Sentencia Penal Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1110/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-10/002525

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2010/0002525

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1110/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 471/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Noelia y............

Abogado/Abokatua: Mª MILAGROS OROBENGOA ZURUTUZA

Procurador/Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU

Apelado/Apelatua: Noelia y Adrian

Abogado/Abokatua:Mª MILAGROS OROBENGOA ZURUTUZA y JAVIER MARIA PEREZ-ROLDAN SUANZES-CARPEGNA

Procurador/Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU y MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

SENTENCIA Nº 239/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª.MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 471/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato habitual en el que figura como apelante Noelia , representada por el Procurador Sr Zabaleta y defendida por la letrada Sra Orobengoa y el Ministerio Fiscal , habiendo sido parte apelada Don Adrian representado por la Procuradora Sra Aranguren y defendido por el Letrado Sr Roldán.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno a D. Adrian como autor de un delito de maltrato no habitual a la pena de cuatro meses y medio de prisión junto con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y medio, y como autor de una falta de vejaciones injustas a la pena de ocho días de localización permanente.

Así mismo se impone al condenado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la Sra. Noelia así como de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de ella, de su domicilio, lugar de trabajo y otros lugares que frecuente, todo ello durante un periodo de dos años.

Por último, se le condena a indemnizar a Dña. Noelia en la cantidad de 200 euros por el daño moral causado.' .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de julio de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1110/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 16 de septiembre de 2013 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia a la Ilma Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Se declara expresamente probado que, hacia las 16.30 horas del día 14 de octubre de 2009, en la calle Elizkale de Zumárraga, D. Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, se disponía a llevarse a su hija menor de edad en su vehículo cuando, al ver que su exmujer, Dña. Noelia , trataba de desabrocharle el cinturón a la niña para sacarla del coche, comenzó a golpearla en las manos sin llegar a causarle ninguna lesión.

Así mismo, al coincidir ambos en las inmediaciones de la parada del autobús de la calle Elizkale de Zumárraga para llevar a cabo las visitas previstas en relación con la menor, el acusado humillaba a la Sra. Noelia dirigiéndole expresiones despectivas hacia su físico tales como: 'culo gordo'.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 26 de Abril del 2013, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Adrian como autor de un delito de maltrato no habitual a la pena de cutro meses y medio de prisión, y como autor de una falta de vejaciones injustas, a la pena de ocho días de localización permanente, más las accesorias legales.

2.- El referido pronunciamiento condenatorio ha sido objeto de recurso de apelación, interpuesto, en primer término, por la defensa técnica de D. Adrian , interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, en primer término, y subsidiariamente, que caso de no ser absuelto de ninguno de estos ilícitos, se le absuelva del pago de las costas, por la desproporción entre lo pedido y lo condenado, o al menos se le condene a pagar sólo 1/3 de las costas irrogadas, y caso de ser absuelto de, al menos, uno de los ilícitos por los que ha sido condenando en la instancia, se reduzca a la mitad la responsabilidad civil, por incluir ésta la responsabilidad de los dos ilícitos de manera conjunta.

Como concretos motivos de apelación se invocan los siguientes:

.- En relación al delito de maltrato no habitual por el que se condena en la instancia, se invoca infracción de las normas del ordenamiento jurídico y doctrina legal y jurisprudencial aplicable, dado que los hechos probados de fecha 14 de Octubre del 2009, no integran el tipo del art. 153.1 . y 4 del C.P . Ello porque no existió, en la conducta cometida por el Sr. Adrian , ánimio de lesionar o agredir o menoscabar la dignidad- integridad física de la denunciante, sino que ésta buscaba impedir el normal desarrollo de las visitas padre- hija, y el acusado le dio a Noelia con las manos para evitar que sacara a la niña del coche.

En este contexto resultaría que la conducta cometida por el acusado integraría una legítima defensa.

.- La falta de vejación injusta cometida en fecha 14 de Octubre del 2009 estaba prescrita cuando se produjo la denuncia, por lo que en aplicación de los arts.131 y 132 del C.P . la citada falta estaría prescrita, lo cual puede ser apreciado en la segunda instancia.

.- Infracción de ley por haberse infringido preceptos penales ex. art. 123 y 124 del C.P . y art. 240 LECrim y la doctrina legal y jurisprudencial que de ellos dimana en el sentido de que no pueden incluirse en la condena las costas de la acusación particular cuando la petición de la acusación, como es el caso, se separa notablemente de la condena. Se le pedía la condena como autor de tres delitos y 7 faltas, y finalmente ha sido condenado como autor de un único delito, por lo que es improcedente la condena en costas.

.- Improcedencia de la responsabilidad civil impuesta, ya total, o parcial, con reducción a la mitad de la indemnización impuesta.

3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por este se ha procedido a impugnar el recurso interpuesto de contrario.

4.- Por su parte, la defensa de Doña Noelia ha interpuesto recurso de apelación contra la meritada sentencia, interesando un incremento de la duración de la pena de prisión impuesta, hasta el año de duración, en aplicación del art. 153.1 del C.P ., la condena por una falta de injurias y amenazas, y, la condena del aucsado como autor de un delito de maltrato habitual.

Como concretos motivos de apelación, se invocan los siguientes:

.- Error en la valoración de la prueba al no declarar probados los hechos del día 29 de Agosto del 2010, dado que tales hechos quedarían probados por la declaración de la víctima, unido al parte de urgencias correspondiente, aunque la declaración de los agentes de la Ertzaina le haya parecido a la Juez de lo Penal confusa y contradictoria. Por el contrario, la declaración vertida por doña Noelia sobre los hechos del día 29 de Agosto ha sido siempre unívoca y coincidente en su contenido según su emisión en diversos estadios procesales.

.- Infracción de normas y garantías procesales, en la errónea valoración de la prueba de los hechos ocurridos en fecha 28 y 29 de Agosto del 2010, que serían constitutivos de sendas faltas de injurias y amenazas, ex. art. 620.2 del C.P . por los que se solicita la condena a pena de 10 días de TBC por cada una de ellas.

.- Igual infracción se produce respecto al delito de maltrato habitual por el que se solicita la condena para el acusado, dado que la Juez de lo Penal ha obviado u orillado el contenido de los diversos informes médicos obrantes en las actuaciones, (parte de urgencias, parte de lesiones, informe emitido por la UVFI). Obvia igualmente la declaración emitida por Juan Antonio . Por todo ello, se solicita la condena al acusado, como autor de un delito de maltrato habitual, a pena de dos años de prisión, y accesorias legales, en concreto, la prohibición de acercamiento a menos de 200 metros y comunicación con la víctima, por plazo de cinco años.

El Ministerio Fiscal se adhirió de forma expresa al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, interesando su estimación en los términos interesados.

5.- Por su parte, la defensa de doña Noelia ha procedido a impugnar el recurso formulado de contrario.

6.-En igual sentido, la defensa técnica de D. Adrian impugna el recurso de apelación formulado por la acusación particular, tanto por razones formales-procesales, como por razones de fondo.

SEGUNDO.- Cuestiones procesales.-

1.-Comenzando el análisis de este recurso de apelación por las cuestiones procesales que han sido formuladas por parte de la defensa del Sr. Adrian , esto es, la invocada nulidad del recurso de apelación formulado por parte de la acusación particular, por haberse interpuesto fuera de plazo, debemos comenzar señalando que el art. 789. 4 de la LECrim , impone especificamente que la sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

En el mismo sentido, la LOMPVG, intensifica este deber de notificación personal a las víctimas de delitos relacionados con la violencia de género, de suerte que estando la víctima personada dentro del procedimiento, la notificación a la parte no exime del deber de notificación personal a la víctima del delito, debiéndose computar el plazo para recurrir desde la fecha de la referida notificación (20 de Mayo del 2013), por lo que en ningún caso puede entenderse que el recurso se haya formulado de forma extemporánea.

2.- Se invoca, en segundo lugar por la defensa del Sr. Adrian la prescripción de la falta de vejación injusta por la que finalmente resulta condenado en la instancia, en referencia a la expresión 'culo gordo', referida por el acusado a la víctima en fecha 14 de Octubre del 2009, dado que habría transcurrido el plazo de prescripción que contempla el art. 131 y 132 del C.P ., esto es, seis meses, desde la presunta comisión de los hechos por parte del Sr. Adrian hasta su mención en sede judicial, ya en Marzo del 2011, habría transcurrido con mucho el plazo de seis meses que menciona el precepto.

A este respecto debemos señalar que ya la STC 37/2010, de 19 de julio , señala que: ' la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable'.

Añade el TC que los preceptos aplicables del CP en modo alguno condicionan el plazo de prescripción de las faltas y su cómputo al procedimiento que se hubiera seguido para su enjuiciamiento. Reitera el rechazo de dicho órgano a la configuración procesal de la prescripción y asume su configuración material, como limitación temporal del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal, de donde se deriva que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir la infracción, sino esta misma. Afirma así de manera contundente la independencia entre el plano procesal y el sustantivo. Y añade que lo contrario constituiría una interpretación restrictiva contra reo, carente del necesario rigor en relación con el tenor literal de la norma que le sirve de fundamento y con los fines de la prescripción.

Dicha doctrina fue adoptada por el Tribunal Supremo en su Pleno no jurisdiccional de 26-10-2010. El acuerdo de 26 de octubre de 2010 proclamó lo siguiente: '... para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado '.

Conforme a este criterio jurisprudencial el plazo de prescripción de las faltas fijado en el art. 131.2 del CP , será también aplicable a aquellas infracciones que, calificadas inicialmente como delito al tiempo de incoarse las diligencias previas a que se refiere el art. 774 de la LECrim , sean luego calificadas como falta, en el momento de dictar la resolución de transformación del procedimiento prevista en el art. 779.2 del mismo texto legal . Dicho con otras palabras, el hecho calificado como delito y degradado a falta en un momento ulterior de la tramitación de las diligencias previas, queda sujeto al plazo de prescripción de 6 meses fijado en el art. 131.2 del CP .

Sin embargo, esta conclusión, extraída del tenor literal del repetido acuerdo de 26 de octubre de 2010, conoce una doble excepción en los supuestos de delitos conexos o de concurso de infracciones.

Y tiene toda la lógica que en aquellas ocasiones en que el objeto del proceso esté integrado por uno o varios delitos principales y alguna o algunas faltas incidentales, o conexas, la prescripción de todas estas infracciones quede sometida a un criterio unitario. Lo contrario puede implicar una fragmentación puramente aleatoria del tiempo hábil para el ejercicio del ius puniendi. Carecería de sentido imponer el enjuiciamiento conjunto de delitos y faltas, con el fin de no romper la continencia de la causa y, sin embargo, someter a las infracciones menos graves a un plazo de prescripción que, si hubieran sido objeto de investigación por separado, es más que probable que no hubiera llegado a agotarse. De ahí que el régimen de excepción que el acuerdo de 26 de octubre de 2010 fija para los delitos conexos o en régimen de concurso, deba ser también aplicado a las faltas incidentales.

Esta idea ha sido proclamada por la jurisprudencia entre otras, en la STS 592/2006, 28 de abril que recuerda que '... cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en este supuesto específico en que la tramitación de la falta en el ámbito de un procedimiento por delito venía condicionada por la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento( SSTS 1247/2002, 3 de julio )

Con similar criterio, el ATS 2451/2010, 22 de diciembre se refiere a estos supuestos, precisando que '... en el enjuiciamiento conjunto o simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones, con distinta calificación. Lo que el recurrente denuncia es una paralización en el proceso por delito, en el que también se conoce una falta incidental, cometida en el mismo contexto o episodio criminal en que se cometieron los delitos y dada su conexidad era imprescindible enevitación de la ruptura de la cognitio judicial, que quedara sometida respecto a lostérminos de prescripción a la del delito más grave de los que se conozcan en la causa '.

Esta tesis ha sido defendida, además, en los AATS 2472/2010, 2 de diciembre y 245/2012, 2 de febrero . ( STS de fecha 26 de Marzo del 2013 ). Y este Acuerdo ha sido ya seguido, por ejemplo, en la STS. de 26 de abril de 2012, num. 311/2012, rec. 1925/2011 EDJ2012/88254 , donde también se proclama que 'el plazo de prescripción ha de venir referido al delito por el que fue condenado el acusado'.

En el caso de autos, el presente procedimiento se incoa en virtud de denuncia interpuesta por la perjudicada en relación a los hechos acontecidos en fechas 29 y 28 de Agosto del 2010, incluyendo la denuncia por un maltrato psicológico continuado. La referencia a este suceso de fecha 14 de Octubre del 2009, no surge sino hasta bien avanzada la instrucción, ya con la solicitud de declaración del testigo, Juan Antonio , en Marzo del 2011, y su ulterior declaración en fecha 17 de Octubre del 2011. Es decir, que entre la comisión del hecho punible por parte del Sr. Adrian , y su denuncia, aisladamente considerada, habría transcurrido con mucho el plazo de seis meses que fija el precepto.

Sin embargo, esta interpretación orilla u obvia que la comisión de dicha falta está claramente vinculada, es conexa, en términos del art. 17.5 del C.P . con el delito de maltrato no habitual por el finalmente resulta condenado. Dicha relación motiva que el plazo de prescripción de todos dichos ilícitos deba ser el del ilícito penal que tenga señalada mayor pena; es decir, en este caso, el delito de maltrato no habitual. Por consiguiente, en ningún caso cabría considerar que la referida falta, conexa con el anterior, estaría prescrita.

El art. 131.5 del vigente Código Penal , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio dispone que 'En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.'

Por consiguiente, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Exámen del caso de autos.-

1.-En relación al fondo del asunto, tanto la defensa del Sr. Adrian , como la acusación particular en nombre de doña Noelia , insisten en considerar errónea la valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia, en un caso por exceso, y en otro por defecto, y piden su modificación en esta apelación.

2.-En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial. El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

3.-Hechos estas matizaciones conviene señalar que, además, la sentencia es parcialmente absolutoria respecto del delito de maltrato habitual, cuatro faltas de mlatrato de obra, falta continuada de amenazas, falta continuada de vejaciones por los que el Ministerio Fiscal y en menor medida la acusación particular, formulaban acusación al Sr. Adrian .

El T.C. en una doctrina conocida ya, por reiterada, ha señalado que no puede la A.P. (SST 20/5/2013, y 43/2013) condenar en apelación sin respetar las garantías de inmediación y contradicción, conforme a la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002 y reiterada en numerosas Sentencias posteriores.

La doctrina emanada de la STC 167/2002 por referencia a los principios de inmediación y contradicción, impone que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, siendo notorio que 'la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos no verbales de toda declaración', y, en el caso de la garantía de contradicción , 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas'( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6 ).

Así, cuando en la apelaciónse planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personalesde las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Como es sabido, la garantía de inmediación en la segunda instancia penal únicamente alcanza a la correcta valoración de las pruebas de carácter personal, no siendo exigible cuando la condena se haya basado en otras pruebas -en concreto la documental y pericial-, cuya valoración sí es posible sin necesidad de reproducción del debate procesal (por todas, STC 154/2011, de 17 de octubre , FJ 2 ).

De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigos cuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el art. 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia.( STC de fecha 12 de Noviembre del 2012 ).

Al respecto, procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo , FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , 'desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado'(FJ 4). Ello se fundamenta en que ' en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso'( STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3). ' Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues 'al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales'( SSTC 41/1997 , FJ 5 ; 88/2003, de 19 de mayo , FJ 7).' ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3).

Como afirmaba la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ.3 , el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho ' sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo ' uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal'( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ) , por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso'( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5). Por ello, también en la segunda instancia 'cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de 'defensa efectiva' y de 'corrección de la valoración'( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2 )' ( STC 141/2006 , FJ 3 ), garantías que sólo admiten la titularidad del acusado y que, por tanto, no pueden ser invocadas por la parte acusadora para solicitar la celebración de vista ante el órgano ad quem, o para con posterioridad denunciar su denegación.

* En resumen de la mentada doctrina constitucional, de la que también se ha hecho eco reiteradamente la doctrina emanadad del T.S., procede señalar:

a) Según la consolidada doctrina del T.C. sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'(por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3 ).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, han introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ,).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas'( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36).

En definitiva, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte'( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6 ).

4.- A tenor de las anteriores consideraciones, una revisión del material probatorio obrante en la instancia, en concreto, mediante el visionado del DVD obrante de las actuaciones, junto con el exámen de la prueba documental y pericial obrante en autos permite constatar:

.- El Sr. Adrian , en el acto de juicio, negó los hechos por los que venía siendo acusado. Reconoció que entre su exmujer y él se habían producido discusiones pero no agresiones físicas ni amenazas. En cuanto a los hechos sucedidos los días 28 y 29 de agosto,explicó que efectivamente le recriminó a su exmujer que no tuviera el móvil encendido pero ni la insultó ni la amenazó. Aclaró además que, cuando él se llevó a su hija al baño a petición de esta, fue Noelia quien zarandeó a la niña al salir y le preguntó si él la había hecho daño. En ese momento, él quiso avisar a los municipales pero la niña se echó en sus brazos, la cogió y decidió no llamarles.

Respecto a lo sucedido el día 14 de octubre, el acusado relató que, cuando la niña ya estaba dentro de su vehículo y él le abría la puerta a su madre para que subiera al coche, su exmujer trató de desabrocharle el cinturón a la niña y de llevársela.

Preguntado por la declaración que hizo en fase de instrucción y que obra en los folios 80 y ss de la causa, el acusado aclaró que era cierto que, tal y como había dicho entonces, ' le arrebató a la niña de los brazos de su ex-mujer porque era el día de su visita'.

.-Declara en segundo término D. Juan Antonio , quién declaró que por razón de su trabajo solia coincidir con las partes en la parada del autobús, y oyó al acusado proferir en alguna ocasión la expresión 'culo gordo', y hacer gestos obscenos a su mujer. El día en cuestión, 14 de Octubre del 2009, al llegar la niña, el acusado la quitó de los brazos del hermano de Noelia , tras meterla en el coche, Noelia abrió la puerta del coche, el acusado le dio manotazos para evitar que desabrochara el cinturón. El intervino para evitar que siguiera en esa actitud, se acercó a Adrian y le dijo que no era necesario continuar en esa actitud. Llegaron los Ertzainas de Zumárraga. La actitud del acusado para con éstos era muy agresiva y chulesca.

.-La Sra. Noelia declaró en la vista que, durante el matrimonio, su exmarido hacía menciones despectivas hacia su aspecto físico y su indumentaria y que la humillaba con expresiones como: 'Tienes el culo gordo, no tienes tetas...', 'vas haciendo el ridículo con esos pantalones'.Este tipo de comentarios eran constantes y los hacía incluso delante de la gente, especialmente durante las entregas y recogidas de la menor, hasta el punto de que su propia hija la llamó 'culo gordo'en una ocasión. Dijo también que, pese a las agresiones, nunca acudió a un centro médico por vergüenza y por miedo y que, de hecho, no denunció su maltrato sino que, al ser examinada por el forense con ocasión del procedimiento seguido por los abusos sexuales a su hija, surgió el tema del maltrato. Inicialmente, estuvo en terapia como consecuencia de la intervención familiar realizada a raíz del cumplimiento del régimen de visitas y, más adelante, fue tratada por el maltrato.

Respecto al incidente del día 14 de Octubre del 2009,la Sra. Noelia declaró que el acusado le pegó manotazos cuando ella trataba de sacar a la niña del coche. Finalmente se personó la Ertzaina, y el propio acusado fue quién manifestó no tener interés en continuar la visita.

La Sra. Noelia relató que, en una de las visitas, su exmarido se fue al baño con la niña y que, al volver, ella le recriminó por llevársela sin avisar, ya que no podía quedarse a solas con la menor. Su exmarido la llamó ' majara'delante de la niña y en general, toda la visita se desarrolló en un clima . También contó que él le arrancó a la niña con fuerza, que la insultó llamándola 'zorra' y que la niña se echó a llorar. El abuelo fue a recogerla y, cuando ella se acercó a la niña, el acusado la golpeó con la mano a la altura del hombro dándole un empujón. A raíz de estos hechos, ella misma acudió a denunciar ante unos policías municipales a quienes, además de contarles lo del empujón, les explicó los problemas con las visitas. Después acudió al médico porque sufría una crisis de ansiedad y también le comentó lo del golpe en el hombro que estuvo a punto de hacerle caer. Estos son los hechos del día 28 y 29 de Agosto del 2010.

No ha denunciado previamente al acusado porque le preocupó y denunció el tema de abusos sexuales a su hija, y no quiso narrar el tema de maltrato porque le producía vergüenza,

.- Junto con la denuncia se presentó un parte de urgenciasdel mismo día 29 de agosto en el que se indicaba que la paciente había acudido por presentar crisis de ansiedad 'con sensación de angustia importante, taquicardia, sensación de nudo a nivel centro-torácico tras haber finalizado una visita tutelada con su expareja' (folios 25 y 93).

Posteriormente, el forenseemitió un informe fechado el 30 de agosto en el que se concluye que la perjudicada no presentaba lesiones físicas derivadas de los hechos aunque sí se apreciaron 'hallazgos exploratorios de afectación' (folio 84).

.- El Sr. Cirilo , padre de la denunciante, explicó que, el día 29 de agosto, Manolo se fue con la niña. Su hija se puso nerviosa porque él no podía quedarse a solas con ella. Luego salió del bar con la niña y les dijo que la había llevado al baño. Noelia se lo recriminó, él la gritó y la niña empezó a llorar. El testigo cogió a la niña y, cuando su hija se acercó para cogerla, el acusado la empujó con la mano en el hombro con tanta fuerza que casi le hizo caer hacia atrás.

También la insultó llamándola loca y les dijo que iba a ir a por ellos. Finalmente, llegaron tres agentes. El día 28, al inicio de la visita, el acusado llegó gritando porque no tenían encendidos los móviles y, nuevamente, hubo insultos y amenazas. El testigo no pudo especificar en qué consistieron aunque sí que indicó que escuchó algo parecido a 'voy a ir a por vosotros'.

.-Doña. Genoveva , madre del acusado, estaba también presente cuando se llevaban a cabo las visitas. El día 29 de agosto, según la testigo, su hijo quiso llevarse a la niña y a su madre no le gustó. Noelia zarandeó a la niña para cogerla y su hijo quiso avisar a la policía pero, al estar la niña delante, no quiso hacerlo y le dijo a Noelia que les llamase ella y, de hecho, fue ella finalmente quien les llamó. La testigo aclaró que no forcejearon entre ellos sino para llevarse a la niña y, preguntada si hubo insultos, respondió que no recordaba que se hubieran insultado. Reiteró además que su hijo no empujó a Noelia ni la amenazó. La Sra. Adrian no recordaba ya lo sucedido el día 28 de agosto. En cuanto a los hechos del día 14 de octubre del 2009, respondió que Noelia intentó llevarse a la niña aprovechando el momento en el que la testigo se disponía a montarse en el vehículo de su hijo. Según la Sra. Genoveva , lo único que hizo su hijo fue apartarle la mano para que no sacara a la niña del coche. Su hijo le dio un beso a la niña y decidió no seguir con la visita.

.- Declaró también el agente de la Policía Municipal NUM001 que acudió a instancias de la denunciante con ocasión de los hechos sucedidos el día 29. En ese momento estaban juntos tres agentes y el agente NUM002 se sumo a ellos prácticamente desde el principio de esta intervención. La Sra. Noelia se acercó a ellos, muy nerviosa, y les comentó algo relacionado con las visitas del padre. Les dijo que no se fiaba de él porque le había denunciado por abusos sexuales y no quería que la niña estuviera a solas con su padre. También les habló de que su exmarido la había amenazado. Cuando llegaron al lugar, había cuatro personas. Hablaron con ambas partes y él les dijo que los abusos eran falsos, que estaba desbordado por la situación y que no soportaba que ella le vigilara constantemente durante las visitas. El agente no recordaba con exactitud lo sucedido. No pudo explicar el contenido de esas expresiones amenazantes. En el informe de actuación suscrito por el agente, consta que hacia las 16.40 horas del día 29 de agosto de 2010, la Sra. Noelia les requirió para que acudieran a la Plaza Zuberoa, donde se encontraba su exmarido con su hija, porque él intentaba eludir su vigilancia cuando estaba con la menor pese a que ella tenía 'la potestad' de supervisar sus encuentros a raíz de que le hubiera denunciado por abusos sexuales hacia la niña. Por tal motivo, según les comunicó la denunciante, habían mantenido una discusión durante la cual ella había intentado llevarse a su hija y él se lo había impedido. El Sr. Adrian les manifestó que, minutos antes, se dirigía a los servicios de un bar próximo para que la niña orinase y que Noelia se le acercó e intentó llevársela, por lo que se inició un pequeño forcejeo con la niña en medio hasta que él le impidió que se la llevara (folio 388). No pudo concreto cómo el padre impidió a la madre que se llevara a la hija.

.- En cuanto al informe del perito forense D. Luis María respecto a la denunciante, obrante a los folios 159 y siguientes de la causa, destacan lo siguientes aspectos:

* No se observan ' síntomas sutiles, improbables, obvios, raros, combinación extraña de síntomas. Tampoco severidad extrema de síntomas, ni consistencia entre lo observado y lo elicitado'.Si bien, añade que ' se deduce amplitud de síntomas puesto que informa de amplios síntomas somáticos raramente descritos por las personas, sobre todo una combinación inusual de síntomas somáticos o cognitivos (...) es probable una tendencia a la exageración. Teniendo en cuenta todo ello, el protocolo, aunque válido, ha de interpretarse con precaución'.

*' La informada presenta afectación psicológica de tipo ansioso depresivo compatible con esas situaciones supuestamente vividas (...) además, afectación somática así como nivel significativo de malestar emocional de tipo ansioso depresivo'.

* 'No se aprecian estrategias de simulación (...) si bien las escalas de validez de las pruebas muestran una tendencia a la aumentación y una expresión somática de los problemas y conflictos'. Y añade. 'tendencia a la somatización, centrando su atención en los problemas y viviéndolos de una forma más aguda'.

* 'El maltrato que se denuncia habría tenido lugar en un contexto de relación asimétrica entre la pareja, con ejercicio de poder por parte de él para conseguir la sumisión de ella por medio tanto de aspectos físicos denunciados como de los psicológicos'.

*Y, finalmente, concluye el perito: 'la afectación psicológica y el perfil que presenta la evaluada son compatibles con una supuesta situación de maltrato psicológico sufrido por la Sra. Noelia en contexto de relación asimétrica de poder. Su vulnerabilidad por tendencia a la expresión somática de los conflictos aumentaría la vivencia de las consecuencias del supuesto maltrato ' (folio 167).

En su declaración en el plenario, insistió en la compatibilidad de su sintomatología con los hechos denunciados.

Por lo que se refiere al informe sobre el acusado, obrante a los folios 170 y siguientes de los autos, merecen atención los siguientes datos:

* 'Adoptó un rol de víctima, sintiéndose perjudicado en los procedimientos judiciales que mantiene abiertos (...) se mostró ampliamente crítico con anteriores pruebas psicosociales, asociando todas ellas y tratando de defenderse mediante un interés en dirigir él a su favor el proceso de evaluación'. El perito relata, en relación con la suspicacia y el recelo que el acusado parece mostrar hacia este tipo de pruebas, ya realizadas en el curso de otros procedimientos judiciales.

* ' Se ha mostrado colaborador respondiendo (...) sin presencia de patrón fijo de respuestas y sin tendencia a la exageración de síntomas'.

* 'No se aprecia en el Sr. Adrian distorsiones cognitivas, ideas o creencias que justifiquen desigualdades de género o utilización de la violencia como método de resolver conflictos' (...) 'muestra un estado actual de ira bajo en lo referente a expresión verbal o física de ira'.

* 'Como mecanismo de defensa ha tratado de mostrarse manipulador en la evaluación, tratando de influir en el resultado de la misma al sentirse perjudicado por otras pruebas periciales'. 'En el análisis de su testimonio destaca la elaboración de su relato, la utilización de mecanismos defensivos, la contradicción, los intentos de influir en el resultado de la evaluación y la falta de espontaneidad'.

*Por todo lo expuesto, el perito concluye que ' los resultados de la exploración psicológica muestran factores de riesgo compatibles con el desarrollo de conductas violentas' (folio 177).

Así mismo, en las explicaciones complementarias que el perito añadió en el acto del plenario, indicó que algunos de los factores que presentaba el acusado pueden considerarse compatibles con una conducta violenta y que también advirtió que era contradictorio y que se adoptaba el rol de víctima. Aclaró el perito que el acusado no trató de manipular los resultados sino que dudaba mucho, dejaba algunas preguntas sin contestar y pedía explicaciones sobre ella, es decir, que racionalizaba al cumplimentar los test. En cuanto a las expresiones de ira, que también mencionaba en su informe, explicó que se recogían puntuaciones inhabitualmente bajas en ese ámbito y, sin embargo, expresaba ira cuando hablaba de ella, lo que al perito le resultaba incongruente. En el folio 395 consta un breve informe sobre la actuación que el psicólogo clínico D. Emilio realizó con la Sra. Noelia en el que se indica que ' presenta, en el momento de dar comienzo este programa, sintomatología propia de quien se ha visto expuesta a una situación de maltrato de tipo físico y psicológica en el ámbito de una relación afectiva de larga duración. Concretamente prsentaba en el momento de la valoración una serie de síntomas crónicos como bajo tono vital, sintomatología ansioso -depresiva, menoscabo de su autoestima, sentimiento de inseguridad, dificultades para el afrontamiento, retazos de una intensa dependencia emocional y sintomatología somática.'.

.- Por último, la defensa presentó un informe en el acto de la vista suscrito por el psicólogo Sr. Nemesio en el que, tras examinar al Sr. Adrian y someterle a diversas pruebas, explica que el acusado obtuvo unas puntuaciones significativamente bajas en las escalas indicativas de personalidades violentas o agresivas (concretamente, habla de un perfil alejado de predisposiciones agresivas y violentas) y que apunta ciertos niveles de ansiedad y trastorno por estrés post-traumático así como una leve perturbación de carácter depresivo en su estado de ánimo que el psicólogo achaca al alejamiento que se le ha impuesto respecto de su hija y a la intensa judicialización de su vida. El perito concluye además que las respuestas del acusado 'sugieren la experiencia de vivencias catalogables desde el punto de vista psicológico, propias de maltrato por parte de la pareja. Se describe una relación de dominio y poder sobre el peritado, con características de frecuencia y continuidad en el tiempo, que incluyen distintas formas y expresiones de violencia verbal y abuso emocional'.Por otro lado, a la vista de las declaraciones y explicaciones que el acusado ofrecía sobre los hechos que ahora nos ocupan y analizando su conducta no verbal, el psicólogo expone que ' no se aprecian incongruencias entre el contenido del discurso que el sujeto manifiesta y su lenguaje corporal'y añade que 'el peritado manifiesta un patrón gestual consistente a lo largo de todas las condiciones de la entrevista, exceptuando los signos de falsedad, presentes en la condición de inveracidad'.Por todo ello, considera que la actitud y el relato del acusado pueden valorarse como ' probablemente veraces'. Así mismo, en directa relación con esta conclusión, el perito aprecia que el discurso del Sr. Adrian muestra criterios de veracidad porque, entre otros aspectos, su narración incorpora abundantes referencias, no incurre en contradicciones y enmarca bien temporalmente los hechos que describe.

5.-La Juez de lo Penal, a la vista del anterior material probatorio, concluye que el hecho de que entre las partes haya existido una separación contenciosa y que sea evidente que mantienen una pésima relación, no es por sí mismo una causa bastante para invalidar el testimonio de la denunciante como prueba de cargo puesto que, en casos similares al que nos ocupa, los tribunales tienen declarado que ' cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, (...) la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es sólo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquéllas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva' ( STS 19 de marzo de 2003 ).

Por un lado, es patente el conflictivo contexto judicial que atravesaban las partes en el momento de los hechos (que afectarían a la custodia de la menor y a la restricción de las visitas que afecta al acusado), por lo que no cabría descartar que el procedimiento penal se hubiera utilizado como un instrumento para conseguir una ventaja en forma de restricción de visitas ante la jurisdicción civil.

De hecho, llama enormemente la atenciónde la Juez a quo que, pese al cúmulo de episodios violentos que ha llegado a relatar la denunciante durante sus diversas declaraciones (en especial, en la que obra en los folios 331 y ss), la denuncia que dio lugar a esta causa se interpusiera finalmente por una agresión de escasa gravedad (concretamente, un empujón del que no quedó ningún resto o marca) y referida, esencialmente, al cumplimiento del régimen de visitas.

Es más, la Sra. Noelia requirió la presencia policial porque su exmarido había sorteado la supervisión de las visitas y porque tanto el acusado como ella querían llevarse a la niña, hasta el punto de forcejear para quitársela el uno al otro. Así consta en la comparecencia policial del folio 338 en la que, como acertadamente argumentó la defensa, nada se dijo sobre empujones, agresiones físicas o amenazas verbales.

En definitiva, el momento en el que se interpone la denuncia, el motivo que subyace en ella (que no es otro que el ejercicio de la patria potestad sobre la menor) y la situación extremadamente judicializada que existe entre las partes, son circunstancias que obligan a examinar con mucha cautela el testimonio de la denunciante.

Es decir, que la Juez de lo Penal valora de forma extramadamente detallada y minuciosa la declaración de una denunciante que no sólo tiene motivos espúreos de clara animadversión contra el acusado, sino que se colocó en una situación de vigilancia y supervisión de la visitas, que derivó en una clara conflictividad entre las partes matizada o disminuída a raíz de que las mismas se gestionen por el Punto de Encuentro.

Así las cosas, excluye la Juez de Instancia los confusos hechos del día 28 de Agosto y las expresiones amenazantes por él supuestamente vertidas en la ocasión de autos, cuyas circunstancias no llegaron a explicarse con un mínimo de claridad en la vista.

En relación a los hechos del día 29 de Agosto, la Juez de Instancia entiende que: 'lo cierto es que, en términos generales, lo sucedido fue descrito con una indiscutible similitud por parte de la denunciante en sus sucesivas declaraciones. El problema que se plantea en relación con la presunta agresión del día 29 es, por un lado, que no consta que la Sra. Noelia dijera nada del empujón o de las amenazas a los policías que fueron requeridos por ella misma inmediatamente después de suceder los hechos, circunstancia que no contribuye a otorgar verosimilitud a su testimonio. Y, por otra parte, que no se explica cómo es posible que, con un fuerte empujón propinado a la altura del pecho (tan fuerte como para casi perder el equilibrio) no quedase ninguna marca, ni siquiera un pequeño hematoma o un enrojecimiento. Es más, tampoco se mencionó nada sobre ese empujón cuando la denunciante fue a urgencias pese a que lo lógico, dada la presión de un impacto semejante, es que, al menos, se quejara o refiriera dolor en la zona afectada, tal y como las máximas de la experiencia muestran en casos similares.

Tampoco contribuyó a corroborar la declaración de la Sra. Noelia , el testimonio de su padre quien, si bien es cierto que manifestó que el acusado había empujado a su hija con fuerza, hizo un relato excesivamente parco en detalles, de hecho, no recordaba las expresiones amenazantes que supuestamente le profirió el acusado a la Sra. Noelia pese a su supuesta gravedad. Y, desde luego, el parentesco con la denunciante no ayuda a considerar objetiva e imparcial su declaración.

A todo ello, ha de añadirse un dato que mencionó el propio psicólogo forense quien, en su informe, hablaba de una tendencia a la aumentación o a la exageración por parte de la perjudicada.

En conclusión, pese a la persistencia en términos generales del relato de la denunciante, no puede admitirse su declaración sin restricciones ni reparos, no solo por esa posible existencia de fines espurios (de hecho, el régimen de visitas ha sido una constante durante todo el procedimiento) sino por la señalada tendencia a la exageración y por la ausencia de un parte médico objetivo e imparcial que corrobore su testimonio.

Ni qué decir tiene que los informes psicológicos emitidos por el Sr. Luis María , sin una declaración de la denunciante suficientemente sólida y veraz que los sustente, son un elemento insuficiente para acreditar la existencia de un maltrato habitual ya sea psicológico o físico.

En tales condiciones, solo pueden considerarse probados aquellos hechos que se vean acreditados por pruebas objetivas diferentes de la mera declaración de la denunciante. '

La pluralidad de consideraciones expuestas determinan que deba confirmarse en estos extremos la resolución absolutoria dictada en la instancia, cuya revaluación se pide en apelación sobre la base a una nueva valoración de las pruebas personales, que han sido practicadas en la instancia, y rectamente valoradas por la Juez de Instancia en una medida que se entiende lógica y racional, y que por tal razón debe ser confirmada en esta instancia.

El recurso de apelación formulado por la acusación particular con expresa adhesión del Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.

6.- En relación al episodio de fecha día 14 de octubre puesto que existe un testigo presencial lo sucedido, el Sr. Juan Antonio la Juez ha otorgado verosimilitud al testimonio de la victima

No dijo el testigo que el acusado le apartase las manos con fuerza sino que la golpeaba dándole manotazos hasta el punto de que el uso de esa violencia llamó la atención del testigo quien, en la vista, dijo literalmente que le había parecido innecesaria esa agresividad. Por otra parte, además de la solidez y claridad del testigo, su testimonio resultó en extremo contundente al explicar los motivos por los que recordaba la fecha exacta de los hechos.

Nada dijo la parte en la instancia sobre una posible legítima defensa que pudiera excluir la punibilidadd de la conducta cometida por el acusado por lo que esta cuestión, al ser una cuestión formulada novedosamente, no puede ser examinada en apelación.

7.-En relación a las costas procesales, debemos señalar que el fallo de la resolución de instancia es inconcuso o insuficiente, en la medida en que sólo contiene los pronunciamientos condenatorios pero no los pronunciamientos absolutorios respecto de las pretensiones acusatorias que se han formulado en la instancia.

En relación a éstos, evidentemente, las costas procesales deben ser declaradas de oficio, por lo que sólo procedería la condena en costas al acusado por aquellas pretensiones acusatorias por las que finalmente fue condena, en este caso, 2/5 del total.

Tal estimación no será extensible a la indemnización fijada visto que se no se modifican las condenas impuestas al acusado.

8.-Las costas procesales de esta segunda instancia son declaradas de oficio, ante el derecho existente a una segunda instancia penal. ( art. 123 , 124 del C.P . , art. 239 y 240 LECrim ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Zabaleta en nombre y representación de Doña Noelia , con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Aranguren en nombre y representación de D. Adrian , contra la sentencia dictada en fecha 26 de Abril del 2013, por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián , que revocamos, en el sólo sentido de condenar al acusado al pago de las 2/5 partes de las costas procesales, incluyendo en tal proporción las de la acusación particular, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.