Sentencia Penal Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 104/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo nº: 104/18BY-APPRA
Juicio Rápido por Delito nº 290/2017
Juzgado de lo Penal num 4 Vilanova i la Geltru
Ilmos Sres.
Dª. Carmen Zabalegui Muñoz
Dº. Jose Emilio Pirla Gomez
Dª . Maria de la Concepcion Sotorra Campodarve
En la ciudad de Barcelona, a once de abril del dos mil dieciocho.
S E N T E N C I A 235/18
VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 104/18 formado para
sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de
Vilanova i la Geltru en el Juicio Rápido por Delito nº 290/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por
un delito de medida cautelar siendo parte apelante Hugo asistido del Letrado Sr. Julia Serda y parte apelada
el Ministerio Fiscal actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Emilio Pirla Gomez, quien expresa
el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26 DE Enero del 2018 se dictó Sentencia en la cual se condenaba al hoy recurrente como autor de un delito definido como quebrantamiento de medida cautelar , a las penas que constan en el fallo de la referida sentencia y que se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado, o alternativamente la atenuación por embriaguez.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida , en consecuencia se declaran: HECHOS PROBADOS Hugo , español, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a pesar de conocer que tenía en vigor una orden de alejamiento, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltru en fecha 22 de julio de 2017, en las DUR nº 41/2017, notificado el auto en fecha de 24 de julio de 2017, respecto de su ex pareja Casilda , según la cual no puede aproximarse a distancia inferior a 300 metros de esta, así como comunicarse con ella por cualquier medio, en fecha de 16/09/17 sobre las 9.05 horas, con pleno conocimiento de la vigencia de la orden, y sin causa legal que lo justifique, estuvieron juntos en el Hotel can Gatell sito en la calle Puigcerda nº 16 de la localidad de Vilanova i la Geltru.

Fundamentos

PRIMERO.- Es necesario recordar en cuanto a la circunstancias eximente o como atenuante que en todo momento a invocado la defensa del acusado, y sobre cuyo extremo no se pronuncia la sentencia recurrida, que a propósito de la incongruencia omisiva, por las consecuencias procesales que tendría su admisibilidad - nulidad de actuaciones, la cual no ha sido instada, debiendo entender por ello aplicable el art. 240.2 párrafo 2º LOPJ ., (En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal), que la doctrina del Tribunal Supremo ( STS núm. 23/2001 y 28/12/2000 ), afirmó que la 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STC núm. 192/1987, de 23/06 , núm. 8/1988, de 22/01 y núm. 108/1990, de 7/06 ).

La jurisprudencia estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1).- que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2).- que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3).- que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4).- que noconsten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( SSTS núm. 771/1996 , de 5 / 02 , núm. 263/1996 de 25/03 , y núm. 93/1997, de 20/06 ).

Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, que es constitucionalmente admitida y admisible ( STC núm. 169/1994 , núm.

91/1995 y núm. 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la Parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el Órgano Judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC núm. 263/1993 y STS de 2/07/1997 , de 24/03 y de 28/05/1998 ).



SEGUNDO.- Pues bien, y en todo caso referir, a mayor abundamiento, que la doctrina en orden a la invocación de dicha circunstancia ' la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.' Igualmente procede señalar que el Tribunal Supremo en sentencia de 8-05-00 destaca que 'a los posibles efectos de eliminar o atender la responsabilidad criminal de los delincuentes, lo verdaderamente importante, y que ha de quedar convenientemente acreditado, es el estado en que los mismos se encontrasen en el momento de la comisión del hecho delictivo'. Por tanto, exigiéndose igual nivel de prueba a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, que del hecho mismo, en el presente supuesto no ha sido acreditada la existencia de la circunstancia invocada en la persona de la recurrente el día de los hechos; y ello, sin que sean suficientes meras alegaciones sobre la posibilidad de su existencia, más o menos probables, pues solo tenemos al respecto lo manifestado por el propio acusado tanto al Medico Forense como en sus declaraciones, sin que ni la beneficiaria de la medida, ni los Agentes manifestaran nada al respecto, pues nada se les pregunto sobre dicho extremo. Motivos, por los que este alegato defensivo no puede ser acogido por la Sala,

TERCERO.- Despejada dicha circunstancia, señalar que ciertamente, se trata de un delito doloso que exige que el incumplimiento de la medida de que se trate sea de forma consciente y voluntaria (lo que excluirá la comisión del delito cuando se trate, por ejemplo, de encuentros puramente fortuitos o producidos por fuerza mayor); pero, en contra de la opinión del recurrente, se trata de un delito de simple o mera actividad y no de resultado, que se consuma cuando consciente y voluntariamente se incumple tal medida, con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento, esto es, en nuestro caso, conocer, como conocía el recurrente, el contenido de la prohibición y su obligatoriedad, y, no obstante, incumplirla (en este sentido, STS núm. 496/2003, de 1 abril , conforme a la que 'el elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere ...'), pues, conforme a reiterada jurisprudencia, 'el propósito mediato o final del agente es un factor que no puede confundirse con el dolo', que no cabe confundir con el móvil, siendo el dolo 'el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y la voluntad de realizarlo', en tanto que 'el móvil, como motivación de la conducta, es un factor que no transciende al ámbito penal, pues así como el dolo forma parte imprescindible del delito, el móvil es irrelevante salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo', careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto o cuando se recoja en algunas circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal.

Los requisitos para el delito que nos ocupa son los siguientes: '1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna'; requisitos, todos ellos, concurrentes en la acción descrita en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, pues la accion del acusado, bien al presentarse en el lugar donde se encontraba la beneficiaria de la medida o bien si tratandose de un encuentro fortuito al abandonar el lugar fue voluntaria y no fortuita ni debida a fuerza mayor.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de SM el Rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hugo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Geltru en fecha de 26 de Enero del 2018 en el Juicio Rápido por Delito número 290/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la cabe interponer recurso de casación conforme al artículo 847 de la Lecrim .

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Letrado del Ministerio de Justicia certifico y doy fe. 13.04.18