Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 21ª
Procedimiento Abreviado nº 20/2020
D. Previas nº 836/18
Juzgado de Instrucción nº 3
Cornellà de Llobregat
SENTENCIA Nº 236/21
Iltmos. Sres.:
Dª. María Isabel Delgado Pérez
D. Luís Belestá Segura
D. Miguel Ángel Ogando Delgado
En la ciudad de Barcelona, a 2 de julio de 2021.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 20/2020, D. Previas nº 836/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cornellà de Llobregat, por un presunto delito contra la salud pública, contra Matilde y Eduardo,representados respectivamente por los Procuradores Jorge Díaz Gómez y Jona Manuel Bach Ferré, y defendidos por las Letradas Lucía Redondo Blanco y María Luz López Laguna, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la función que legalmente tiene encomendada; y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Ogando Delgado.
Antecedentes
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.
SEGUNDO.- Seguidamente se procedió a la práctica de la prueba, consistente en el interrogatorio del acusado, la testifical y la documental por reproducida.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal, en relación al art. 369.1.3 ª CP, siendo autores los acusados conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las siguientes penas: -Al acusado Eduardo, las penas de 7 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL CIENTO SESENTA (2160) euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días. Costas ( art 123 del CP). 'De conformidad con lo dispuesto en el art 89.4 CF , y en atención a las circunstancias expuestas en la conclusión primera, NO procede por desproporcionada la SUSTITUCIÓN de la pena de prisión por expulsión del territorio español.- A la acusada Matilde, las penas de 7 AÑOS DE PRISIÓN; inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Y MULTA DE DOS MIL CIENTO SESENTA 2160 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días. Costas ( art 123 del CP). Procede dar a las sustancias y dinero metálico incautados el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E núm 129/2003 de 30 de mayo) reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de sus defendidos.
En la última palabra los acusados no añadieron nada.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
Primero.- Se considera probado y así se declara que Eduardo, mayor de edad, en cuánto nacido el día NUM000 de 1978 en República Dominicana, con NIE n° NUM001, en situación legal en España y sin antecedentes penales, sobre las 0:30 horas del día 17 de Noviembre del 2018 se hallaba realizando tareas de controlador de acceso y vigilancia de seguridad en el local nocturno, musical y de copas 'Nuevo Encuentro', sito en la calle Ramoneda nº 76 de de Cornellà de Llobregat, cuando fue sorprendido por una dotación policial que practicó una entrada administrativa, motivada por quejas vecinales sobre presunta venta de estupefacientes en dicho bar. Al percatarse de la presencia policial, Eduardo arrojó inmediatamente al suelo tres papelinas de papelque contenían cocaína. Una vez fue sometido al registro superficial reglamentario, en el interior de una bolsa de mano que portaba, se le intervinieron veintiuna papelinasde plásticoque contenían 8 gramos con 6 miligramos (8'06 gm) netos de cocaína, cafeína y lidocaína, con una riqueza de cocaína base del 9'9%, esto es, 0'04 gramos de cocaína. Además, en el interior de la chaqueta que Eduardo había dejado en la zona de disc-jockeydel bar musical, se le intervinieron diez papelinas de papel yde iguales características a las que había tirado al suelo. El total de las trece papelinas de papelcontenían 1 gramo con 110 miligramos (1,10 g) netos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 76%, esto es, 0,94 gramos puros de cocaína, que iba a destinar al ilícito comercio. Finalmente, se le intervinieron un total de 230 euros que procedían del tráfico ilícito, hallándose 3 billetes de 10 euros en el bolsillo derecho del pantalón y 200 euros en billetes pequeños en la cartera.
Segundo.-Seguidamente, en el interior de la caja registradora, le fueron intervenidos a la dueña del bar musical, Matilde, española con DNI nº NUM002, mayor de edad, nacida el día NUM003/1975, y sin antecedentes penales, una papelina de plásticoconteniendo 0,44 gramos netos de cocaína, cafeína y lidocaína, con una riqueza del 6'5%, esto es 0'003 gramos puros de cocaína. Asimismo, en el interior de su bolso de mano, se le intervinieron un total de 560 euros, que estaban distribuidos en tres partes: 1ª) 285 euros en billetes de 20, de 10 y de 5 euros, 2ª) dentro de un sobre que se hallaba en la bolsa 135 euros en billetes de 10 y de 5 euros, y 3ª) en el interior de un monedero pequeño 140 euros en billetes de 50 y de 20 euros. Finalmente, también en el interior de la caja registradora, se le intervinieron un NIE a nombre de Jacobo, y un permiso de conducir a nombre de Leandro, y 7 servilletas de papel con anotaciones de nombres y dinero referidos a deudas de clientes.
Tercero.-No se considera probado: 1º) que la papelina intervenida a Matildeestuviera destinada al comercio ilegal; 2º) que el dinero efectivo que le fue incautado a Matilde procediera del tráfico de estupefacientes; ni 3ª) que se hubiera concertado con Eduardo a fin de obtener y compartir un ilícito beneficio económico.
Cuarto.-El precio de la sustancia estupefaciente intervenida alcanzaba en el mercado ilícito la cantidad de 542 euros, conforme a la valoración estimada y publicada periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.
Fundamentos
PRIMERO.- Calificación jurídica:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, en relación al art. 369.1.3ª CP .
El bien jurídico protegido en este tipo penal es la salud pública, bastando la puesta en riesgo de dicho bien jurídico para la consumación de delito. Concurren los elementos objetivos del tipo en el presente caso, cuales son, la ejecución de actos de tráfico y posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes, incluidas en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1962 y conforme al texto de 1975, entre las que se encuentran la cocaína y la heroína
El artículo 386.1 del Código Penal dispone que quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
Por su parte el artículo 369.1.3ª CP establece que 'Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias...3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.Y resulta de aplicación al caso este subtipo agravado, porque las sustancias tóxicas contenidas en bolsitas intervenidas al acusado Eduardoestaban destinadas al tráfico ilícito, el dinero en efectivo que se le intervino procedía del referido tráfico, y la conducta prohibida se consumab en el bar musical y de copas cuando estaba abierto al público, siendo empleado del mismo al hallarse realizando tareas de control de acceso al local y vigilancia de seguridad.
SEGUNDO.- Valoración de la prueba:El principio de presunción de inocencia exige para que sea válidamente desvirtuado la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.
La valoración de la prueba ha sido realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741LECR, apreciando en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional las pruebas practicadas en el acto de la vista, especialmente las manifestaciones del acusado y de los testigos, así como las pruebas documentales obrantes en autos.
Así, la acusada Matilde negó que vendiera droga y manifestó que era la titular del bar Nuevo Encuentro, que nadie le había dicho que se realizara esa actividad, que Eduardo era portero y vigilante, que abrían el bar a las 8 y cerraban a las 3 horas de la noche, que nunca ha vendido estupefacientes, que el dinero lo tenía repartido, los 140 euros era para su casa, lo del sobre se lo tenía que abonar a una camarera, y el resto en billetes pequeños era cambio para el bar ya que no haya locales cerca que se lo puedan dar, la papelina de la caja registradora la puso ahí el día anterior y se le olvidó, la compró en la Villa Olímpica, es consumidora, no era pareja de Eduardo el día de los hechos, lo fue mucho tiempo antes pero no entonces, en la servilletas anotaba pagos pendientes de copas, los clientes dejaban el DNI y lo anotaba, las copas tienen un precio de 10 euros y las botellas a partir de 40 euros, lo clientes a veces se gastan 80 euros con las camareras, hay clientes que deben 600 euros, ha tenido 7 negocios nocturnos y nunca ha tenido problemas, que esa bolsita estaba usada porque ya había fumado y solo quedaba lo que le sobró y no estaba destinada a la venta.
El acusadoafirmó que estaba trabajando en el bar, hacía de seguridad, llegó sobre las 10 y cerraban a las 3:30 horas, había cinco clientes dentro, era lo normal, que Matilde no estaba de acuerdo con él porque lo que llevaba era para compartir con unos cinco o seis amigos, que no tiró las bolsitas sino que al coger la chaqueta se cayeron, que las había comprado y habría pagado 320 euros, siempre las compraba en la Villa Olímpica, unos 200 euros que llevaba eran para su hija y lo otro para un pasaje, nadie le comentó que hubiera en el bar esa actividad ilícita, es consumidor y ha ido a la Seguridad Social para hacer un tratamiento, solía consumir cuando tenía trabajo nocturno unos 4 días a la semana, quiere que le perdonen, no lo volverá a hace más.
En la prueba testificalel Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM004, ratificando el atestado, manifestó que entraron en el bar musical porque tenían quejas de vecinos sobre ventas de sustancias estupefacientes, hicieron la entrada administrativa, uno de los agentes vio que el acusado tiraba papelinas al suelo, había unas nueve personas, de personal eran tres: la propietaria, el responsable de la actividad y una camarera, en una zona de la barra también se encontró una papelina de similares características, había papeles con anotaciones y dinero, sabe que en el registro al acusado se le intervinieron papelinas y dinero, había basuco y cocaína, la papelina de la caja era de las mismas características y cerraba con un alambre, cree que dorado, en las anotaciones no vio la palabra droga o sustancia, ninguno de los clientes tenía droga, el acusado que tenía la droga no dijo que fuera consumidor.
El Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM005 ratificó el atestado y lo manifestado por su compañero, iban de apoyo para hacer las primeras pesquisas y asegurar el local, era pequeño, el se ocupaba de la zona derecha, cree que el acusado tiró unas papelinas al suelo y que la tenía en la mano aunque lo recuerda vagamente, otro compañero le encontró más papelinas en el cacheo superficial, con la acusada no tuvo ninguna intervención.
El Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM006 ratificó el atestado y afirmó que había nueve personas en el local, el registró la zona de la barra a la izquierda y en la zona de disc-jóquey se encontró una chaqueta, el acusado dijo que era suya, dentro encontró 10 papelina, también encontraron servilletas con nombres de clientes con deudas elevadas para ser consumiciones de un bar de ocio, cree que las papelinas se cerraban con un hilillo verde, sabe que se localizaron más sustancias, el acusado no dijo que fuera consumidor, con la acusada no tuvo ninguna intervención, cree que en las anotaciones no se hacía referencia a estupefacientes.
El Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM007 ratificó el atestado, él iba el último y de paisano, vio que un compañero encontró una chaqueta en la zona de disc-jóquey, el acusado dijo que era suya, había 10 papelinas, vio que una compañera hallaba mucho dinero en el bolso de la señora, también encontró fuera del bolso una papelina con el mismo cierre que las otras, y anotaciones con nombres y dinero por importes de cientos de euros, en el local había 5 o 6 clientes y los tres que trabajaban en el local, la acusada dijo que era la única persona que tenía la llave de la caja.
El Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM008 ratificó el atestado, dijo ser el responsable del ARRO, entraron los primeros y aseguraron el local, no vio las acciones en concreto pero sabe que dos agentes suyos encontraron papelinas, habría 8 o 9 personas en el local.
El Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM009 declaró mediante Webex y ratificó el atestado, afirmó que a una persona le localizó 21 papelinas en el cacheo en un bolso de mano que llevaba, dijo que era cocaína, también llevaba dinero en billetes pequeños, no recuerda como estaban cerradas las papelinas, era el responsable de seguridad del local y no dijo ser consumidor, no sabe nada de la chaqueta.
Se intentó comunicar mediante Webex con el/la Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM010 pero no se oía.
Felicisima, dijo conocer a Matilde desde hace unos tres años, que cuando ésta necesitaba una ayuda le echaba una mano, sabe que encontraron papelinas al acusado pero no sabe cuántas porque no lo vio, tampoco vio lo que le encontraron a Matilde, no sabe que en ese local se vendieran sustancias, dice que no se venden, que a veces los clientes pagaban al día siguiente, la copa cuesta 10 euros y la botella unos 80 euros, que Matilde tenía el cambio del local porque no había ningún otro local cerca para pedirlo, sabe que Matilde es consumidora de coca y que el día anterior consumió.
Juana manifestó que Matilde es amiga suya desde el 2018, que le llamaba ella para trabajar en el local y le pagaba en efectivo y en un sobre, nunca vio que se consumiera ni que se vendiera en el local, que a veces los clientes no tenían dinero y dejaban el DNI, y cuando pagaban se les devolvía, la deuda se anotaba en una servilleta, la copa era a 10 euros y la botella depende, podía costar 100 euros, que Matilde tenía el cambio, en la caja había poco, el día anterior Matilde consumió droga que adquirió en la Villa Olímpica a un chico de una discoteca pero no sabe cuánto pagó, que Eduardo trabajaba allí, no vio que consumieran, ella trabajaría 5 o 6 días al mes.
Jacobo afirmó ser cliente del bar y las camareras le aceptan una invitación a una copa, debía 90 euros y no tenía dinero por eso dejó su DNI, que era por la bebida y no consume estupefacientes, conoce a Matilde desde hace unos diez años, tiene confianza en ella.
El Ministerio Fiscal y las Letradas de la defensa no considera necesaria la testifical de Mosso d'Esquadra que iba a practicarse por Webex y renunciaron a los demás testigos.
La documental se dio por reproducida.
Así pues, de la prueba practicada resulta que el acusado Eduardose dedicaba a la venta de las sustancias estupefacientes que fueron interceptadas por los Mossos d'Esquadra, actividad ilícita que además llevaba a cabo en el local de copas abierto al público en horas nocturnas, en el que desempeñaba tareas de controlador de acceso y vigilante de seguridad. No podemos compartir que no tuviera intención de vender y que fuera consumidor habitual, como alega la Letrada. Los agentes de la autoridad realizaron una entrada administrativa ante las quejas vecinales y la sospecha de que en el local se traficaba con droga, e intervinieron las papelinas arriba referidas conteniendo lo cocaína y el dinero pertenecientes al acusado, habiendo prestado testimonio al efecto en el que describieron perfectamente como esta acusado tiró tres papelinas al suelo en cuanto se percató de la presencia policial. Además el acusado no aportó prueba alguna que corroborase su versión exculpatoria basada en el supuesto autoconsumo o consumo compartido que pretendía hacer con 5 o 6 amigos, siendo sencillo proponer testifical que acreditara tales circunstancias, y ninguno de los testigos que depusieron en el plenario oyó decir al acusado que fuera consumidor y que tenía las numerosas papelinas que portaba para compartirlas al salir del local. Tampoco aportó documental alguna de la que pudiera concluirse indubitadamente que el acusado fuera toxicómano, como refirió en el acto del juicio, pese a su afirmación de que había acudido a la Seguridad Social para tratarse de la alegada adicción, y pese a saber que el juicio contra él se celebraba hoy y que el Fiscal pedía graves penas por delito contra la salud pública.
Cierto es que los actos ilícitos de tráfico no fueron presenciados directamente por los agentes de la autoridad, pero expusieron con detalle la conducta del acusado en cuanto les vio, el modo en que intervinieron la sustancia estupefaciente contenida en papelinas, cuya pertenencia admitió, como también el dinero efectivo por importe total de 230 euros y distribuido en billetes pequeños y en distintas partes, siendo que la sustancia intervenida era cocaína, como se acredita mediante la testifical y la documental, consistente en la diligencia del pesaje de la droga intervenida (folios 5 a 7) y el resultado del análisis pericial a cargo de la Unidad Central de Laboratorio Químico, obrante a los folios 76 a 82, acreditativos de la cantidad y calidad de la cocaína con determinación del peso neto y porcentaje del principio activo.
En suma, mediante la práctica en el juicio oral de prueba plena de cargo apta para enervar su derecho a la presunción de inocencia, la acusación probó la versión incriminatoria sostenida respecto a la culpabilidad de Eduardo, mientras que la defensa no pudo acreditar ni siquiera mínimamente la versión exculpatoria ofrecida en el plenario, lo que le hace merecedor del correspondiente juicio de reproche penal y de una sentencia condenatoria con la imposición de las penas que más abajo se dirán.
Segundo.-No sucede lo mismo con la acusación mantenida contra Matilde, pues estimamos que en el presente caso no existe prueba bastante para considerar autora a esta acusada del delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Concretamente este Tribunal ha llegado a la convicción probatoria que se refleja en el apartado fáctico de la presente sentencia, mediante las manifestaciones de los acusados, de los testigos y de la documental arriba expuestas. De la prueba practicada resulta que existen solamente dos indicios para realizar el juicio de inferencia: que era la dueña del local donde Eduardo traficaba con droga aprovechando que era el controlador de acceso, que ella tenía una papelina de las mismas características y el dinero que portaba en su bolso, y que en la caja registradora tenía servilletas de papel con anotaciones de nombres y dinero y dos documentos de clientes.
No obstante, debemos convenir en que no puede concluirse de estos dos indicios, de manera indubitada, que la acusada estuviera de acuerdo con Eduardo en los medios y fines de la actividad ilícita que realizaba en el local, ni que de este modo hubiera facilitado drogas a eventuales compradores como las que fueron intervenidas.
En efecto, ni los testimonios de los Mossos d'Esquadra ni los de las camareras y el del cliente del local que depusieron en el juicio, corroboran la participación de ésta acusada en los hechos delictivos, pues los agentes afirmaron al respecto que le encontraron en la caja registradora una papelina, que resultó contener cocaína, cafeína y lidocaína, con una riqueza del 6'5%, esto es 0'003 gramos puros de cocaína, cantidad ínfima para estar destinada al tráfico ilícito, habiendo además manifestado la acusada que era el sobrante de lo que había consumido el día anterior, pues era consumidora de cocaína y la compró en la Villa Olímpica. Tales circunstancias fueron corroboradas mediante los testimonios de las camareras aportadas por la defensa y por las manifestaciones del coacusado, quien negó que estuviera de acuerdo con Matilde.
Asimismo, en el interior de su bolso de mano, se le intervinieron un total de 560 euros, que estaban distribuidos en tres partes: 1ª) 285 euros en billetes de 20, de 10 y de 5 euros, 2ª) dentro de un sobre que se hallaba en la bolsa 135 euros en billetes de 10 y de 5 euros, y 3ª) en el interior de un monedero pequeño 140 euros en billetes de 50 y de 20 euros. Pero la acusada explicó al respecto que el dinero lo tenía así repartido porque los 140 euros eran para su casa, los del sobre eran para pagar a una camarera, y el resto en billetes pequeños era el cambio del bar ya que no haya locales cerca que se lo puedan facilitar. Finalmente respecto de las servilletas de papel con anotaciones de nombres y dinero y los dos documentos de clientes hallados en la caja registradora, Matilde afirmó que en las servilletas anotaba los pagos pendientes de copas, que los clientes dejaban el DNI en prenda y que las copas tienen un precio de 10 euros y las botellas a partir de 40 euros, que los clientes a veces se gastan 80 euros con las camareras, y que hay clientes que deben 600 euros. Y tales circunstancias fueron también corroboradas por los testimonios de las dos camareras y del cliente que depusieron en el plenario, afirmando éste que las camareras del local aceptan una invitación a una copa, que llegó a deber 90 euros y no tenía dinero, por eso dejó su DNI, y que la deuda era por la bebida ya que no consume estupefacientes
Por tanto, 1º) dada la ínfima cantidad de cocaína que fue hallada en la caja registradora, concordante con un sobrante de consumición anterior como afirmaron la acusada y las camareras, 2º) los importes y distribución del dinero, congruentes con lo afirmado por aquellas, y 3º) las anotaciones de deudas de clientes en la que no figuraba ninguna referencia a drogas, resultando también coherente con las explicaciones ofrecidas por aquellas y además por el cliente, no podemos concluir que la acusada Matilde tuviera la posesión de la droga con vocación de tráfico, ni que los 560 euros procedieran de ventas ilícitas de estupefacientes y no de su negocio lícito, ni en consecuencia que se hubiera concertado con Eduardo para que éste promoviera el consumo de cocaína en el local. Sería preciso para ello que a estos dos indicios se le sumaran otros que vinieran a sostener sólidamente lo afirmado por la acusación.
No podemos estimar acreditada la tesis acusatoria en este particular sin sustento en otros indicios que otorguen solidez a la afirmada culpabilidad de Matilde, y no corresponde a la defensa probar la inocencia de la acusada amparada en el artículo 24 CE, sino que es carga de la acusación enervar tal derecho de forma incontrovertida. Y es que en este caso la versión exculpatoria de la acusada resulta plausible, pues no puede descartarse, al no ser absolutamente improbable y haberse corroborado, que la dueña del local sea consumidora de cocaína, que el ínfimo contenido de la hallada en la papelina, ubicada en la caja registradora, fuera el sobrante de la consumida el día anterior, que el dinero procediera del negocio de ocio y estuviera distribuido en tres partes porque tres eran los destinos que les iba a dar, y que las anotaciones de las servilletas de papel se refiriesen a deudas contraídas con ocasión de las repetidas consumiciones de licores con invitaciones incluidas que los clientes hacían a las jóvenes camareras del bar nocturno, llegando a dejar en prenda del pago sus documentos de identificación.
En suma, los indicios que han servido de fundamento para abrir el juicio oral contra ésta acusada, no se han trasmutado en la certeza necesaria y exigida en el juicio oral, para declarar sin ningún género de dudas su culpabilidad. Antes al contrario, de la prueba practicada en el plenario surgen dudas razonables de la comisión por esta acusada del delito contra la salud pública que se le atribuye, resultando así de aplicación el principio 'in dubio pro reo' que rige en el proceso penal.
Cabe señalar al respecto que, como declara la Sentencia T.S. 95/2012 (Sala 2) de 23 de febrero, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741Lecrm).
En este sentido la jurisprudencia reitera que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo'es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
Por todo lo anterior procede absolverle del indicado delito.
TERCERO.- Grado de realización del delito:Estamos ante la consumación por parte de Eduardode todos los elementos previstos en el tipo penal, incluyendo el resultado de riesgo para los bienes jurídicos protegidos, en el supuesto de autos la salud pública.
CUARTO.- Personas penalmente responsables:Del expresado delito de tráfico de estupefacientes es responsable, en concepto de autor Eduardo, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.
QUINTO.- Circunstancias modificativas. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
SEXTO.- Pena a imponer:Al acusado Eduardo se le impone la pena legalmente prevista en el artículo 368.1 CP, al tratarse de drogas que causan grave daño a la salud, en una duración de tres a seis años de prisión, si bien en relación al art. 369.1.3ª CP, por ser facilitadas en un establecimiento abierto al público, por lo que deberá imponerse la pena superior en grado, esto es, en una duración de seis años y un día a nueve años de prisión, y teniendo en cuentaque no concurre ninguna circunstancia moficativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de 6 años y 1 día de prisióny multa de dos mil euros (2.000 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, sin que proceda la sustitución parcialmente la pena de prisión por la expulsión del territorio español al tener residencia legal en España.
Finalmente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 374 y 127 CP, en relación al artículo 367.ter Lecrm y la Ley 17/2003, reguladora del Fondo de Bienes decomisados por el tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, procede acordar el comiso del dinero metálico y los demás efectos intervenidos, a fin de darles el destino legal.
SÉPTIMO.- Responsabilidad civil:Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios ( art. 109 del Código Penal), lo que no sucedió en el caso de autos por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.
OCTAVO.- Costas:A todo autor de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, por lo que se condena al acusado al pago de las costas.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de las que causan grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 años y 1 día de prisióny multa de dos mil euros (2.000 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.
Debemos acordar y acordamos el comiso del dinero metálico y los demás efectos intervenidos de ilícito comercio, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.
Finalmente se le condena al pago de las costas procesales.
Que debemos absolver y absolvemosa Matilde del delito contra la salud pública, en su modalidad de las que causan grave daño a la salud y en establecimiento abierto al públicodel que se le acusaba.
Acordamos el comiso definitivo de la sustancia ilícita, a la que se dará el destino legal si antes no se hubiere hecho, y la devolución de los 560 euros que le fueron intervenidos, y sin expresa imposición de las costas causadas por esta acusada en este proceso.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la Lecrm.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
