Última revisión
Sentencia Penal Nº 231/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 22/2021 de 23 de Marzo de 2021
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GRAU GASSO, JOSE
Nº de sentencia: 231/2021
Núm. Cendoj: 08019370072021100360
Núm. Ecli: ES:APB:2021:9427
Núm. Roj: SAP B 9427:2021
Resumen
Voces
Cadena de custodia
Drogas
Estupefacientes
Agente de la autoridad
Presencia judicial
Daños y perjuicios
Atestado policial
Fuerza probatoria
Delitos contra la salud pública
Notoria importancia
Cuestiones previas
Psicotrópicos
Drogas tóxicas
Grabación
Comparecencia en juicio
Intervención y administración judicial
Reincidencia
Conclusiones provisionales
Derecho de defensa
Calificación del delito
Cultivo ilegal
Antecedentes penales
Consumo ilegal
Éxtasis
Delito de tráfico de drogas
Toxicomanía
Tipicidad
Hecho delictivo
Agravante
Decomiso
Actividad delictiva
Cantidad de notoria importancia
Encabezamiento
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 22/2021
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1157/2020
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE BARCELONA
Acusado: Severiano
Ilmo. José Grau Gassó
Ilma. Gemma Garcés Sesé
Ilma. María Calvo López
Barcelona, a veintitrés de marzo del dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 22/2021, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1157/2020 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado
Antecedentes
Hechos
Se declara probado que sobre las 22 horas del día 27 de julio del año 2020 Severiano se encontraba frente al nº 62 de la calle Maresme de Barcelona y entregó a Benito una bolsa de plástico con seis envoltorios que contenían 8,209 gramos de cocaína con un grado de pureza del 43,8%, siendo 3,6 gramos de cocaína base, y otro más que contenía 0,395 gramos de cocaína con un grado de pureza del 64,3%, siendo 0,25 gramos de cocaína base.
Los agentes de la autoridad intervinieron en poder de Severiano la suma de mil quinientos cuarenta y cinco euros y ciento ochenta francos.
El gramo de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de sesenta euros.
Severiano fue condenado por sentencia firme de fecha 19 de marzo del año 2015 como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, cometido en fecha 16 de abril del año 2013, a la pena de tres años de prisión. En fecha 2 de octubre del año 2015 se acordó la suspensión de la ejecución de la pena por tres años, acordándose la remisión definitiva de la pena en auto de fecha 26 de octubre del año 2018.
Fundamentos
El Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el art.
El Tribunal también anunció que la declaración realizada por dicha persona en el atestado policial no sería objeto de valoración (folios 11 y 12 de la causa), invocando al efecto la propia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo (por todas, ver la STS nº 538/2019) que
Sin embargo, lo cierto es que en el mismo acto del juicio prestaron declaración como testigos dos agentes de los Mossos d'Esquadra que fueron plenamente contestes al manifestar que vieron como el acusado Severiano y el Sr. Benito se encontraban en la calle en una actitud claramente vigilante, observando como el primero de ellos entregaba al segundo un envoltorio de plástico que llevaba en la mano (en el interior de su puño cerrado) y éste lo introducía en una riñonera que llevaba consigo.
Los agentes, sospechando que se podría haber realizado algún tipo de transmisión o intercambio ilícito, decidieron actuar de forma inmediata y localizaron en el interior de la riñonera del Sr. Benito una bolsita con varios envoltorios que contenían la cocaína que fue objeto de análisis en el Instituto de Toxicología.
Los mismos agentes explicaron que al acusado le intervinieron las llaves de un turismo BMW que se encontraba situado en las inmediaciones y al Sr. Benito las llaves de otro vehículo que también se encontraba en las proximidades y dijeron que ambos vehículos se encontraban mal aparcados.
Según los agentes de la autoridad el turismo BMW fue trasladado al depósito municipal y el Sr. Benito se ausentó del lugar llevando consigo el otro vehículo.
El acusado, como hemos dicho antes, niega haber entregado al Sr. Benito la bolsita con la cocaína objeto de análisis, dando una explicación de los hechos que nos parece claramente inverosímil. No llegamos a entender la razón por la que el acusado traslada un vehículo (que al parecer era de alquiler) a las proximidades del domicilio del Sr. Benito y lo deja mal aparcado, con la intención de que dicha persona lo devuelva a la entidad arrendadora, y, sin embargo, va a buscar otro turismo de un pariente suyo (un vehículo BMW) con el que vuelve al mismo lugar con la intención de recuperar un patín, sin dar ninguna explicación de los motivos por los que había dejado en el interior del primer vehículo dicho instrumento.
En conclusión, las manifestaciones realizadas por los agentes de la autoridad nos han parecido fiables y totalmente creíbles: vieron como se producía un intercambio y como el Sr. Benito introducía lo que había recibido en el interior de la riñonera, y seguidamente, de forma casi inmediata, intervinieron al Sr. Benito los casi cuatro gramos de cocaína base que llevaba en una bolsita situada en el interior de la riñonera antes mencionada.
Las reglas de la experiencia, de la lógica y del sentido común nos llevan a afirmar, sin ningún género de dudas, que el acusado fue quien hizo entrega al Sr. Benito de dicha sustancia estupefaciente, siendo necesario poner de relieve que el acusado no ha dado ninguna explicación mínimamente razonable sobre los hechos realmente acontecidos.
El Letrado de la defensa también cuestionó la cadena de custodia. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.
La misma jurisprudencia ha reiterado en varias ocasiones que existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación y que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.
En el presente caso la defensa no ha aportado ningún dato del que pueda inferirse que no se ha respetado la cadena de custodia. Ni la cantidad de la droga consignada en el atestado policial es sustancialmente diferente a la que se consigna en el informe elaborado por el Instituto de Toxicología, ni existe ninguna razón para pensar que se ha manipulado su contenido aprovechando que la cocaína intervenida estaba colocada en el interior de una bolsa de cierre zip que no estaba precintada.
La existencia de los antecedentes penales resulta acreditada mediante la certificación del Registro Central de Penados obrante en autos (folio 24) y el precio de la cocaína en el mercado ilícito a través de la Tabla realizada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía acompañada con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.
El artículo
El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego la cocaína lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.
3.2.- Por otra parte, consideramos que concurren todos los requisitos para subsumir los hechos en el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 191/2014 ya dijo que
En el mismo sentido, jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho los siguiente:
Por otra parte, la STS nº 38/2012 consideró que era posible aplicar el subtipo atenuado en un supuesto en el que se intervinieron tres gramos de cocaína base y en la STS nº 26/2013 también se apreció el subtipo atenuado en un caso en el que se intervinieron 5,7 gramos puros de MDMA, argumentando que
En el presente caso, como ya hemos anunciado anteriormente, creemos que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para estimar que concurre dicho subtipo atenuado. Nos encontramos ante una actividad claramente esporádica, sin que exista constancia alguna de su reiteración por parte del acusado, mas allá de que haya sido condenado como autor de un delito de las mismas características cometidos siete años antes de ocurrir los hechos objeto del presente enjuiciamiento. Se trata también del llamado último escalón del tráfico y la cantidad de cocaína base intervenida ronda -sin llegar- a las tres dosis diarias de un consumidor habitual de la misma, número de dosis notablemente inferior al supuesto analizado en la STS 26/2013 y que se aproxima bastante al caso enjuiciado en la STS nº 38/2012.
La defensa del acusado, en su escrito de conclusiones provisionales, invocó la atenuante de dilaciones indebidas, pero lo cierto es que no ha transcurrido mas de un año desde que ocurrieron los hechos hasta que se ha celebrado el acto del juicio, razón por la que pensamos que no se ha producido una dilación indebida de carácter relevante durante la instrucción y el enjuiciamiento de la causa.
El subtipo atenuado del segundo párrafo del art.
Ahora bien, al haber apreciado la concurrencia de la agravante de reincidencia, resulta de aplicación lo establecido en el art.
Teniendo en cuenta que la cantidad intervenida tiene una cierta importancia (casi cuatro gramos de cocaína base y casi diez gramos de cocaína mezclada con otras sustancias) consideramos que cabe imponer una pena en alguna medida superior a la mínima prevista por la ley, estimando adecuado individualizarla en dos años y siete meses de prisión y multa de quinientos euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
No resulta posible, en este momento procesal, determinar si procede la sustitución de la pena de dos años y siete meses de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional, toda vez que desconocemos el arraigo que puede tener en España y el resto de circunstancias personales que nos permitirían valorar si la expulsión resulta desproporcionada, por lo que queda deferida dicha decisión para el trámite de ejecución de sentencia.
Resulta procedente acordar el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y dar a la misma su destino legal, sin que pueda extenderse el decomiso a la suma dineraria ocupada en poder de Severiano, toda vez que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no ha quedado acreditado que la misma tuviera su origen en el delito contra la salud pública cometido atribuido al acusado.
Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Severiano como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quinientos euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dando a la misma su destino legal.
En ejecución de sentencia se decidirá lo procedente sobre la posible sustitución de la pena de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación.
La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia Penal Nº 231/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 22/2021 de 23 de Marzo de 2021"
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