Sentencia Penal Nº 226/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 75/2022 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección Sexta

Rollo Apelación núm. 75/2022-V

Procedimiento Abreviado núm. 254/2021

Juzgado de lo Penal núm. 16-Barcelona

SENTENCIA Nº 226 /2022

Tribunal

Sr. José Manuel del Amo Sánchez

Sr. Jorge Obach Martínez

Sr. José Antonio Rodríguez Sáez

En Barcelona, a once de abril de dos mil veintidós.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 75/2022, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 254/2021 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de hurto y de robo de uso de vehículo de motor. Han sido partes Guillermo y Hipolito, como apelantes; y el Ministerio Fiscal, como apelado.

Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 17 de noviembre de 2021 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' CONDENAR a Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito de Robo de uso de vehículos a motor de los artículos 244.1 y 3 en relación con el art. 237, 238.4, 239.2 y 240.1 del CP con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas del procedimiento.

CONDENAR a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito de Robo de uso de vehículos a motor de los artículos 244.1 y 3 en relación con el art. 237, 238.4, 239.2 y 240.1 del CP con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas del procedimiento.

CONDENAR a Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito de hurto del art. 234 del CP a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas del procedimiento.

CONDENAR a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito de hurto del art. 234 del CP a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas del procedimiento.

Deberán los condenados indemnizar a la Sra. Casilda con 690 euros más intereses legales por los objetos sustraídos'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados Guillermo y Hipolito, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes. El Ministerio Fiscal, por informe de 9 de marzo de 2022, se ha opuesto.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta parcialmente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: ' ÚNICO. Ha sido probado que Guillermo, mayor de edad en cuanto nacido en 1978, con DNI n NUM000 y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme dictada en fecha 23/7/2015 por la Audiencia Provincial sección 9 por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años, 9 meses y 1 día de prisión, y contra Hipolito, mayor de edad en cuanto nacido en 1984, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme dictada en fecha 7/3/2018 por la Audiencia provincial sección 6 de Barcelona por delito de robo con fuerza en casa o local abierto al público a la pena de 4 años y 6 meses; asimismo ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme dictada en habitada fecha 29/5/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 3 meses y 1 día de prisión.

Sobre las 11:30 horas del día 11 de febrero de 2020, los acusados, guiados por el propósito de obtener un inmediato e ilícito enriquecimiento económico, se dirigieron a la empresa WALTER DEC, sita en la calle Freixa Llarga num. 59 de la localidad de Hospitalet de Llobregat (Barcelona) donde, sin constar daños ni forzamientos, sustrajeron un monedero propiedad de Casilda, valorado pericialmente en 45 euros, que contenía las llaves del vehículo de su propiedad, valoradas pericialmente en 15 euros, en concreto el vehículo marca Seat Ibiza blanco con matricula ....NFX, valorado pericialmente en 4000 euros y 300 euros en metálico.

A continuación, fueron a donde estaba aparcado el vehículo en el número 63 de la citada calle y se lo apropiaron para hacer uso del mismo, al tiempo que también sustrajeron lo que tenía dentro como era unas gafas de sol peritadas en 245 euros, un cargador valorado en 30 euros y unas gafas graduadas valoradas en 100 euros. Al cabo de unos meses la perjudicada recuperó el vehículo, no así el resto de objetos que en total sumaba la cantidad de 690 euros que reclama'.

A dicho relato se ha de añadir el siguiente aserto: Guillermo al tiempo de los hechos tenía limitadas sus capacidades a causa de su grave adicción a las drogas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la instancia en lo que no se opongan de los de esta sentencia.

RECURSO DE Guillermo

SEGUNDO.-El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y, como primer motivo, alega la vulneración de la presunción de inocencia que vincula con la insuficiencia de su identificación. Se cuestiona la valoración probatoria y la convicción a la que, como consecuencia de la misma, llega la juzgadora de instancia.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la jueza 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar este primer motivo. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor de los delitos de hurto y de robo de uso.

Sobre la cuestión de la identificación nos hemos pronunciado en este Tribunal en un buen número de sentencias. En este caso, dada la falta de un informe antropométrico, es necesario analizar si la identificación de este apelante era suficiente para derogar la presunción de inocencia.

Expone la jueza 'a quo' como razonamientos para concluir la autoría del apelante: ' En este caso, tras las declaraciones prestadas en la vista se procedió a visionar el CD donde claramente se ve a dos hombres, uno con sudadera blanca y otro calvo con sudadera negra que entran en el lugar donde trabajaba la Sra. Casilda a las 11:28 horas y del cual le sustrajeron el bolso, se ve cómo salen y cómo van a una zona que parece lo que la testigo denominó 'un descampado' y como allí tiran algo y como salen de allí y van a la zona donde estaba aparcado el vehículo de la perjudicada y se marchan con él, correspondiendo con los fotoprinters folios 20 y siguientes .

Tras haber tenido en la sala a ambos acusados, esta juzgadora puede decir que sí se correpondería con los dos acusados por la fisionomía, así que junto a lo declarado por el TIP NUM002, quien no tuvo ningún género de duda de que ambos acusados eran los que salen en el CD por el conocimiento previo que tenía de ambos, sin que se haya probado ningún ánimo espurio sino el de deber profesional que le compete hacen que se considere prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria en este caso'.

Es decir, el fundamento de la identificación consta de tres fuentes: Grabación y printers, declaración de uno de los agentes y percepción directa de la magistrada-jueza en el plenario. Por tanto, de lo que se trata es de dilucidar si con tales fuentes podemos afirmar la autoría de los hechos.

En nuestra reciente sentencia núm. 13/2022, de 13 de enero, en un caso en el que no se practicó la prueba antropométrica, hemos dicho: ' El recurso cuestiona la suficiencia de la prueba practicada, no tanto para acreditar el hecho objeto de acusación la autoría del mismo por parte del acusado. Para ello, argumenta que su identificación, por parte de agentes policiales y mediante la observación de imágenes extraídas de una grabación videográfica de una cámara de seguridad (instalada en el garaje donde sucedió el hecho) no es suficiente porque las imágenes son de escasa calidad, aunque también se hace referencia a la fuente de conocimiento de los agentes de la fisonomía del acusado, que es una zona de Barcelona que no coincide con aquella donde está el garaje.

Ciertamente, el medio probatorio de cargo - declaración testifical practicada en el plenario -- que se valora para justificar la decisión condenatoria puede calificarse de atípico, puesto que el testigo (agente policial) no identifica a la persona a la que vio actuar (realizar alguno de los actos típicos) sino a la persona que aparece en unas fotografías, además extraídas de una grabación de video. Desde un punto de vista epistémico, por tanto, se trata de un medio probatorio que requiere muchas cautelas en su valoración, más si cabe cuando se propone como única prueba de cargo. Las cautelas, como no puede ser de otra forma, han de hacer referencia a la exigencia, en la valoración, de hacer un juicio riguroso de fiabilidad.

Las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona que se citan en la Sentencia vienen a razonar que, en abstracto, la prueba testifical así definida tiene capacidad como prueba de cargo, pero ello no significa que el Juzgador, a la hora de valorar la declaración testifical de agentes policiales, quede eximido de analizar la fiabilidad de la prueba, es decir, de la identificación. Puede darse el caso, perfectamente, que el agente identifique al acusado como mero ejercicio de convicción personal, o incluso de voluntarismo que busque una eficacia que no forma parte de los fines del proceso penal. De hecho, existe un método - desde la actividad de la policía científica -- para confeccionar una prueba pericial antropométrica que pueda servir para dar solidez a la identificación sobre imágenes.

En cualquier caso, aunque no sea la situación óptima, el juicio de fiabilidad puede hacerse sobre el análisis del soporte de las imágenes en las que se realiza la identificación (también de la forma en que los testigos expresan la identificación o de las referencias personales de la relación con el acusado), esencialmente de su calidad, si aporta capacidad para distinguir elementos característicos de un rostro, o de una fisonomía determinada, que permitan concretar rasgos propios del acusado en alguna de las imágenes.

En este caso, tanto el contenido de las declaraciones testificales como la observación de las imágenes que aparecen en los folios 14 y 16 de la causa (que ofrecen aquella capacidad para distinguir rasgos del acusado), permiten afirmar que la identificación efectuada por los agentes presenta una fiabilidad suficiente para adquirir certeza, de forma objetiva, de la responsabilidad del acusado en el hecho objeto de acusación. Por lo tanto, la valoración que se refleja en la Sentencia es suficiente para motivar o justificar el pronunciamiento condenatorio'.

Siguiendo la línea argumentativa de la sentencia llegamos a una primera conclusión. Es conveniente la aportación de un estudio antropométrico pero en ausencia del mismo puede llegarse a una identificación suficiente.

En este caso hay una identificación por parte de uno de los agentes policiales que conoce a los acusados de otras intervenciones. Sobre la validez de estas identificaciones derivadas del conocimiento previo por un agente policial hemos dicho en nuestra sentencia núm. 905/2021, de 28 de diciembre: ' En cuanto a la identificación del acusado como el autor de los hechos: El hecho de que los agentes conocieran al acusado de actuaciones precedentes, lejos de ser un prejuicio contra el mismo, no deja de ser un conocimiento involuntario que tienen integrado como miembros de un cuerpo de seguridad del Estado que lo han detenido/investigado en ocasiones anteriores. Privar sin más de valor ese conocimiento, y convertirlo en un prejuicio contra el investigado sí resulta, con todo respeto, ilógico pues se limitan a realizar su trabajo. Pero más ilógico resulta en el caso concreto a la vista de la claridad de las imágenes unidas en las actuaciones (y visionadas) cuyos fotogramas se unen en la causa'.

Los criterios expuestos son plenamente aplicables en este caso y nos llevan a concluir que la identificación se hizo de forma suficiente. Las insuficiencias y defectos que en el recurso se atribuyen a la sentencia no pueden prevalecer sobre las fuentes de la identificación. Y en este punto conviene precisar que ninguna censura nos merece la ausencia de referencia a la llamada prueba fantasma. Hay que recordar que la investigación no sólo se centró en los hechos objeto de esta causa sino en otros delitos. Tampoco es incompatible que, dada la ausencia de soportes documentales sobre ese tráfico de llamadas que pueden corresponder a una diligencia instructora de otro procedimiento, la manifestación del agente se haya de situar en el conjunto de la investigación y como indicio de la relación personal entre los dos acusados.

En definitiva, concluimos que la identificación se hizo en debida forma y el motivo se desestima.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo, en el que se pide de forma subsidiaria la apreciación de la drogadicción como eximente o como atenuante, el mismo va a merecer mejor suerte.

En la sentencia nada se expuso sobre la cuestión. Ante la petición de subsanación de la defensa del apelante, se dictó auto de 7 de enero de 2022 en el que se denegó la apreciación de la circunstancia fundamentada en la ausencia de indicios de los efectos de la drogadicción en el momento de los hechos.

Tal valoración es insuficiente y no se acomoda a la jurisprudencia sobre la cuestión. La jurisprudencia es constante y nos lleva a concluir que la afectación de la drogadicción en el momento comisivo se puede inferir racionalmente a partir de la situación previa. Es decir, en la medida en que pueda tenerse como probada una drogadicción intensa y prolongada en el tiempo podrá inferirse racionalmente una afectación sobre las capacidades del sujeto.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 453/2021, de 27 de mayo, reitera una jurisprudencia consolidada. Expone el Alto Tribunal: ' En cuanto a la incidencia en la responsabilidad penal, hemos dicho en reciente STS 313/2021, de 14-4 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga'.

La proyección de estos criterios nos lleva a afirmar la incidencia de la drogadicción a partir de la inferencia racional que podemos hacer con fundamento en tres hechos que la documentación acredita: Drogadicción antigua en el tiempo, adicción a varias sustancias y una discapacidad del 67%.

Con tales premisas podemos concluir que hay un estado de afectación permanente sobre las capacidades que se mantiene en el momento de la ejecución de los hechos y que incide en la misma. En tanto hay ese estado permanente que hace que las diferentes actividades de la vida se vean afectadas por la drogadicción.

Cuanto menos tal situación merece una atenuación en los términos del artículo 21.2ª del Código Penal. La intensidad de la drogadicción que refleja la documentación es tributaria de la apreciación de la atenuante. No obstante, precisamos que faltan elementos de prueba que justifiquen la eximente, tanto completa como incompleta, según las antedichas exigencias jurisprudenciales.

Por otra parte, no está de más ponderar que en otras sentencias se ha apreciado la atenuante y el precedente, visto a la luz de la coherencia del sistema judicial, especialmente cuando del orden jurisdiccional penal se trata, hace conveniente que, si en otro procedimiento se afirma un hecho, tal valoración puede tenerse en cuenta en una causa distinta, en tanto lo afirmado va más allá del hecho objeto de enjuiciamiento por incidir en la culpabilidad y/o la imputabilidad.

Procede así determinar la pena aplicable en aplicación de la regla del artículo 66.1.7ª del Código Penal, dada la concurrencia de la agravante de reincidencia.

En este caso la incidencia de la drogadicción, que por las condenas anteriores estimamos no es ajena a la reincidencia, justifica la imposición de las penas mínimas de seis meses, por el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, y de un año de prisión, por el delito del artículo 244.1 y 3 del mismo cuerpo legal.

El motivo se estima parcialmente.

RECURSO DE Hipolito

CUARTO.-Este apelante alega como motivo del recurso el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que se fundamenta en el cuestionamiento la identificación.

Sobre esta alegación nos hemos pronunciado de forma detallada en el fundamento segundo. Lo expuesto es plenamente aplicable en el caso de este apelante y, por tanto, tenemos que reiterar que la identificación es suficiente para considerar que el apelante es autor de los dos delitos objeto de la causa.

En consecuencia, y sin necesidad de otros razonamientos, se desestima el recurso.

QUINTO.-En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 254/2021, en fecha 17 de noviembre de 2021, y, en su consecuencia, la MODIFICAMOS parciamentey CONDENAMOSa Guillermo, como autor de un delito de hurto, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión; y, como autor, de un delito de robo de uso, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Hipolito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 254/2021, en fecha 17 de noviembre de 2021, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramentela referida sentencia en cuanto a este apelante.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.