo criminal, dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

b) Por el delito continuado de estafa, seis años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros (con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 789.4 º y 792.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la sentencia habrá de notificarse por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Los acusados Pedro Antonio , Leon , Borja y Virgilio , como responsables civiles directos y solidarios, quedan obligados al abono de las siguientes cantidades, más los intereses legales:

Al concesionario de 'Mercedes-Benz' de Pamplona, el importe del vehículo apropiado y no pagado.

A 'MERCEDES-BENZ FINANCIAL SERVICES', 52.224,15 euros.

A 'Volkswagen Finance, SA', 58.651 euros.

A IRUÑAMÓVIL, 49.535,05 euros.

A FGA-Capital, 53.027,79 euros.

A la ferretería 'Irigaray', 5.786,03 euros.

A VINARIUM, 4.515 euros.

A WÜRTH de Talluntxe, 4.319,62 euros.

A CARPINTERÍA RAD-LARRAYOZ, 9.790 euros.

A la ferretería Agorreta, 7.925,09 euros.

A la empresa 'Zadorra suministros', 8.067,3 euros.

A la ferretería LUGA, 6.159,63 euros.

A la empresa 'Cerámicas Pamplona', 6.466,64 euros.

A la empresa CUPESA, 17.146,03 euros.

A la sociedad financiera FGA-Capital, 88.919,60 euros.

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

-.Respecto de Borja , de un delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, previsto y penado en el artículo 570 BIS del CP ; de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 250 , 249 y 248 en relación con el artículo 74 del CP .

Subsidiariamente, de un delito continuado de ESTAFA, previsto en los artículos 248.2 º y 249 del CP ; o de forma alternativa, de un delito continuado de receptación previsto en el artículo 301.1º del Código Penal ; y alternativamente, un delito de receptación imprudente, previsto en el artículo 301.3º del Código Penal .

-.Respecto de Leon , principalmente, de un delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, previsto y penado en el artículo 570 BIS del CP ; de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 250 , 249 y 248 en relación con el artículo 74 del CP .

Subsidiariamente, de un delito continuado de ESTAFA, previsto en los artículos 248.2 º y 249 del CP ; o de forma alternativa, de un delito continuado de receptación previsto en el artículo 301.1º del Código Penal ; y alternativamente, un delito de receptación imprudente, previsto en el artículo 301.3º del Código Penal .

-.Respecto de Pedro Antonio , de un delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, previsto y penado en el artículo 570 BIS del CP ; de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 250 , 249 y 248 en relación con el artículo 74 del CP .

Subsidiariamente, de un delito continuado de ESTAFA, previsto en los artículos 248.2 º y 249 del CP ; o de forma alternativa, de un delito continuado de receptación previsto en el artículo 301.1º del Código Penal ; y alternativamente, un delito de receptación imprudente, previsto en el artículo 301.3º del Código Penal .

-.Respecto de Virgilio , de un delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, previsto y penado en el artículo 570 BIS del CP ; de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 250 , 249 y 248 en relación con el artículo 74 del CP .

Subsidiariamente, de un delito continuado de ESTAFA, previsto en los artículos 248.2 º y 249 del CP ; o de forma alternativa, de un delito continuado de receptación previsto en el artículo 301.1º del Código Penal ; y alternativamente, un delito de receptación imprudente, previsto en el artículo 301.3º del Código Penal .

Los acusados son responsables penales, en concepto de AUTORES, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por los hechos descritos, en relación a cada uno de ellos en el apartado PRIMERO de este escrito.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por los anteriores hechos en relación con su calificación jurídica, procederá importe a los acusados las siguientes PENAS:

- A Borja :

.-Por el delito de pertenencia a organización criminal, la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN.

.-Por el delito continuado de estafa, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN.

.-De forma subsidiaria, por un delito continuado de estafa, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN.

.- Y alternativamente, por un delito continuado de receptación, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DEL TRIPLE DEL VALOR DEFRAUDADO.

.- Y alternativamente, por un delito de receptación imprudente, la pena de 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TANTO AL TRIPLO DEL VALOR DEFRAUDADO.

- A Pedro Antonio :

.-Por el delito de pertenencia a organización criminal, la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN.

.-Por el delito continuado de estafa, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN.

.-De forma subsidiaria, por un delito continuado de estafa, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN.

.-Y alternativamente, por un delito continuado de receptación, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DEL TRIPLE DEL VALOR DEFRAUDADO.

.-Y alternativamente, por un delito de receptación imprudente, la pena de 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TANTO AL TRIPLO DEL VALOR DEFRAUDADO.

- A Virgilio :

.-Por el delito de pertenencia a organización criminal, la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN.

.- Por el delito continuado de estafa, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN.

.- De forma subsidiaria, por un delito continuado de estafa, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN.

.-Y alternativamente, por un delito continuado de receptación, la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DEL TRIPLE DEL VALOR DEFRAUDADO.

.-Y alternativamente, por un delito de receptación imprudente, la pena de 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TANTO AL TRIPLO DEL VALOR DEFRAUDADO.

A todos ellos y frente a quién proceda, procederá igualmente importe la pena accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Todos ellos deberán ser condenados al pago de las costas procesales.

Como quiera que todo responsable penalmente lo es también civilmente, procederá declarar a los ACUSADOS como RESPONSABLES CIVILES DIRECTOS, y por ello condenar los mismos al pago, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, de la cantidad de 34.899,01.- euros por el importe del préstamo de financiación dejado de percibir; igualmente procederá condenar a los ACUSADOS al pago de los intereses de demora calculados al tipo pactado en el contrato de arrendamiento suscrito.

Procederá también declarar la RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA o SUBSIDIARIA de la mercantil SERVICIOS GESTORES DE NAVARRA, S.L., con CIF B-31269897, sociedad adquirente del vehículo objeto de financiación, y medio para llevar a cabo la concesión del préstamo de financiación suscrito por mi representada, todo ello en la cantidad de 34.899,01.- euros por el importe del préstamo de financiación dejado de percibir; y más el pago de los intereses de demora calculados al tipo pactado en el contrato suscrito, hasta el completo pago.

CUARTO.-La defensa de D. Leon en sus conclusiones solicitó la libre absolución, subsidiariamente, en caso de condena por alguno de los delitos de los que pueda resultar responsable criminalmente, procede la reducción de dicha condena en la parte que señale la ley en caso de excesiva dilación del procedimiento sin intervención en ello del condenado.

La defensa de D. Borja en sus conclusiones solicitó la libre absolución para su patrocinado, subsidiariamente se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de D. Pedro Antonio en sus conclusiones solicitó la libre absolución del mismo, subsidiariamente, en caso de condena por alguno de los delitos de los que pueda resultar responsable criminalmente, procede la reducción de dicha condena en la parte que señale la ley en caso de excesiva dilación del procedimiento sin intervención en ello del condenado.

La defensa de D. Virgilio en sus conclusiones solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, subsidiariamente la atenuante de dilaciones indebidas..

Se declara probado:

PRIMERO.-En el año 2010, en fecha no concretada, una persona contra la que no se dirige este procedimiento ideó un plan para la obtención de un beneficio patrimonial ilícito a través de una actividad consistente en la adquisición de vehículos de alta gama y materiales, mayoritariamente de construcción, a sabiendas de que no se iban a pagar.

Para tal fin, y necesitando una apariencia de solvencia para conseguir la entrega de los objetos realizó una puesta en escena que consistió en la adquisición de una sociedad que era la que formalmente figuraba como compradora en las operaciones.

Para ello se puso en contacto con un socio de la sociedad SERVICIOS GESTORES DE NAVARRA, que carecía de actividad desde el año 2005 y cuyas últimas cuentas inscritas en el Registro Mercantil eran del año 2009, pactó telefónicamente la compra de la misma por el importe de 3000 €. Dicha compra se formalizó ante un notario de Pamplona, el 8 de noviembre de 2010, siendo el único titular de la totalidad de las participaciones sociales por compra el acusado Virgilio , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y a la vez administrador único de la misma por tiempo indefinido, siendo titular formal de la sociedad, sin que conste que conociera ni participara en los concretos actos de gestión que de la sociedad se realizaba por terceros.

Se procedió a celebrar en nombre de la mercantil un contrato de arrendamiento de local para establecerlo como domicilio social de la misma, en el edificio de oficinas de la nave sita en la calle Tudela 17 de la localidad Tafalla, local que estaba totalmente vacío y sin actividad.

Virgilio fue contactado para este fin en un parque de la ciudad de Vitoria por una tercera persona frente a la que no se dirige el procedimiento, quien le propuso que figurara como titular unipersonal de la mencionada socieda, a la vista de que carecía de todo tipo de recursos económicos y patrimoniales, le entregó un sobre con el dinero para el pago de la compra de las participaciones sociales, todo ello a cambio de unos gramos de cocaína y del pago de alguna comida ocasionalmente, no habiéndose beneficiado económicamente de las compras realizadas en nombre de la mercantil.

SEGUNDO.-El siguiente paso del plan consistió en encontrar a una persona que realizara los actos materiales ejecutivos de las compraventas. Así, fue contactado el acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sin que hubiese existido un concierto previo entre dicho acusado y la tercera persona, para la planificación del mismo.

Este acusado, a cambio de unas cantidades de dinero, fue nombrado apoderado de SGN y titular de la cuenta corriente bancaria en la que se domiciliaban los pagos de las compras, y en nombre de esta ejecutó personalmente en algunos casos las compras con los vendedores, y en otros casos retiró los objetos adquiridos, a sabiendas de que no se iban a pagar, para lo cual creaba una apariencia de solvencia en su condición de apoderado de la empresa, presentándose en ocasiones conduciendo coches de alta gama, teniendo una capacidad y elocuencia verbal que inducía a que los vendedores confiasen en que pagaría los objetos adquiridos.

Así, en nombre de la mercantil Servicios Gestores de Navarra SL (en adelante SGN) se realizaron las siguientes compras con adquisición del objeto de la misma, a sabiendas de que posteriormente no se iba a pagar el precio:

1.- El 14 de junio de 2011 SGN contrató con la empresa MERCEDES BENZ FINANCIAL SERVICES la compra de un automóvil Mercedes- Benz coupé por un precio de 56.971,80, del que solo abonaron las cinco primeras cuotas del préstamo financiero, transfiriendo la titularidad del mismo al acusado Virgilio , no respetando la prohibición de disponer, ocasionando un perjuicio de 52.224,15 €. El vehículo fue retirado del concesionario por una mujer que se hacía llamar Luci.

2.-El 30 de agosto de 2011, Leon se personó en la mercantil IRUÑA MOBIL en nombre de SGN y gestionó la compra de un vehículo Q5, abonando como señal el 10% del precio y retirando el vehículo. Fue financiado por Volkswagen FINANCE S.A., Desarrollando SGN el mismo modus operandi en relación con la compra del vehículo Porsche Panamera, retirado por el acusado Leon , y financiado con la misma financiera. Respecto de este vehículo, se acordó el pago de 60 plazos mensuales y solamente se abonó el primero, habiéndose devuelto el resto de los recibos.

Se denunció el robo del vehículo Porsche, que fue detectado en Irak, y la aseguradora CASER abonó una indemnización inferior al precio impagado.

El vehículo Audi Q5 fue transferido antes de la anotación de la reserva de dominio.

El precio de los vehículos fue de 58.651 € y 89.224,57 € respectivamente.

3.-El 31 de octubre de 2011 SGN adquirió a la mercantil Navarra CENTURY CAR y financiado por FGA CAPITAL el vehículo Jaguar por un precio de 53.027,79 €, no abonando el precio de 56.865 €, vehículo que fue retirado por el acusado Leon , transfiriendo SGN su titularidad antes de la anotación de la reserva de dominio.Ha renunciado la financiera a las acciones civiles y penales.

4.- El 14 de diciembre de 2011 el acusado Leon en nombre de la mercantil SGN se personó varias veces en la ferretería IRIGARAY, y realizó pedidos de material, entregando un cheque que resultó ser impagado, por lo que no se le volvió a suministrar más material. El material lo retiró personalmente, y tenía un importe de 5786,03 €. Una parte les ha sido devuelta por la Policía Foral.

5.-El 20 de diciembre de 2011 el acusado Leon en nombre de la mercantil SGN se personó en las instalaciones de la empresa VINARIUM en donde llegó conduciendo un vehículo Jaguar y dijo al encargado que tenía un Porsche Panamera, y aparentando un elevado nivel económico encargó la elaboración de cinco cestas de regalo con productos alimenticios, valorada cada una en 600 €, y cuatro días más tarde encargó cuatro cestas más por un valor cada una de ellas de 500 €. Retiró las cestas sin pagarlas, habiendo rellenado un pagaré que resultó impagado .El acusado no ha respondido a las llamadas telefónicas que le han sido realizadas para la reclamación del pago. El importe asciende a 4515 €.

6.- El 23 de diciembre de 2011 una persona en nombre de SGN se presentó en las instalaciones de la empresa WÜRTH en donde contrató la compra de material, retirándolo el acusado Leon , sin haber sido satisfecho el importe que asciende a 4319,62 €. Una parte del material ha sido devuelto por la Policía.

7.- El 30 de diciembre de 2011 SGN adquirió en la mercantil carpintería RAD-LARRÁYOZ un piecerío de madera por importe de 12.225,39 €, que fue retirado por el acusado Leon , no habiendo satisfecho el importe de la misma. Tan sólo se ha abonado la señal como anticipo de 2435 €.

8.- El 18 de enero de 2012 Leon se personó en las instalaciones de la empresa ZADORRA SUMINISTROS en varias ocasiones en nombre de la mercantil SGN, presentándose como una persona muy afable, seguro de sí mismo, buen orador, bien peinado y vestido, lo que generó la confianza de la mercantil. Realizó un pedido y le suministraron material de construcción por importe de 8067,3 €, entregando un cheque para el pago que resultó sin fondos, no respondiendo a las numerosas llamadas que le fueron realizadas para reclamarle el pago.

9.- El 31 de enero de 2012 Leon en nombre de SGN se personó en las instalaciones de la ferretería LUGA, y como consecuencia de la confianza generada, adquirió material que abonó al contado en las dos primeras ocasiones, no así el material adquirido en las siguientes visitas. Se recuperó parte del material que estaba usado. El material adquirido y no abonado asciende a 6159,63 €

10.- En el mes de enero de 2012 se personó el acusado Leon en la empresa CERÁMICAS PAMPLONA, y encargó en nombre de SGN diverso material de obra por importe de 6466,64 €, recogiendo el material comprometiéndose a pagar. Le llamaron en varias ocasiones para reclamar el pago del material, sin que hayan percibido ninguna cantidad ni recuperado nada del material. Se pusieron en contacto con el acusado Pedro Antonio , quien les transmitió que Leon era el jefe y que cuando volviera les pagaría.

11.-En enero de 2012 Leon se presentó en la empresa CUPESA y en nombre de SGN solicitó abrir una cuenta, la abrió y se le suministró material, prometiendo pagar en tres días. Se personó, retiró el material y entregó un cheque que resultó impagado.

12.- El 4 de diciembre de 2012 la mercantil NAIL SERVICES BANUS SL financió a través de la financiera FGA-CAPITAL la compra del automóvil LEXUS por importe de 88.919,60 €, sin abonar el precio, transfiriendo su titularidad antes de la anotación de la reserva de dominio. La financiera ha renunciado a las acciones civiles y penales. No consta la intervención en la compra de este vehículo de los acusados ni de SGN.

13.-La mercantil SGN el 13 de junio de 2011 financió la compra del vehículo BMW matrícula ....-MPT con la financiera BMW BANK GMBH, ascendiendo el importe del préstamo de financiación impagado a 34.899,01 euros, no habiendo satisfecho el importe de la compra. Transmitió SGN la titularidad del vehículo a un tercero antes del anotación de la reserva de dominio.

14.- El 12 de enero de 2012 acudió Leon a Ferretería Agorreta y en nombre de SGN contrató la compra de material que posteriormente retiró personalmente. Recuperaron una tercera parte del material que les fue entregado por la Policía Foral, y el 75% les indemnizó Crédito y Caución, por lo que no efectúa reclamación.

Las mercancías fueron retiradas de los respectivos establecimientos por el acusado Leon , que en algunos supuestos también intervino desde un primer momento negociando directamente la compra en la empresa correspondiente, a excepción de los casos de los apartados 1 y 13 en los que no consta su intervención, ni siquiera retirando los vehículos.

Parte de dichas mercancías las retiró y trasladó al local sito en la calle San Antonio 2 de Pamplona, local arrendado por la compañera sentimental del acusado Pedro Antonio .

A dicho local solían acudir con frecuencia los acusados Pedro Antonio y Borja , mayores de edad, sin antecedentes penales.

El acusado Borja fue observado por los policías conduciendo el vehículo jaguar, no constando que tuviera participación material en la elaboración del plan, ni en la ejecución de los actos relatados, ni tampoco que el acusado Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que fue visto un día utilizando el vehículo jaguar y realizó viarios viajes a su país natal, Bulgaria, uno de las cuales lo hizo viajando en el vehículo Porsche Panamera adquirido por SGM y posteriormente transferido, vulnerando la reserva de dominio, a favor del hermano del acusado, Vicente .

Fundamentos

PRIMERO.-En el delito de estafa denominado negocio jurídico criminalizado el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales. De este modo el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1900 98 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 ).

El Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, constatando que ha existido una prueba de cargo suficiente y válidamente practicada y de sentido incriminatorio, practicada bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad; prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y valorada en conciencia conforme a lo prevenido en el artículo 741 L.E.Criminal .

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el artículo 24.2 CE como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, y pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'( STS 70/98 de 26.1 ).

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

La prueba practicada en la vista oral, en concreto las testificales de los representantes o trabajadores de las empresas en las que se adquirieron los objetos en nombre de la mercantil SGV, que aparecen relacionados en el relato fáctico de esta resolución, no dejan lugar a dudas sobre la acreditación de la existencia de una maquinación fraudulenta dirigida a defraudar a las mercantiles perjudicadas a través de la puesta en escena de una dinámica operativa en la que, aparentando una solvencia de la referida mercantil con un poder adquisitivo elevado mediante la personación en los lugares de compra con vehículos de alta gama, se engañaba e inducía a error a dichas mercantiles, consiguiendo la entrega del objeto pretendido, sabiendo desde el principio de que no se iba a abonar, consistente en la compra vehículos de alta gama o en materiales, mayoritariamente de construcción.

Dicha dinámica operativa ha sido ideada, planificada y puesta en funcionamiento por un tercero frente a quien no se dirige el procedimiento, y que los acusados han identificado como Vicente .

En todo caso, han reconocido los acusados que se conocían entre ellos, a excepción de Virgilio , que ni éste conocía a los otros tres acusados ni los otros tres acusados le conocían a él.

2.1- Virgilio . Reconoció dicho acusado en la vista oral que fue contactado por un tercero al que ha identificado como Vicente , en la localidad de Vitoria, y que le manifestó que necesitaba a una persona que no tuviera patrimonio, y a cambio de cocaína y del pago de alguna comida, acudió a la Notaría con un sobre con el dinero que le entregó dicho tercero, y firmó la escritura pública de compraventa de las participaciones sociales de la mercantil SGN, y de apoderamiento a favor de Leon .

No aparece acreditada, por la prueba practicada en la vista oral, que la actuación de dicho acusado fuera más amplia que la firma de la escritura pública de compraventa de participaciones sociales, es decir, de la titularidad formal de la sociedad, legalmente figuraba como administrador único y titular único de las acciones sociales, sin que se hubiera extendido su actuación a las actividades concretas desarrolladas en nombre de la empresa en las que figuraba como compradora SGN; ni siquiera consta que hubiese tenido conocimiento de las mismas.

2.2- Leon .

La prueba practicada, tanto testifical como documental, permite concluir que fue el acusado Leon quien realizó los actos esenciales materiales de compraventa en los distintos establecimientos mercantiles, a sabiendas de que no se iban a abonar los precios respectivos.

Ha reconocido dicho acusado en su declaración prestada en el acto de la vista oral, que era apoderado de la empresa desde el año 2011, que figuraba como titular de una cuenta corriente en la que se domiciliaban los recibos que resultaron impagados, y que todo ello fue debido a que se lo propuso un tercero, a quien ha identificado como Vicente , quien le daba las órdenes y hacía las entregas a él, a cambio de lo cual le daba pequeñas cantidades de dinero, lo que le permitía subsistir en su precaria situación económica.

Reconoció que recogió todos los materiales adquiridos en nombre de SGN y los vehículos a excepción del vehículo LEXUS, Mercedes y el BMW, y negó haber intervenido en la negociación de las compraventas. Sin embargo, aunque algunos de los testigos presenciales de las compraventas no pudieron reconocerle, otros testigos no tuvieron ninguna duda en reconocer a este acusado como la persona que acudió en nombre de SGN, realizó la compra entregando su DNI y facilitando su número de móvil, entregó los talones en su caso, y retiró la mercancía. Así ocurrió en el supuesto de la empresa CUPESA que le abrió una cuenta y le suministró el material, prometiendo pagar en el plazo de tres días, volviendo con un talón sin fondos, no cogiendo las llamadas que le realizaron con posterioridad en reclamación del material; la empresa VINARIUM en donde compró cestas de navidad, acudiendo en dos ocasiones, una vez adquiriendo cinco cestas y la segunda vez cuatro cestas más, no abonando ninguna y entregando cheques sin fondos, habiendo acudido al lugar conduciendo un coche jaguar y manifestando al gerente que tenía un Porsche Panamera, no cogiendo el teléfono cuando le llamaron para reclamarle el pago del precio; mismo modus operandi en los casos de la Ferretería Irigaray, de Suministros Zadorra y de Ferretería Agorreta.

2.3- Borja .

De la prueba practicada en el acto de la vista, en concreto de la declaración de los agentes de la Policía Foral, ha quedado acreditado que acudía con frecuencia al local sito en la calle San Antonio, en donde aparecieron depositados parte de los materiales que fueron adquiridos y/o retirados por el acusado Leon . Además, era amigo de Pedro Antonio , y en los seguimientos que le realizaron le vieron conducir diversos vehículos, reconociendo el acusado que condujo el vehículo LEXUS. No consta que hubiera tenido participación en los actos defraudatorios relatados, compraventas por cuenta de SGN, dado que respecto de la madera de la carpintería LARRAYOZ, fue adquirida, y retirada la madera por el acusado Leon , quien hizo el pedido y pagó un anticipo, reconociendo este acusado que se la entregó a Pedro Antonio por orden de Vicente . El agente de la Policía Foral declaró que cuando acudió a la vivienda de Borja , encontraron la madera, además de material de construcción, y en el porche se encontraba trabajando Pedro Antonio .

Consta a los folios 1151 y siguientes de los autos presupuesto de obras a realizar en los tejados de la casa de Villanueva de Araquil, certificación emitida por la empresa EGO IRUÑA, firmada por su gerente, Vicente , de lo que se puede inferir que, como relata el acusado, el importe de de 11.639,76 € fue abonado por él en concepto de la realización de diversas obras en la vivienda.

Por lo que, dado que no se ha establecido ningún tipo de relación entre el referido acusado y el suministro de madera de la carpintería, y acreditada la ejecución de las obras en su casa por Pedro Antonio , tal y como reconoció este acusado, no puede inferirse contra reo que no existió el pago y sí una connivencia entre él y SGN para la obtención fraudulenta del material para la obra de su casa.

2.4- Pedro Antonio .

El acusado declaró en la vista oral que no participó en la actividad defraudatoria objeto de acusación, y que la responsabilidad de los hechos fue de su hermano Vicente .

Consta en los autos, y así lo reconoció en el acto del juicio oral, que tenía depositado material de construcción y herramientas en el local de la calle San Antonio 2, alquilado por su compañera Estrella , y que efectivamente realizó trabajos para Cerámicas Pamplona.

En el seguimiento que le realizó la Policía Foral, consta que le vieron conducir diversos vehículos, en concreto y de los que se refieren a la presente trama, le vieron conducir el Audi Q5 matrícula .... PMK . Reconoce haber conducido el Porsche que se lo dejó su hermano Vicente para trasladarse a Bulgaria, su país natal, vehículo que fue denunciado como sustraído en la localidad de Sarriguren, sin que exista prueba de que lo hubiera sacado del país para trasladarlo a Iraq.

Este acusado no ha sido reconocido por ninguno de los testigos como una de las personas que se presentaron en nombre de SGN en los distintos establecimientos, para realizar las compraventas. Tampoco consta que tuviese relación dominical o posesoria con los materiales que fueron encontrados en el referido local, objeto de las compraventas fraudulentas, y que como declaró el acusado Leon , los depositó por encargo de Vicente .

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5 º y 74 del Código Penal , encontrándonos ante la modalidad denominada negocio jurídico criminalizado, siendo el engaño típico en el delito de estafa aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo y adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 954/2010 de 3.11 ; 162/2012 de 15.3 ; 539/2013 de 27.6 ; 32/2014 de 5.2 ;), sentencias que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se había producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad, que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así entender extensivo el concepto legal a'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar la entrega de cosa, dinero, prestación, que de otra manera no hubiese realizado, hacer creer a otro algo que no es verdad. Por ello el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena, fingida, que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS 17.1. 98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Únicamente el burdo engaño, aquel que puede apreciarse por cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es bastante. Dicho de otra manera, el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

En el presente supuesto nos encontramos ante una delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, pues como consecuencia de la estrategia diseñada, se puso en escena su ejecución a través del instrumento consistente en la adquisición de una sociedad sin actividad que se ha utilizado como pantalla para realizar bajo su titularidad la cobertura de los pedidos de los bienes que no se tenía intención de pagar y de los que se han apropiado, incluso algunos se han revendido, se creó una apariencia de solvencia empresarial que produjo un engaño bastante a los proveedores que han resultado perjudicados, que confiaron en la solvencia de la empresa, pues incluso llegaron a comprobar que tenía la empresa cuentas depositadas en el Registro Mercantil y que tenía una cuenta corriente bancaria operativa, produciendo el error en los vendedores y consiguiendo de esta manera el desplazamiento patrimonial ilícito.

Respecto de la autoría de este delito, debe señalarse que los acusados Virgilio y Leon sostienen como tesis exculpatoria que su actuación ha sido meramente formal, sin que tuvieran conocimiento de la trama engañosa, ya que actuaban por cuenta de un tercero que les daba las instrucciones, a quien entregaba el acusado Leon los objetos suministrados.

Alegó la acusación la doctrina de la denominada ignorancia deliberada, cuyo contenido ha sido matizado en SSTS 346/2009 de 2.4 , 68/2011 de 15.2 , 98/2012 de 3.12 , en las que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código Penal de 1983 que instauró en el Derecho Penal el principio de culpabilidad. En alguno de los precedentes se ha mencionado la'ignorancia deliberada',como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en terminología del artículo 14.1CP o de un hecho que cualifiquen la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia). Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se entendió como una transposición del'willful blindness'del derecho norteamericano, porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Así mismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la'ignorancia deliberada'cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20/7/2016 pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y clara sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14.1 CP .

Lo expuesto en relación al elemento subjetivo del delito debe ir encadenado con el concepto de autoría del artículo 28 CP . La autoría del hecho supone la titularidad de la acción, o dominio del hecho, ósea la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecuta, lleva a efecto la ideación criminal. Prescindiendo del inductor y del cooperador necesario, la autoría se proyecta a través de diversas y distintas modalidades, ya sea la autoría directa o indirecta, ya sea la autoría mediata o inmediata. En todo caso implica, la titularidad de la acción criminal.

En el presente caso, de la prueba practicada este Tribunal se concluye que el acusado Leon es autor del delito con dominio del hecho, con una aportación decisiva para la comisión del delito por razón de la realización material de la ejecución de la ideación criminal desarrollada por un tercero, aunque no existiera un concierto previo con el mismo, al haberse prestado voluntariamente a ello, y al no impedir la consumación del delito. El dolo antecedente está integrado por el conocimiento de la intención engañosa o fraudulenta de los negocios de compraventa, con el fin de apropiación de los objetos adquiridos a sabiendas de que no iban a ser pagados, lo que conocía desde un principio, cobrando determinadas cantidades de dinero por su intervención, aunque no se enriqueció con los actos de compra fraudulentos, lo que excluye la posibilidad de que su participación pueda ser calificada como complicidad, por no haber sido meramente accesoria en la perpetración de los hechos.

El acusado Virgilio se prestó a cambio de determinadas contraprestaciones, cocaína y comida, voluntariamente, para figurar como titular y administrador de la mercantil.

Sostiene la defensa de dicho acusado que su intervención en los hechos no puede calificarse ni como cómplice ni como autor.

La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concretada o relacionada con el caso enjuiciado, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilita eficazmente la realización del delito del autor principal ( STS 185/2015 de 21.2 , 1216/2002 de 28.6 ). El dolo del partícipe consiste en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Partiendo de los hechos declarados probados en la vista oral, tal y como han quedado expuestos, se concluye que el acusado Virgilio aceptó ser puesto como administrador de la mercantil con la finalidad ya señalada, sin que percibiera retribución alguna por dicho cargo, y sin que ejerciera funciones efectivas correspondientes al cargo que ejercía en SGN, cuya adquisición no pudo sufragar a la vista de que se trata de una persona en situación de indigencia, no constando que hubiera realizado disposición alguna de la cuenta bancaria titularidad de la empresa.

Dicho acusado no puede ser reputado autor, ni siquiera cómplice en la perpetración de los hechos defraudatorios, tratándose de un simple hombre de paja que no tuvo intervención en la gestión de la mercantil ni en las compraventas que a su nombre se realizaron, no habiendo intervenido en acto alguno de la trama ni percibido beneficio de las adquisiciones de bienes realizadas; por lo que procede su libre absolución.

Respecto de la participación de los coacusados Borja y Pedro Antonio , debe señalarse que los indicios acreditados en relación a su intervención en los hechos objeto de acusación, no son suficientes ni unívocos para concluir su autoría.

Consta que ambos se conocían, que acudían al local sito en la calle San Antonio, en donde Pedro Antonio tenía material de construcción depositado y herramientas, por tratarse de su profesión, y que ambos fueron vistos por agentes de la Policía Foral conduciendo un vehículo de los implicados en la trama defraudatoria, no todos los vehículos o casi todos como se afirmó, y además en el caso de Borja no se ha acreditado su participación en la adquisición fraudulenta y engañosa de la madera que fue utilizada para la construcción del porche de su vivienda, como ya se ha señalado, a la vista de la documentación relativa al pago que realizó a Vicente .

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probados mediante prueba directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación, y que la inferencia que, realizada a partir de aquellos conducía a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. STS 213/2002 , 14/2; 208/2012 de 16/3 ; 531/2013 de 5/6 , (...) si bien cualquier hecho indiciario deja siempre abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa, lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria.

En este caso, los indicios acreditados mediante la prueba directa practicada no permiten una inferencia suficiencia concluyente, siendo excesivamente abierta la inferencia planteada por la acusación, débil o indeterminada, por lo que no puede concluirse la participación de estos dos acusados en la trama defraudatoria, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, procede de su libre absolución.

Lo expuesto hasta ahora conlleva igualmente la libre absolución de todos los acusados del delito de pertenencia al grupo criminal, del artículo 570 ter.1.b) del Código Penal .

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia atenuante de'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'del artículo 21.6 del Código Penal .

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente existió un retraso en la tramitación de la causa que no parezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto'dilación indebida'es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, un específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 3-7 ; 890/2007,31-10 ).

En el presente caso las presentes diligencias previas se incoaron por atestado de la Policía Foral de Navarra en virtud de auto de 4 de febrero de 2013, habiéndose recibido atestado ampliatorio e incoado diligencias previas, y por de auto de 15 de marzo de 2013 se acumularon ambos procedimientos. Habiendo comenzado la toma de declaración de los acusados como imputados a partir del 7 de marzo de 2013, acumulándose diligencias previas de otro juzgado. En febrero 2014 se dio traslado al fiscal para que informase sobre la continuación de la causa. Se acordó la devolución de un vehículo, personaciones, el 10 de noviembre de 2015 se tomó declaración como imputado a Pedro Antonio , y el 15 de febrero de 2016 al imputado Virgilio . Por auto de 29 de febrero de 2016 se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias previas por el procedimiento abreviado, formulando el Ministerio Fiscal escrito de acusación el 4 de marzo de 2016 y la acusación particular el 15 de marzo de 2016, evacuando las defensas de los acusados los traslados respectivos para presentar el escrito de defensa, remitiéndose los autos para celebración de juicio oral a esta Audiencia Provincial el 28 de junio de 2016, habiéndose celebrado la vista los días 8 y 9 de noviembre siguiente.

A la vista de lo expuesto, se constata que la presente causa no podría reputarse compleja, y que en el transcurso de más de tres años de tramitación, las diligencias relevantes que se han practicado son la toma de declaración como imputados de los acusados, dado que no han declarado judicialmente los perjudicados, ni se les ha hecho el ofrecimiento de acciones.

Por tanto, y aunque efectivamente no se hubiesen señalado los concretos periodos de demora producidos en la tramitación, sin embargo la constatación de la realidad expuesta permite concluir que ha habido una dilación indebida en la tramitación del procedimiento que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante simple y no cualificada, a la vista de que ha existido un injustificado retraso perjudicial para los derechos de los acusados teniendo en cuenta las elevadas penas que se han solicitado por las acusaciones.

QUINTO.-Penalidad.

La pena señalada para el tipo básico de estafa del artículo 248 del Código Penal es la pena de prisión de seis meses a tres años, y para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, la relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por este, y otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción, artículo 249 CP .

Teniendo en cuenta que el importe de lo defraudado en este caso es superior a 50.000 €, concurre la circunstancia agravante específica del artículo 250.1.5º CP , 'el valor de la defraudación supere los 50.000 €, o afecte un elevado número de personas'. En este caso la penas de prisión de unos seis años y multa de seis a 12 meses.

Además, los hechos se han realizado en ejecución de un plan preconcebido, ejecutando una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal, y con una pluralidad de perjudicados, por lo que debe aplicarse la continuidad delictiva del artículo 74 CP , lo que determina que la pena se impondrá en la mitad superior, y teniendo en cuenta que se ha apreciado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena a imponer es de tres años y medio de prisión a seis años y multa de nueve a 12 meses.

La concurrencia de una pluralidad de perjudicados y la elevada cuantía de lo defraudado, no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos la pena, dado que ya se han valorado en la agravante específica apreciada, y lo contrario implicaría una vulneración del principio non bis in idem.

Teniendo en cuenta la participación ya descrita del acusado Leon en la ejecución de los actos defraudatorios, no habiendo intervenido en la planificación de la trama ni en el aprovechamiento de los beneficios obtenidos con la misma, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de dos euros a la vista de su precaria situación económica, con responsabilidad personal subsidiaria de seis días en caso de impago.

SEXTO.-Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta los también civilmente.

El acusado Leon deberá indemnizar las siguientes cantidades a los perjudicados:

-. A Volkswagen Finance el importe que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente a la financiación del vehículo Audi Q5, y la cantidad correspondiente a la venta del vehículo Porsche Panamera, reduciendo la cantidad indemnizada por CASER por el robo.

-. Ferretería Irigaray la cantidad que resulte acreditado en ejecución de sentencia de deducir a 5786,03 € la valoración del material recuperado.

-.Vinarium: 4515 €.

-. WÜRTH la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente a deducir de 4319,62 €, la valoración del material que le ha sido devuelto..

-. Carpintería RAD- LARRÁYOZ: 9790,39 €.

-.ZADORRA SUMINISTROS: 8067,3 €.

-.FERRETERÍA LUGA: 6159,63 €.

-.CERÁMICAS PAMPLONA: 6466,64 €.

-. CUPESA: 17.146,03 €.

-.No procede condenar al abono de la indemnización reclamada por BMW BANK GMBH: 34.800 99,01 euros, ni por MERCEDES FINANCIAL BANK, ya que no consta la intervención de dicho acusado, ni en la negociación previa para la compra, ni en la retirada de los vehículos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal condenamos al acusado al pago de una octava parte de las costas procesales causadas, declarando de oficio las siete octavas partes de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Debemos absolver y absolvemosa Borja , Pedro Antonio y a Virgilio de los delitos deestafay deintegración en grupo criminal, yabsolvemosA Leon del delito de pertenencia a grupo criminal, de los que estaban acusados, declarando de oficio siete octavas partes de las costas procesales.

2.-Condenamos a Leon como autor criminalmente responsable de un delito deestafaagravada ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, ala pena de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago DE SEIS DÍAS y al abono de una octava parte de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a:

-.Volkswagen FINANCEen el importe que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente a la financiación del vehículo Audi Q5 y la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia resultante de deducir del importe del vehículo Porsche Panamera, la cantidad indemnizada por CASER.

-.Ferretería IRIGARAY: en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia tras deducir del importe de 5786, 03 euros el valor del material recuperado.

-.VINARIUM: 4515 €.

-.WÜRTH: en la calle que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente deducir de 4319 con 62 € la valoración del material que ha sido devuelto.

-.Carpintería RAD-LARRÁYOZ: 9790,39 €..

-.ZADORRA SUMINISTROS: 8067,3 €.

-.Ferretería LUGA: 6159,63 €.

-.CERÁMICAS PAMPLONA: 6466,64 €.

-.CUPESA: 12.839,80 €.

Abónese al acusado el tiempo transcurrido en situación de prisión preventiva.

La presente resoluciónno es firme, y contra ella puede interponerserecurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.