Sentencia Penal Nº 237/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 215/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.215/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 446/2006

JUZGADO PENAL NÚM. 3 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

En la Ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de 2008.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de falsedad en documento oficial, contra Ángel Jesús y contra Rubén; que pende ante esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Raquel Palou Bernabé en nombre y representación de Don Ángel Jesús, y por la Procuradora Dª. Arancha Reche Calduch en nombre y representación de Don Rubén contra la sentencia dictada en este procedimiento el día veintiséis de febrero de dos mil siete.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolucion la Ilma. Sra. Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS quién expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Condeno con imposición de costas a Rubén y a Ángel Jesús, como autores de un delito de falsedad en documento oficial, en la modalidad de suponer en un acto la intervención de persona que no la ha tenido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días de multa impagados.

Para el caso Ángel Jesús, la pena de prisión será sustituida por su expulsión de territorio nacional, con expresa prohibición de regresar al territorio español por el plazo de 10 años, siempre que en periodo de ejecución de sentencia, no demuestre su arraigo en España.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los tramites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que plantea la representación del acusado Ángel Jesús interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a Ángel Jesús del delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1º.3º del mismo Texto legal por el que ha sido condenado.

Esgrime en su recurso los siguientes motivos de impugnación. Error en la apreciación de la prueba, Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como infracción de ley por aplicación indebida del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1º.3º del mismo Texto Legal.

En relación al motivo de error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia alega que las declaraciones de los acusados no pueden servir como prueba de cargo para fundamentar la decisión condenatoria.

Indica que el hecho de que Ángel Jesús accediera al aula de examen (hecho no discutido), no significa la existencia de un mutuo acuerdo entre los acusados a los efectos de apreciar la conducta tipificada en el Codigo Penal como falsedad en documento oficial.

Con relación al motivo de infracción de ley alega la inexistencia del elemento subjetivo o dolo falsario. Al respecto reitera la inexistencia de acuerdo previo entre los dos acusados. Alega que Ángel Jesús ha manifestado siempre que acudió a hacer la cola del examen teórico del permiso de conducir con la documentación de Rubén, dado que el mismo estaba trabajando y llegaría más tarde, aunque eso sí, antes de iniciarse el examen.

Sin embargo Rubén por el motivo que fuere no llegó a la Jefatura Provincial de Trafico en el momento en que la gente procedía a efectuar el examen, motivo por el que el acusado Ángel Jesús entró en el aula de examen pensando que Rubén no tardaría en llegar. Y al no llegar Rubén Ángel Jesús procedió a cumplimentar el examen, entregándolo posteriormente a la funcionaria Rosendo, por ello entiende que no hay dolo por parte de este acusado, no hay conciencia y voluntad de transmutar la realidad con la finalidad de obtener en este caso el permiso de conducir. Añade que Ángel Jesús no trató de imitar la firma de Rubén, ni cambio su foto en los documentos en los documentos de éste para simular él, ni siquiera conocía datos personales del mismo. Concluye que la intención de Ángel Jesús no era la de aprobar el examen simulando ser Rubén, sino la de evitar perjudicar a su compañero levantándose del aula y avisando que el mismo no había llegado a tiempo para realizar el examen.

Indica que estas afirmaciones quedan corroboradas por la examinadora Rosendo, que manifestó en el juicio que se comprueba la documentación de las personas que se examinan una vez los mismos se han sentado. Y en el caso la examinadora comprobó que la documentación que le entrego no se correspondía con la persona de Ángel Jesús. Por ello concluye que tampoco concurre el requisito de que la mutación de la verdad que se produzca (en el caso suponer la intervención de personas que no la han tenido) tenga la entidad suficiente para afectar a los normales efectos del trafico jurídico, lo que en este caso no ha sucedido, dado que la examinadora se dio cuenta en el momento inmediato de su comprobación que los documentos que le entregaba Ángel Jesús no le pertenecían.

Subsidiariamente solicita se revoque y se deje sin efecto el fallo de la Sentencia que se recurre en el extremo relativo a la expulsión de Ángel Jesús del territorio español y se disponga el cumplimiento en territorio español de la pena que se imponga. Alega que Ángel Jesús tiene permiso de residencia permanente con autorización para trabajar

El recurso que formula la representación del acusado Rubén interesa la revocación de la sentencia por otra que absuelva a Rubén del delito de falsedad en documento oficial por el que ha sido condenado. Se basa en los motivos de error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de ley por indebida aplicación del art. 390 párrafo 1º 3º del Código Penal .

Alega no esta probada la connivencia y concierto de los acusados, no existe prueba de cargo sobre este hecho.

SEGUNDO.- Los recursos se desestiman en la pretensión absolutoria que formulan.

No hay error en la valoración de la prueba, ni vulneración del principio de presunción de inocencia.

Existe prueba de cargo que acredita la connivencia y el concierto de los dos acusados para que el acusado Ángel Jesús realizara el examen teórico del permiso de conducir que debía realizar Rubén.

La prueba de cargo ha consistido: a) en la declaración del acusado Ángel Jesús admitiendo que realizó el examen y que firmó el mismo haciendo constar que la prueba la realizaba Rubén. Y en la que reconoce que portaba la documentación precisa que requería la realización del examen, de solicitud de pruebas de aptitud a la Dirección General de Trafico y de reconocimiento medico a nombre y con la fotografía y con la firma la solicitud de Rubén, b) en la declaración de la funcionaria de la dirección general de trafico que explico en el juicio que para hacer el examen primero para entrar en el aula se llama por el nombre a los que deben hacer las pruebas y luego una vez sentados es cuando se comprueba que la persona que hace el examen es la que figura en la documentación c) en la declaración del acusado Rubén que admite que le dio la documentación a Ángel Jesús.

La alegación de los acusados que la entrega de papeles era únicamente para que Ángel Jesús se pusiera en cola para entrar en el aula de examen no es de recibo, por las siguientes consideraciones, tal puesta en cola no explica la necesidad de entrega de papeles, tampoco justifica la entrada de Ángel Jesús en el aula de examen cuando fue llamado para hacer la prueba teórica del examen de conducir en Trafico Rubén, asimismo no convence en absoluto por qué ante la pregunta de la funcionaria de trafico cuando comprobó la documentación que portaba y le dijo que no se parecía a la persona que figuraba en las fotos de la documentación de solicitud de prueba y de reconocimiento medico, afirmo que Rubén era él.

Estas consideraciones acreditan la existencia de un mutuo acuerdo entre ambos acusados para que Ángel Jesús realizara la prueba teórica del permiso de conducir en lugar de Rubén.

El motivo de infracción de ley por inexistencia de dolo falsario por inexistencia de prueba sobre el concierto de los acusados se desestima.

Existiendo concierto entre ambos acusados para que Ángel Jesús realizara la prueba de control del permiso de conducir existe dolo de falsario por parte de ambos acusados, esto es que ambos conocían que con su actuación suponían la intervención en las pruebas teóricas exigibles para la obtención del permiso de conducir del acusado Rubén de persona (el acusado Ángel Jesús) que no la había tenido y la plasmaban en el documento de examen del Jefatura Provincial de Trafico.

En relación a la alegación en el mismo motivo de inidoneidad de la acción para fingir la autenticidad del documento.

En el supuesto hay que afirmar que la actuación del acusado en la realización de la firma fue lo suficientemente idónea, pues del examen de la firma del examen, no se demuestra lo contrario, pues aunque no es exactamente coincidente, la firma del examen con la firma autentica de Rubén que aparece en la solicitud de pruebas de aptitud a la Dirección General de Trafico hay que concluir que si las comparamos con el resto de las firmas de Rubén en la causa que son múltiples su grado de semejanza es suficiente para que en ausencia de otros condicionantes no sea detectada la disparidad por la personas a la que van destinadas a engañar, según es de ver de los folios 27 firma de Rubén en la diligencia de información de derechos como imputado, folio 30 v. firma en la citación para la entrega del permiso de residencia, folio 37 declaración de Rubén en los Mossos, folio 39 designa de letrado de Rubén, folio 42 v, folio 45, declaración del imputado Rubén.

Y si bien la funcionaria de la Dirección General de Trafico refirió que una vez se han sentado los aspirantes al carnet para examinarse en el aula, se les comprueba la documentación.

Lo que sucedió en el caso fue que la funcionaria comprobó que el acusado Ángel Jesús no se correspondía con la persona que aparecía en las fotos de la documentación.

Hay que tener en consideración y valorar que esta falta de parecido puede ser detectable siempre que se realice la comprobación.

En el supuesto de la declaracion de la funcionario se desprende que la comprobación que realizó fue minuciosa, pues examino las fotografias, para asegurarse de la correspondencia del solicitante con la persona que debia pasar la prueba de control de conocimientos, pregunto al acusado sobre los datos personales del solicitante.

Ahora bien el Reglamento de Conductores Real Decreto en sus arts 54, 55, 56, 71, 73, 74, 75 que establece disposiciones sobre las pruebas a realizar para comprobar los conocimientos sobre la formación teórica del conductor solicitante, no regula el deber de comprobación por parte del funcionario que vigila el desarrollo del examen, ni en consecuencia su alcance.

Según la funcionaria que declaró en el juicio esta comprobación se realiza, pero atendidas las circunstancias del tipo de examen a efectuar, prueba de control de conocimientos, en la que el numero de personas que se examinan puede ser numerosa, hay que valorar que según las situaciones la comprobación pues ser mas o menos somera, intensa o superficial y aleatoria, lo que no permite situar el supuesto en inidoneidad absoluta de la acción en el uso o elección de los medios comisión sino en inodeneidad relativa dada la peligrosidad inherente a la actuación de los acusados que en caso de ausencia de comprobación da lugar a la idoneidad de la conducta falsaria y que es punible.

En consecuencia el supuesto de penarse como delito de falsedad en documento oficial en grado de tentativa inacabada del art- 392 en relacion con el art 16 del CP dada la peligrosidad inherente a la actuación de los acusados, contemplada en el art. 62 del CP .

Y se impone al recurrente una pena una pena de cuatro meses de prision y una multa de tres meses con igual cuota.

La estimación parcial del recurso debe alcanzar al coacusado recurrente Rubén, que sai bien no planteo le motivo de inidoneidad de la acción para fingir la autenticidad del documento por aplicación analogica de lo dispuesto para el recurso de casacion en el art. 903 de la LECr .

TERCERO.- En relacion a la pretensión subsidiaria planteada en el recurso de Ángel Jesús.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004 dice:

La cuestión que motiva el recurso tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva:

a) del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales,

b) desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal y, finalmente,

c) porque la regulación actual del art. 89 en la redacción dada por la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislatorio que tiene por objeto el Código Penal.

En efecto, por lo que se refiere al artículo 89, podemos contabilizar tres versiones diferentes en el corto espacio de tiempo de ocho años. La primera estuvo en vigor desde la vigencia del Código Penal --L.O. 10/95 de 23 de noviembre -- hasta el 22 de enero de 2001, la segunda versión dada por la L.O. 8/2000 desde el 23 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2003 , y la tercera --la actualmente en vigor-- dada por la L.O. 11/2003, estrenó su vigencia a partir del 1 de octubre de 2003 , no siendo ocioso recordar que cada versión ha ofrecido una versión más endurecida contra los emigrantes ilegales condenados por delitos.

Centrándonos en la regulación actualmente en vigor, que es la que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia sometida al presente control casacional --de fecha 19 de noviembre de 2003 --, de ella podemos destacar, en lo que interesa al presente recurso, las siguientes notas:

a) Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "....las penas privativas de libertas... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional....", se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual art. 89-1 "....las penas privativas de libertad.... serán sustituidas....", de suerte que lo antes de la L.O. 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.

No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "....evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto....", justificándose tal decisión porque la expulsión "....se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido....". En todo caso no debe olvidarse la incidencia directa que tal medida va a tener en la población reclusa al provocar una drástica disminución del número de extranjeros en prisión.

b) Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado de la que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptase. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional, se estime que "la naturaleza del delito" exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión.

c) El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años.

Las dudas que habían surgido antes respecto a la naturaleza de la expulsión, han quedado aclaradas ya que se está en presencia de una medida de seguridad no privativa de la libertad como lo patentiza la reforma del art. 96 llevada a cabo --en este caso-- por la L.O. 15/2003 que entrará en vigor el 1 de octubre de este año de 2004. En el párrafo 3º apartado segundo, se califica como medida de seguridad no privativa de la libertad la expulsión de extranjeros.

Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así:

a) La sentencia de 18 de febrero de 1991 --caso Moustaquim vs. Bélgica -- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.

b) La sentencia de 24 de enero de 1993 --caso Boncheski vs. Francia-- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa.

c) La sentencia de 26 de abril de 1997 --caso Mehemin vs. Francia -- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia --casado con francesa--, y la relativa gravedad del delito cometido --tráfico de drogas--; la reciente STEDH de 10 de abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella sentencia.

d) La sentencia de 21 de octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la sentencia de 19 de febrero de 1998 --Dallia vs. Francia -- ó la de 8 de diciembre de 1998 .

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional --SSTC 99/85 de 3 de septiembre, 242/94 y 203/97 --, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones --tal vez la esencial-- es "vivir juntos" --SSTEDH de 24 de marzo de 1988, Olssen vs. Suecia 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia , entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.

Esta misma Sala en la STS 17/2002 de 21 de enero --anterior a la actual regulación-- acordó la nulidad de la expulsión por falta de trámite de audiencia, sin perjuicio de que se reconociera, en sede teórica, que la decisión --motivada-- corresponde al Tribunal sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/98 de 3 de marzo y 1144/2000 de 4 de septiembre .

Desde esta doctrina pasamos a estudiar las concretas denuncias efectuadas por el recurrente:

a) Se denuncia la omisión del trámite de audiencia, al respecto hay que decir que en este aspecto, el art. 89 introduce, o parece introducir con su silencio, una innovación al eliminar el trámite. Sin perjuicio de reconocer que como innovación procesal, tal artículo es aplicable al caso de autos pues ya estaba vigente el momento de dictarse la sentencia, es lo cierto que la exigencia de la audiencia viene dictada o como ya hemos dicho, por la existencia de derechos relevantes que pueden ser sacrificados o anulados con tal decisión de expulsión, por lo que es preciso en una relectura del precepto en clave constitucional como ya hemos dicho, bien que tal audiencia pueda efectuarse dentro del propio Plenario.

En el presente caso se ha acordado sic et simpliciter tal medida solicitada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, cuando ya se habían concluido los debates, restando sólo el derecho a la última palabra, que obviamente no satisface las exigencias de tutela de los valores de la familia y el derecho a elegir residencia, en consecuencia ya podemos anticipar que el recurso formalizado va a prosperar con consiguiente eliminación de la medida de expulsión acordada. Las demás denuncias son consecuencia de la decisión tan automática como infundada, que se adoptó en una aplicación literal del art. 89-1 .

b) Se denuncia lo sorpresivo de la petición del Ministerio Fiscal efectuada en el trámite de conclusiones definitivas.

Lo usual será que tal petición se efectúe en las conclusiones provisionales, lo que permite conocer ex ante y temporáneamente tal petición para efectuar las alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada. En el presente caso tal momento supuso, de hecho, una indefensión con trascendencia en la quiebra de la protección de derechos fundamentales como el de defensa, causante de indefensión y protección a la familia --art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 del Convenio Europeo y art. 39 de la Constitución --.

c) Se denuncia la desproporción de la medida porque el recurrente fue condenado a tres años de prisión y ya ha cumplido, prácticamente, casi la mitad de la pena, con lo que la medida de expulsión en este caso, no sería sustitutoria de la pena sino acumulativa de esta. Tampoco le falta razón al recurrente.

d) Finalmente se denuncia el arraigo del penado en España, se dice en el motivo que reside en España desde hace 17 años, tiene constituida familia desde hace años, existiendo dos hijos menores nacidos en España que tiene bajo su patria potestad. No nos corresponde indagar sobre la veracidad y acreditación de tales afirmaciones, sólo verificar que la expulsión se ha acordado de forma automática, inmotivada, inaudita parte y sin efectuar el imprescindible juicio de proporcionalidad y ponderación, ciertamente de conformidad con la literalidad del art. 89 , que como ya hemos dicho es preciso integrar desde la perspectiva constitucional más amplia como ya se ha razonado.

En tales casos, como ya hemos adelantado procede estimar no ajustada a derecho la decisión de expulsión, lo que se traduce en eliminar del fallo de la sentencia la orden de expulsión, dejando intacto el resto de los pronunciamientos.

Los hechos se producen el día 8 de mayo de 2006 cuando la imposición de la medida de seguridad expulsión era obligatoria, y de imposición en sentencia y atendida la Sentencia dictada sobre la materia por el Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2004 , que condiciona tal adopción a una serie de requisitos, entre ellos, la efectiva audiencia previa del acusado afectado, que en el caso, sobre la medida de seguridad de expulsión interesada por el Ministerio Fiscal por sustitución de la pena privativa de libertad -que impone la condena dictada, por la adopción de la medida de seguridad de expulsión del acusado del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por 10 años que disponen el art. 89.1.1. en la redacción dada por LO 11/2003 no fue preguntado Ángel Jesús en el juicio, si que tal tramite pueda relegarse a ejecución de sentencia, lo que se traduce en eliminar del fallo de la sentencia recurrida la medida de expulsión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Ángel Jesús y en adhesión por Rubén. Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 446/2006 seguido en el Juzgado Penal nº 3 de Barcelona .

Condenamos a Ángel Jesús y a Rubén como autores de un delito intentado de falsedad en documento oficial en la modalidad de suponer en un acto la intervención d e una persona que no la ha tenido, sin circunstancias a la pena para cada uno de los acusados de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de tres meses a razón de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos días de multa impagados y costas por mitad a cada acusado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.