Sentencia Penal Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 820/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 1 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 159/2017
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 820/2018
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 234
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la ciudad de Jaén a 30 de octubre de 2018
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado nº 159/2017, por el delito contra la hacienda
pública, siendo acusado Javier , cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante el acusado; apelado el Ministerio Fiscal y la Agencia Tributaria.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 159/2017, se dictó en fecha 11 de Julio de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'De la prueba practicada queda acreditado: ÚNICO.- Al finalizar el periodo impositivo del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejerció del año 2009, los acusados Javier y Juliana , dentro de plazo, presentaron declaración conjunta de dicho impuesto, conforme al cual les salía una cuota diferencial a pagar de 4835#72 euros que los obligados tributarios, hoy acusados procedieron a pagar, sin incluir en la misma unas ganancias patrimoniales de 380000 euros procedentes de : -350.000 € que el acusado Javier ingresó en metálico en fecha 1-7-2009 en la cuenta bancaria , cuya titularidad ostentan el Sr. Vicente y su cónyuge.

Por otro lado tampoco han quedado justificadas las siguientes ganancias: -5.000€ que invirtió en la adquisición de 2 fincas rústicas el 29-1-2009. 12.000€ que utilizó en la adquisición de otras dos fincas rústicas el 23-4-2009.

17.000€ ingresados en la cuenta por el acusado el día 28-4-2009 y 15.000€ en la cuenta el día 22-6-2009. 11.000€ derivado del ingreso en efectivo de la que es cotitular el acusado Sr. Javier junto con Baltasar .

De todo ello resulta un incremento de base imponible en concepto de ganancia patrimonial no justificada en el IRPF del ejercicio 2009, ascendiendo a 380.000 dejándose de ingresar la cantidad de 163.400€.

Tras realizar las investigaciones procedentes se constata que el origen y procedencia de ese ingreso de 350.000€ que intentan justificar el acusado Javier como procedente de un préstamo no ha quedado acreditado así como del resto de ganancias cuyo origen o procedencia no se ha justificado.

Por el contrario no ha quedado acreditado que el acusado Baltasar tuviera conocimiento de la intención defraudatoria del acusado pese a mostrarse conforme con la redacción de un documento privado que justificara la existencia de un préstamo entre ellos.

Tampoco ha quedado acreditado que la acusada Juliana tuviera conocimiento de las operaciones efectuadas por su marido y por ende ninguna participación tuvo en los hechos '.



SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Javier como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública , ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 163.400€ CON CINCO MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por 3 años.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Juliana Y Baltasar del delito por el que venían siendo acusados.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 163.400€ , con aplicación del artículo 26 de la Ley General Tributaria , esto es desde la fecha en que debió efectuar el ingreso de la deuda tributaria.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución que condena al apelante por un delito de contra la Hacienda Pública.

En el aludido recurso se invoca como primer y segundo motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración probatoria, solicitando la libre absolución al entender que no existe tipicidad en la conducta.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

En la resolución recurrida se considera acreditada la existencia de un incremento patrimonial no justificado que se puso de manifiesto esencialmente por el ingreso por parte del acusado de 350.000 € en un cuenta bancaria el 1 de Julio de 2009, dinero cuya tenencia por el acusado no aparece acreditada en base al patrimonio declarado en los ejercicios anteriores, lo que unido a otras disposiciones de efectivo descritas en la resolución recurrida, produjo un perjuicio para la Agencia tributaria de 163.400 €.

Con respecto a los incrementos patrimoniales no justificados la STS de 11 de Marzo de 2014 señalaba lo siguiente: ' Esta Sala también ha indicado al respecto (Cfr STS num. 274/1996, de 20 de mayo) que 'es necesario tener en cuenta que el art. 20.13 LIRPF establece sencillamente que existen incrementos patrimoniales no justificados cuando se de una desproporción entre la adquisición de bienes cuyo precio no se corresponda con la renta y el patrimonio declarado, pero también cuando se compruebe la existencia de bienes patrimoniales excluidos de la declaración del Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio. En tales casos es indudable que no existe una presunción respecto de la suma calculada, sino una comprobación de la desproporción entre el valor del bien y la renta o patrimonio declarado o la ocultación de determinados bienes en la declaración del IEP. Esta comprobación, como es claro, resulta de una comparación entre el activo de un patrimonio y lo declarado o entre la capacidad de adquisición revelada por la declaración y el valor de la adquisición a título oneroso. Consecuentemente de allí no se deriva nada que pueda demostrar la falsa apreciación de la deuda fiscal del recurrente, al menos, mientras no se demuestre que la comparación entre lo declarado y los bienes poseídos es falsa o arbitraria. La utilización, por el contrario, del criterio establecido en el art. 20,13º) LIRPF en sí misma no invalida la prueba, dado que dicha disposición se apoya en una inducción que se ajusta plenamente a las exigencias de la prueba del proceso penal, toda vez que no contradice las reglas de la lógica, ni las máximas de la experiencia. Es claro que quien ha adquirido bienes que según las rentas y el patrimonio declarados no hubiera podido comprar, ha tenido alguna fuente de ingresos ocultos.

Tampoco es atacable, por lo dicho, el procedimiento comparativo del art. 20,13º) LIRPF, porque, en verdad, no contiene una presunción que invierta la carga de la prueba o que excluya la prueba en contrario, como sostiene la Defensa. No obliga al acusado a probar lo contrario, sino que, como se vio, proporciona un criterio de valoración de la prueba compatible con las exigencias de la prueba del proceso penal.' Por su parte el propio TS en sentencia de 5 de Abril de 2018 señalaba que el delito fiscal se estructura como un delito de incumplimiento de un deber. La obligación de tributar aparece consignada en la norma y corresponde a todo ciudadano, bien mediante el abono de la cuota devengada o bien expresando que no es procedente su abono por las causas legalmente previstas que supone una exención al cumplimiento del deber (FJ 2). 'El tribunal de instancia ha calificado de ganancia patrimonial no justificada al montante económico con el que el recurrente actuó en el periodo impositivo al que se contrae el hecho, y lo realiza desde la aplicación de la norma al suceso concreto. El recurrente opone a esa consideración un origen, la concesión de un crédito, afirmación que resta contenido a la disposición legal y que requiere de un mínimo de documentación que avale esa alegación, pues el delito fiscal se estructura como un delito de incumplimiento de un deber. La obligación de tributar aparece consignada en la norma y corresponde a todo ciudadano, bien mediante el abono de la cuota devengada o bien expresando que no es procedente su abono por las causas legalmente previstas que supone una exención al cumplimiento del deber. No basta, por lo tanto con la mera alegación de una alternativa, sino que se hace preciso que el obligado cumplimiento sea obligación en los términos que establece la norma, máxime cuando desde la administración encargada de la recaudación de los tributos se ha puesto de manifiesto, pese a las actitudes obstruccionistas del acusado, la cuantía y el incumplimiento de la obligación. No basta, por lo tanto, con la negación de la titularidad de las cuentas, extremo que resulta acreditado a través de la documental aportada, y posteriormente afirmando la existencia de un crédito, extremo que, igualmente, ha sido desvirtuado por la actividad probatoria que demuestra su falta de correspondencia con la realidad.' En el caso de autos el acusado intenta justificar la tenencia de ese dinero en metálico por la existencia de un contrato de préstamo con Baltasar . Sin embargo la juez a quo en la resolución recurrida, con acertado criterio, no considera real la existencia de esa operación crediticia pues la misma, tal y como reconoció el propio Sr Baltasar , se documentó precisamente cuando la Agencia Tributaria había iniciado la actividad inspectora, no habiéndose reclamado ni devuelto cantidad alguna derivada de esa supuesta operación pese al transcurso de 9 años desde su supuesta realización.

En definitiva la valoración probatoria realizada en la resolución recurrida no es arbitraria o ilógica, por los que los motivos de apelación articulados deben de ser desestimados.



SEGUNDO.- Dentro del segundo motivo de apelación se plantea por el recurrente la necesidad de que se le aprecie la excusa absolutoria por la regularización fiscal llevada a acabo por el supuesto prestamista (Sr Baltasar ) con respecto al montante de dicho préstamo.

El aert 305.4 del Cp señala que 'Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria.' Como señala la STS 611/2009 'regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de la declaración complementaria -cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración'.

Con esta declaración, el Tribunal dejó claro el criterio recaudatorio de la regularización. El interés del Estado se centra en que el autor devuelva el dinero y pague, no en que reconozca que no ha pagado y lo declare. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia 636/2003, según la cual 'regularizar es evidentemente un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago [...] El fundamento de la excusa absolutoria es la autodenuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento'.

En esta misma línea la Circular 2/2009, de la FGE, en su conclusión tercera, vino a señalar que para dar lugar a las excusas absolutorias, la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de acción (defraudación), a través de la correspondiente autoliquidación que muestra la realidad de la situación, sino también el desvalor de resultado (el perjuicio patrimonial causado a las arcas públicas) a través del pago de las cantidades debidas o la devolución de las indebidamente obtenidas.

En el caso de autos la supuesta regularización alegada no fue realizada por el acusado, sino por una tercera persona ajena a esta conducta delictiva ahora enjuiciada, no siendo de aplicación la alusión que hace el recurrente a la consulta de la FGE 4/1997 pues la misma va referida a la extensión de la excusa absolutoria a los partícipes del delito, lo cual no permite en modo alguno aplicar la misma al acusado pues a éste, como sujeto pasivo del impuesto, se le exige un comportamiento activo de autodenuncia y reparación lo cual en modo alguno se ha producido en el caso de autos.

Por tales razones el recurso de apelación articulado debe de ser desestimado.



TERCERO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Javier contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 29 de Octubre de 2018 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 159 de 2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.