Sentencia Penal Nº 239/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 58/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 58/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 24 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 16 /2009

SENTENCIA Nº 239/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 58/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de MADRID y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ORDINARIO por dos delitos de robo con intimidación y un delito de tenencia ilícita de armas contra Lorenzo , nacido en Madrid el día 8 de Febrero de 1954, hijo de Adelina y Antonio, con DNI número NUM000 , vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM002 , mayor de edad, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 07-05- 2009, estando representado por la Procuradora Dª. BLANCA RUEDA QUINTERO y defendido por el Letrado D. MARCELO JUAN MARIANO BELGRANO LEDESMA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de robo con intimidación de los arts 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , un delito de depósito de armas de guerra del art. 566.1.1º y 567.1.2 del Código Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal respecto de los delitos de robo con intimidación, procediendo imponer las penas de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de robo con intimidación y la de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de depósito de armas de guerra y que se procediese a la entrega definitiva de los efectos intervenidos a sus propietarios, procediendo decretar el comiso del subfusil y de los cartuchos y debiendo indemnizar el acusado al representante legal del Banco Guipuzcoano en 4.600 ?, a Marco Antonio en 350 ? y a Dionisio en 30 ?, a la entidad Bancaria Unicaja en 646,11 ?, a Araceli en 400 ?, a Alfredo en 60 ? y a Valeriano en 500 ?.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido, modificándolas en el acto del Juicio Oral en el sentido de mantener, en primer lugar, la libre absolución de su defendido y, de forma alternativa, en caso de condena, solicitaba por los dos primeros hechos la calificación de robo con violencia, solicitando la no aplicabilidad del número 2 del art. 242 del Código Penal, aplicando tan solo el número 1 del citado artículo, esto es, que no se aplicase la agravante de uso de arma, manteniendo la tenencia de arma de guerra y proponiendo la pena de dos años de prisión por cada uno de los hechos.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales declarándose como:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de dos delitos de robo con intimidación en las personas previstos y penados en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal y de un delito de depósito de armas de guerra previsto y penado en los arts. 566.1.1º y 567.1.2 del Código Penal .

Con respecto a los delitos de robo con intimidación en las personas, el acusado se apropió con un ánimo de lucro que se presume, según reiterada Jurisprudencia, desde que existe un apoderamiento de bienes ajenos económicamente valuables, del dinero y efectos de ajena pertenencia que halló en las dos entidades bancarias y lo hizo mediante la intimidación consistente en exhibir y encañonar con el arma que portaba a los empleados y clientes de las entidades bancarias, a los que manifestó en el caso de la sucursal del Banco Guipuzcoano que el arma no era de mentira y que les podía hacer una demostración, en tanto que en el robo en la sucursal de Unicaja, Alfredo manifestó en el acto del Juicio Oral que el arma era grande, no era de plástico y apuntaba (el acusado) con ella al suelo, lo que le hizo creer que era real.

Con dicho arma el acusado inspiró en las víctimas del hecho un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un posible daño, una inquietud anímica apremiante completamente justificada.

El acusado llevó el arma a ambas sucursales bancarias, esto es, como exige la Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la Junta General de la Sala II de 9-02-2001 , e indican las sentencias de 24-05-2007 y de 21-06-2007 , entre otras, se pertrechó de ella antes de cometer el delito y, como señala ya antigua Jurisprudencia, ha de entenderse por uso de armas no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta (STS de 22-02-1999 ).

Las SsTS de 20-02-2002 y 4-02-2000 , entre otras, señalan que se consideran armas de fuego todas aquéllas que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, tales como pistolas, revólveres, rifles, carabinas o escopetas, con o sin la culata y los cañones recortados. Las armas de fuego, para tener esta consideración, deben hallarse en perfecto estado de funcionamiento, hasta el punto de poder disparar proyectiles con ellas.

El arma empleada por el acusado presentaba un aspecto real y suscitó la correspondiente reacción intimidatoria en quienes se vieron encañonados con ella, por lo cual es de aplicación a ambos delitos de robo el subtipo agravado contemplado en el art. 242.2 , que implica la aplicación de la pena en la mitad superior.

Asimismo, ambos delitos han de considerarse consumados, dado que el procesado llegó a obtener en ambos caos disponibilidad sobre los efectos sustraídos, parte de los cuales, no todos, se recuperarían en el registro domiciliario y en poder del acusado en el momento de su detención.

Asimismo, los hechos constituyen, como ya se dijo, el delito de depósito de armas de guerra. Para este delito la Jurisprudencia establecía como elementos integrantes: a) el establecimiento de un depósito de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas, b) el que el número de esas armas alcance cinco unidades o que la munición, por su cantidad o clase, a juicio del Tribunal, constituya un verdadero depósito, y c) la ausencia de autorización legal o de autoridad competente para ello.

La STS considera delito de depósito de armas la tenencia de una metralleta guardada en el domicilio.

En el caso de autos el acusado fue sorprendido con el arma en su poder el día de su detención, tratándose de un subfusil de la marca Star, modelo 2-70B, con números de serie NUM004 y NUM003 , este último de asignación al cuerpo de la Guardia Civil española recamarado/calibrado para cartuchos metálicos de percusión central de 9 mm Parabellum, acompañado de su cargador y 18 cartuchos metálicos, en buen estado de conservación, con sistema de disparo semiautomático (tiro a tiro) y automático (a ráfagas), con un cañón de 20 cm de longitud y una longitud total de 48 cm con el culatín plegado y de 70 cm con éste extendido, que funciona correctamente y cuyos cartuchos eran idóneos para su uso en el subfusil y operativos.

Según el Reglamento de armas (art. 6.1c ) el subfusil es una arma de guerra (arma de fuego automática), cuya adquisición, tenencia y uso se halla prohibida a los particulares.

Todo ello a tenor del informe pericial obrante a los folios 530 a 543 de las actuaciones, ratificado por los peritos en el acto del Juicio Oral.

Como Señala la STS de 01-04-2001, frente al criterio del CP/1973 , que requería la reunión de tres armas para la formación de depósito de armas de guerra, salvo que se tratase de ametralladoras, pistolas, fusiles ametralladores y bombas de mano, el nuevo Código de 1995 entiende constituido el depósito con una sola arma de guerra.

Dicha sentencia, de plena aplicación al supuesto de autos, señalaba que "El arma detentada por el acusado, el subfusil marca "Uzi", calibre 9 mm Parabellum, de fabricación israelí (Israel Military Industries de Tel Aviv) debe reputarse arma de guerra con arreglo a lo dispuesto en el art. 6 del Reglamento de Armas, aprobado por el RD 137/1993 de 29 de enero (RCL 1993, 788, 1267 ), que en el apartado c9 considera como tales a las armas de fuego automáticas, teniendo tal carácter los subfusiles, y reconociéndose en el informe pericial, obrante a los folios 180 a 195 del sumario, que el subfusil "Uzi" intervenido a Benito . podía disparar, a voluntad del usuario, a tiro automático, o semiautomático, y que se trataba de un tipo de arma, con las que estaban dotadas unidades militares y policiales de todo el mundo, siendo especialmente utilizadas por unidades de operaciones especiales y organizaciones terroristas.

El carácter de arma de guerra del subfusil o metralleta ha sido reconocido en las sentencias de esta Sala 822/1994 de 21-4 (RJ 1994, 3144 y 314/1997 de 5-3 (RJ 1997, 2019 ), en la que se afirma que el subfusil ametrallador ocupa un ligar intermedio entre la pistola ametralladora y el fusil ametrallador. En la sentencia 206/2001 de 16-2 (RJ 2001, 1262 ) se reputa arma de guerra, por aplicación del art. 6 del Reglamento de armas de 1993 , la pistola automática.

Dado el carácter de arma de guerra del subfusil "Uzi" poseído por Benito ., la detentación de dicha arma integra el depósito de armas de guerra, con arreglo a lo establecido en el art. 567. 1º del CP/1995 , que considera que constituye tal delito la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas. Es obvio que en el nuevo Código, una sola arma de guerra constituye depósito, modificándose por tanto el criterio del Código anterior, que exigía la reunión de tres armas para alcanzar el depósito, aunque se reputase constitutivo de depósito la tenencia de una sola arma, tratándose de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano.

En la sentencia recurrida se reputa la detentación del subfusil por Benito . como promoción de depósito de armas de guerra, subsumible por tanto en el art. 566.1º del CP/1995 , considerándose que la actuación del acusado no puede calificarse de cooperación, ni tipificarse conforme al número 2 de dicho artículo, en cuanto que la cooperación exige la concurrencia de otra persona promotora principal del depósito, a la que se presta auxilio, lo que no sucedió en el supuesto enjuiciado. Esta Sala estima aceptables los argumentos del Tribunal de Castellón expuestos en el párrafo 1º de la página 7 de la sentencia, basados en el significado gramatical de la palabra "promotor", de los que se deduce que puede serlo una persona que actúe por sí sola, sin coordinación con otras.

Pero, además, la jurisprudencia más reciente de esta Sala, manifestada en las sentencias 314/1997 de 5-3 y 206/2001 de 16-2 , ha estimado que cuando se trata de un depósito de armas hecho por una sola persona, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador. Según se indica en la sentencia de 1997, la solución alternativa llevaría absurdamente a la absolución, puesto que la cooperación resulta entonces intrínsecamente imposible. Se ajustan las sentencias citadas al criterio segundo por la de 10 de marzo de 1999 , que consideró promotor y organizador al agente único de un depósito de municiones para armas de defensa, y se apartan del observado en las sentencia de 3-4-1981 (RJ 1981, 6936) y 822/1994 de 21-4 , que, estimando que en el caso de agente único del depósito, no cabe la doble categoría del promotor y organizador, por un lado, y de cooperador, por otro, debería de ser aplicada la alternativa más favorable e imponer la pena propia del cooperador."

A su vez, la STS de 05-03-1997 señalaba que "los mencionados reproches no pueden, sin embargo, prosperar. El depósito de armas de guerra es definido en el artículo 258 del Código Penal como "reunión" de tres o más de dichas armas, a salvo el supuesto -aquí concurrente- de que la tenencia de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano se castigue ya como tal depósito aunque se trate de una sola arma (bien entendido que el subfusil ametrallador ocupa un lugar intermedio entre las pistolas ametralladoras y los fusiles ametralladores), lo que significa que la mera posesión de dicho fusil ametrallador llenaba el tipo penal del artículo 257.1º del Código Penal, sin necesidad siquiera de que se le sumaran las dos pistolas y el revólver identificados en el relato fáctico. La ocultación en el Depósito de Armas de la Guardia Civil de Melilla, en cuya Comandancia el ahora recurrente se hallaba destinado como Comandante, constituye de por sí un acto de disposición que revela igualmente la realidad del depósito (en términos legales), incluso antes de que las armas propiedad del procesado se introdujeran en aquella dependencia donde fueron descubiertas años después por otro Comandante. Con la tenencia indocumentada del repetido subfusil se consumó el delito, y ello al margen del lugar en que se guardara o del mayor o menor sigilo que acompañara a su ubicación. De otro lado, la alegación de un error de prohibición es cuestión nueva y por ende rechazable casacionalmente, puesto que eludió la contradicción en la instancia. Por lo demás, la pretendida aplicación del párrafo tercero del artículo 6 bis, a) del Código Penal carece del menor apoyo en la narración histórica, antes bien, la condición de Comandante de la Guardia Civil en la persona del procesado refuerza la conclusión de que éste conocía perfectamente la ilicitud de su conducta, según se deduce también de la propia ocultación de las armas en el Depósito de la Comandancia.

Así las cosas, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador en actuaciones más complejas, tal y como se lee, por ejemplo, en la Sentencia de 10 marzo 1979 (RJ 1979/1110 ), citada por la acusación. La alternativa llevaría absurdamente a la absolución, puesto que la cooperación resulta entonces intrínsecamente imposible. Por el contrario, nada impide que el organizador del depósito sea a la vez su ejecutor. Recuérdese que tanto la cooperación del artículo 14.3º del Código Penal como la de su artículo 16 requieren la previa existencia de un autor "strictu sensu", aunque no hubiera sido identificado."

Así pues, nos encontramos en el caso del procesado ante el "promotor" a los efectos del art. 566.1.1º del Código Penal .

La prueba con la que ha contado la Sala respecto del primer robo consiste en el atestado (folios 2 y siguientes) incoado con motivo de las denuncias formuladas por Dionisio y Marco Antonio (folio 7), el reconocimiento fotográfico del acusado efectuado por Dionisio (folios 100 y 101), Marco Antonio (folios 102 y 103) y Eloy (folios 98 y 99), todos ellos realizados sin dudas, las diligencias de reconocimiento en rueda efectuada a presencia del Juez Instructor de la causa por Dionisio (folio 266) y Eloy (folio 577), el resultado del registro efectuado en el domicilio del acusado, en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM002 (folios 61 y 62), autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid por Auto de fecha 06-05-2009 (folios 59 y 60), practicado a presencia del acusado, ya detenido, y en el que se hallaron, dentro de un armario, en una bolsa de Mutua Madrileña Automovilista guardada dentro de un maletín, la cartera y efectos de Dionisio , Valeriano y Alfredo , y, en una mesilla, la cartera de Araceli , con un colgante y otros efectos, que fueron reconocidos por sus propietarios, Alfredo (folio 12o), Dionisio (folio 129), Araceli (folio 126) y Marco Antonio (folio 230).

Al folio 80 constan los efectos que fueron intervenidos al procesado en el momento de su detención: la tarjeta sanitaria, el DNI, el permiso de conducir y la tarjeta Mastercard de Marco Antonio y el Subfusil, que aparece fotografiado al folio 73.

En cuanto al robo perpetrado en Unicaja, el atestado obra a los folios 314 y siguientes. A los folios 323 a 326 consta el reconocimiento fotográfico del acusado efectuado por Valeriano , a los folios 320 a 322, el efectuado por Alfredo , a los folios 336 a 338, el efectuado por Araceli , todos ellos sin dudas. Salvo en el caso de Araceli , en que el acusado se puso de espaldas, sin duda para evitar ser reconocido (folio 549), fue reconocido en diligencias de rueda practicadas en el Juzgado de Instrucción (folios 601, respecto de Alfredo y 602, respecto de Valeriano ).

A los folios 131 y 132, 267 y 268 obran las declaraciones de Dionisio ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción, a los folios 320 y 321 y 364, 599 y 600, las efectuadas por Alfredo en idénticas sedes, a los folios 333 y 334, 362 y 513, las de Araceli , y a los folios 578 y 579, las prestadas por Eloy en el Juzgado.

El acusado, por su parte, el día 09-05-2009, se negó a declarar (folio 189) en el Juzgado, el día 14-05-2009 (folio 231) negó los hechos, el día 10-06-2009 (folio 554) se negó nuevamente a declarar y en la indagatoria (folio 632), el día 10-12-2009, volvió a negar los hechos que se le atribuían.

A los folios 348 a 357 obra la hoja histórico-penal del acusado.

Al folio 311 consta la tasación de las carteras de Dionisio y Marco Antonio y, al folio 590, la tasación de los efectos sustraídos a Alfredo y al folio 591, la de los efectos sustraídos a Valeriano .

Al folio 65 constan fotogramas del robo acaecido en el Banco Guipuzcoano, grabado por las cámaras de seguridad del local, que se volcaron en soporte informático que fue visionado en el acto del Juicio Oral.

A los folios 538 a 543, finalmente, obra la pericial efectuada sobre el arma y la munición ocupadas al acusado el día de su detención.

En el acto del Juicio Oral el acusado dijo que se negaba a responder a cualquier pregunta.

Dionisio dijo que era el director de la sucursal del Banco Guipuzcoano de la calle Alcalá. Estaba con un cliente en su despacho y vio que se acercaba un teórico cliente a caja. En ese momento estaba el cajero y vio que hablaban, mientras él hablaba con Marco Antonio , un cliente. En un momento determinado, vinieron hacia él tanto Eloy como el atracador y, en ese momento, el atracador se descubrió una chaqueta, sacó un subfusil y dijo que le dieran todo el dinero y que dónde estaba. Le indicaron que estaba en la caja fuerte, abajo, en el sótano, y los condujo hasta allí, apuntando con la metralleta. Mientras estaban los tres abajo, esperando que se abriese la caja fuerte, llegaron arriba otros dos clientes y decidió subir a por ellos, y los bajó también a la caja fuerte y ahí estuvieron hasta que se abrió y le dieron el dinero y se fue.

También les quitó las carteras, tanto a él como a Marco Antonio . A él la cartera se la dio la Policía como a los cuatro o cinco meses y la reconoció como la suya. Aportó unas imágenes donde se ve toda la secuencia de estos hechos. (El acusado) sustrajo 4600 euros de la caja fuerte, que no se han recuperado, y el dinero que él llevaba en su cartera, que tampoco. Se le exhibió al folio 266 la rueda de reconocimiento y reconoció su firma. Lo reconoció sin dudas.

Exhibido el folio 540, la fotografía del arma intervenida en el registro de Calle DIRECCION000 NUM001 de Madrid, y preguntado si es el arma que dijo que era un subfusil o ametralladora, dijo que sí, era de tales dimensiones y del mismo aspecto. Se procedió al visionado de la grabación del robo en el Banco Guipuzcoano y en un segundo video reconoció su sucursal, pudiéndose observar la entrada en el mismo del acusado y cómo hablaba con Eloy .

Marco Antonio dijo que el día de los hechos, el 19 de diciembre de 2008, estaba en el despacho del director, entró un señor y se acercó al cajero. Luego vieron que vino al despacho y se levantaron para que pasase, vieron que llevaba un arma con un subfusil y dijo que le dieran el dinero. Les bajó al sótano y procedieron a la apertura de la caja. En ese tiempo tocaron al timbre, les hizo subir, entraron dos clientes más y les hizo volver a bajar. El arma era como un fusil. Les dijo que no era de mentira, que les podía hacer una demostración y que dónde había una cámara. Se le exhibió la fotografía del folio 540 y la reconoció. Le sustrajo su cartera y le pidió que se la devolviera, que cogiese el dinero y le dijo que no, que ya se la devolvería. La cartera y la documentación la recuperó, se la entregó la Policía. Llevaba en la cartera 350 euros, así como décimos de lotería, que tampoco recuperó.

Araceli señaló que en abril de 2009 trabajaba en la entidad Unicaja de la c/ Guzmán el Bueno 105. Sobre las 13,55 horas del día 3 de abril, estaban a punto de cerrar, cuando llamaron a la puerta, pensó que era un cliente y abrió y entró un señor. Se puso en uno de los extremos y llevaba un maletín, lo abrió. Preguntó si estaba el director y, al abrir el maletín, llevaba una metralleta. Ella estaba en caja y había unos clientes, les hizo pasar a un recinto del banco y los encañonó. Cacheó a uno de ellos porque pensó que era policía y no lo era. Solicitó el dinero y se lo dieron. Eran 646,11 ?. Les pidió las carteras y seguía intimidando con el arma. Procedieron a dárselas, las guardó y se fue y dijo que no se movieran de espaldas hasta que saliera. Lo vio con claridad. Su rueda de reconocimiento no se llegó a hacer porque el acusado se había dado la vuelta. Le sustrajo su cartera con 400 euros y una foto de familia. Recuperó la cartera por la Policía y el dinero también, se lo dio el seguro de Unicaja. Se procedió al visionado del video de Unicaja y reconoció la entrada del banco.

Alfredo declaró que el día 3 de abril de 2009, sobre las dos menos cinco, estaba en la sucursal de Unicaja de Guzmán el Bueno 105. Eran los últimos clientes y estaba la cajera y entró este señor, la persona que los atracó. El cedió el paso para que pasara al mostrador y, en ese momento, sacó de una mochila un arma y les dijo que era un atraco. Les pasó a un recinto de atrás del banco y los encañonó, exigió el dinero y les quitó las carteras. Le quitaron documentación y 60 euros. Hizo rueda de reconocimiento en el Juzgado. Exhibido el folio 601, manifestó que sin duda reconoció a una persona como autor de los hechos. Le vio y lo identificó rápidamente. No tiene ninguna duda de que fue la persona que realizó el atraco. El arma era como una metralleta y tenía por arriba como un hueco. No podía ser un arma de plástico y además apuntaba hacía el suelo y él se creyó que era real. Se le exhibieron las fotos obrantes al folio 540 de la causa, relativas al arma intervenida, y manifestó que no recordaba bien, pero sí era como ese arma.

Valeriano dijo que el 3 de abril del 2009, sobre las dos menos cinco, cuando estaba en la sucursal de Unicaja, fue a hacer unas gestiones y, estando en el mostrador entró un cliente con una bolsa, al parecer de un portátil, y sacó un arma, una metralleta, supone, y les mandó pasar detrás del mostrador. Pidió a la cajera el dinero. El le miró, le preguntó si era Policía y le cacheó un poco y él le dijo que no. Les mandó dejar las carteras encima de una silla. Todo esto era mientras les encañonaba con la metralleta. El, aparte de la documentación, llevaría unos 500 ? que acababa de sacar para las vacaciones de Semana Santa. No recuperó el dinero, la cartera sí y la documentación, también. Hizo una rueda de reconocimiento en el Juzgado.

Exhibido el folio 602, así como la foto relativa al arma, al folio 540, reconoció su firma y ratificó el contenido. Estaba plenamente seguro que la persona que reconoció era el autor del atraco. En cuanto al arma, parece que sí es el arma utilizada, reconoce más la parte del cañón, recuerda que tenía como unos agujeros. No tuvo ninguna duda en la rueda de reconocimiento en cuanto a la persona que reconoció.

Los Policías Nacionales con carnets profesionales números NUM005 y NUM006 dijeron que realizaron el informe pericial sobre el arma y los cartuchos, era un subfusil marca Star. Se ratificaron en su contenido. Se trata de un subfusil que comúnmente se llama metralleta, un arma automática Parabellum. Dispara tiro a tiro y a ráfagas y puede ser automático o semiautomático y por tanto es un arma de guerra. Estaba operativa y los cartuchos son los utilizados para esa arma, de 9 mm Parabellum y funcionaron correctamente.

Eloy dijo que trabajaba como interventor y cajero en el Banco Guipuzcoano de Alcalá el día 19 de diciembre de 2008. Sobre las doce de la mañana, estaba en el puesto de caja, frente a la entrada de la oficina. Entró este señor y, mientras sacaba el subfusil, dijo que era un atraco, que levantaran las manos y que le dieran el dinero. Le hizo levantarse y le hizo ir donde el director, encañonándole.

El director estaba con un cliente. Les preguntó dónde estaba el dinero y le condujeron a la sala de la caja fuerte y le indicaron que había que esperar diez minutos para abrir la caja fuerte y sacar el dinero. Pusieron el metal para abrir la caja fuerte y, mientras esperaban llamaron a la puerta, les hizo subir, entreabrieron la puerta y a los clientes también les encañonó y los bajó. Se abrió la puerta de la caja fuerte, le dieron el dinero que había y a él le hizo subir, diciendo que, cuando se fuese por la puerta, avisase a quien tuviera que avisar. El arma era como una especie de minimetralleta. Realizó una rueda de reconocimiento en el Juzgado y reconoció a una persona. La persona que reconoció en rueda era la persona que cometió esos hechos, no tenía ninguna duda, lo reconoció con seguridad.

Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de 5 abril, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 12 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1997, los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusados - víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba;

2.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva y

3.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad (SSTS de 28 de septiembre de 1988, 26105/92, 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27104/95, 11/10/95, 3 y 15 de abril de 1996 y 22 de abril de 1999 , entre otras).

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero, 117/2000 de 5 de mayo, 171/2000 de 26 de junio, 185/2000 de 10 de julio, 202/2000 de 24 de julio, 249/00 de 30 de octubre, 278/00 de 27 de noviembre, 72/01 de 26 de marzo, 87/01 de 2 de abril, 124/01 de 4 de junio, 141/01 de 8 de junio, 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

En cuanto a las penas a imponer al acusado, por los dos delitos de robo con intimidación, procede imponer la de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por cada uno de ellos, habida cuenta de la existencia de antecedentes penales en el acusado y de su implicación en otros sucesos semejantes, así como la multiplicidad de víctimas de cada uno de los hechos, siendo de obligada apreciación el párrafo 2 del art. 242 del Código Penal , que obliga a imponer la pena, que va de dos a cinco años de prisión, en su mitad superior.

Respecto al delito de depósito de armas de guerra, procede imponer la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dada, por un lado, la carencia de antecedentes penales computables al acusado respecto a este delito y, por otro su evidente intención (consumada) de usar el arma con fines ilícitos y la evidente peligrosidad social del acusado.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor Lorenzo por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- Concurre en la ejecución de los dos delitos de robo con intimidación la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal .

CUARTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , procede el comiso del subfusil y de los cartuchos intervenidos, a los que se dará el destino prevenido en los Reglamentos.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil de conformidad con los arts 109 y siguientes del Código Penal , procede que el acusado indemnice al Banco Guipuzcoano en la cantidad de 460 ?, a Marco Antonio en la de 350 ?, a Dionisio en la de 30 ?, a la entidad bancaria Unicaja en la cantidad de 640,11 ?, a Araceli en 400 ?, a Alfredo en 60 ? y Valeriano en 500 ?.

SEXTO.- A efectos de la pena a cumplir, debe tenerse en cuenta el tiempo de prisión provisional de abono de la misma, tal y como determina el art. 58 del Código Penal .

SEPTIMO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación en las personas y de un delito de depósito de armas de guerra, concurriendo en la ejecución de los dos primeros delitos la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de dichos delitos de robo, y a la de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de depósito de armas de guerra, debiendo indemnizar al Banco Guipuzcoano en la cantidad de 4600 ?, a Marco Antonio en la de 350 ?, a Dionisio en la de 30 ?, a la entidad bancaria Unicaja en la cantidad de 640,11 ?, a Araceli en 400 ?, a Alfredo en 60 ? y Valeriano en 500 ? y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.

Asimismo, decretamos el comiso del subfusil y los cartuchos intervenidos al procesado, a los que se dará el destino prevenido en los Reglamentos y la entrega definitiva de los efectos intervenidos a sus legítimos propietarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.