Sentencia Penal Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1802/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
VAS2
37051530
/
N.I.G.: 28.161.00.1-2017/0006235
Procedimiento sumario ordinario 1802/2018
Delito: Violación y Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 624/2017
SENTENCIA Nº 226 /2019
Magistrados
Dª Adela Viñuelas Ortega
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D. Carlos Alaíz Villafáfila
En Madrid, a diez de junio de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado D.
Felix , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid, el día NUM001 /1987, hijo de Teodulfo y Herminia y
privado de libertad por esta causa desde el día 20 de agosto de 2017.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Ruesta Botella, como
Acusación Particular Dª Ofelia representada por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo y asistida del
Letrado D. Alberto Reventun Marín y el acusado representado por el Procurador D. Félix González Pomares
y defendido por la Letrada Dª Susana Arroyo Retana; y Ponente la Magistrada Dª Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como un DELITO DE VIOLACIÓN del art. 179 CP ; considerando como responsable en concepto de autor al acusado ( art.28 CP ), con la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.2ª CP (aprovechando las circunstancias del lugar); solicitando se imponga al acusado la pena de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en virtud del art. 57.1 (párrafo segundo) CP procede imponer al acusado, la prohibición de acercarse a Dª Ofelia , a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por ella- aun cuando en ellos no se hallare- a una distancia de 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante un tiempo superior de diez años al de duración de la pena.

Del mismo modo, de conformidad con el art. 192.1 CP , se impondrá la medida de libertad vigilada por un plazo de DIEZ AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Procede así mismo la imposición de las costas, según el art. 123 CP .

El acusado deberá indemnizar a Dª Ofelia en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral ocasionado, con aplicación delo dispuesto en el art. 576 LEC .

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art.

179 CP , del que el acusado es autor ( art. 28 CP ).

Concurre la agravante del art. 22.2 CP , pues aprovechando el lugar, el acusado cometió los hechos descritos.

Procede imponer al acusado la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, procede imponer la medida de prohibición de acercarse a 1.500 metros y de comunicación por cualquier medio con Dª Ofelia , su residencia o lugar de trabajo, durante un tiempo superior a 10 años de la pena.

Procede acordar una indemnización a favor de Dª Ofelia de 20.000 euros por los daños y perjuicios sufridos.

Procede la condena en costas incluidas las de la acusación particular en virtud del art. 123 CP .

En igual trámite, la defensa del acusado, considera que los hechos no son constitutivos del delito objeto de acusación. Sin delito no hay autoría ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita su libre absolución.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró el día señalado con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Tras emitir las partes sus respectivos informes en apoyo de sus pretensiones, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 18:42 horas del día 19 de agosto de 2017, el acusado Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, contactó con Dª Ofelia , ofreciéndole un trabajo de niñera para cuidar de dos menores, de dos y tres años de edad. Dª Ofelia , había puesto un anuncio en la web 'MIL ANUNCIOS', publicitándose para trabajar como niñera, camarera o dependienta.

Sobre las 21:00 horas del mismo día, el acusado fue a buscar a Ofelia en su vehículo Audi A3 matrícula ....NHD , marchándose ella con él, al creer que iba a cuidar a sus hijos. Sin embargo, el acusado, se dirigió a un descampado situado en el término municipal de DIRECCION000 , en el que no había persona alguna que pudiera auxiliar a Ofelia , siendo el acusado consciente de esta situación.

Una vez en el descampado, el acusado entabló conversación con Ofelia , consiguiendo que ella le hablase de su hijo menor de edad y que le enseñase una fotografía que tenía en el teléfono móvil.

En ese momento, el acusado, le quitó el móvil a Ofelia y lo dejó en el salpicadero del vehículo, abalanzándose sobre ella para besarla, a lo que ella se negó, por lo que el acusado empezó a ponerse agresivo y a gritarle que se callase, diciéndole que tendría que hacer todo lo que él quisiera porque si no le iba a dar un palo. Acto seguido, le bajó la camiseta que llevaba y, con ánimo libidinoso, le chupó un pecho y la obligó a hacerle una felación, sin preservativo, a la vez que, para atemorizarla, le decía 'he visto a tu hijo', con el fin de someterla a sus deseos y, a continuación, le quitó los pantalones y la penetró vaginalmente, pese a su oposición, temiendo Ofelia por su vida y la de su hijo, consciente que no podía pedir ayuda al encontrarse en un descampado.

Dª Ofelia , como consecuencia de estos hechos, sufre una patología compatible con síndrome de estrés postraumático en grado leve.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala declara los hechos anteriormente declarados probados como constitutivos de un delito de VIOLACIÓN previsto y penado en el art. 179 CP .

Recordemos con la jurisprudencia, que en el delito de agresión sexual, no se consiente libremente. El autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto el TS siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso ha declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio , con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También ha declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado. En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre , así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003 , entre otras muchas.

Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrá llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación.

En la realización de ese comportamiento, el acusado no es ya que no cuente con el consentimiento de la mujer, que esto se encuentra fuera de toda duda, al habérselo así expresado la víctima incluso desde el inicio del encuentro, cuando trató de besarla, sino que utiliza la fuerza de la vía de hecho (le bajó la camiseta y le quitó los pantalones), y para ello emplea todos los medios físicos que se encuentran a su alcance en ese momento. Finalmente, culmina su acción ('... y la penetró vaginalmente'). Pero es que además, amenazó a la víctima con pegarle con un palo y con hacerle algo a su hijo si no accedía a sus deseos, atemorizándola por medio de intimidación.

Concurren, pues, todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere el delito de agresión sexual y que se fundamentan en el reducido espacio en el que se producen los hechos, el interior del vehículo del acusado, acometimiento sexual con tocamientos ante la negativa de la mujer, la utilización de la fuerza, el empleo de la vía de hecho para quitarle los pantalones y bajarle la camiseta, hasta llegar a penetrarla vaginalmente y todo ello bajo amenazas con pegarle o hacerle algo a su hijo. La descripción de la intimidación o la fuerza en su actuar, está fuera de toda duda.

Tales hechos, integran los elementos de tipicidad del delito de violación, pues el acusado acudió la violencia y a la intimidación, para vencer la voluntad contraria de la víctima, y así consumar su propuesto atentado contra la libertad sexual de aquella, invadiendo su cuerpo al penetrarla por la vagina, tras realizar todos los tocamientos que ya se han descrito y hacerle una felación.



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, dada su participación material y directa en los hechos, que realizó personal y voluntariamente, encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal .

Valoración de la prueba Como señala la STS de 11/07/2018 , es de destacar la importancia que tiene la declaración de la víctima que lo ha sido de delitos contra la indemnidad sexual.

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

En consecuencia, esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -- declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ), en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, esos tres elementos, que viene examinando la doctrina del TS para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena.

Pues bien, el acusado niega la existencia de la agresión. Su versión consiste en afirmar que contactó con la víctima a través de Milanuncios donde esta se anunciaba como niñera o limpiadora, aunque, según él, se hacía llamar Africa y ofrecía servicios de carácter sexual. Fue a su casa a buscarla y al principio, le dice que requiere sus servicios para cuidar de sus hijos. Cuando llegan a DIRECCION000 , la lleva al PARQUE000 , pensando él que ella sabía para qué era, pero ella se sorprendió y lo rechazó. No tuvo contacto sexual alguno.

Cuando contacto con ella, en páginas de MIlanuncios, esta ofrecía servicios a cambio de dinero, al igual que en las páginas de prostitución, y le pidió una foto para acreditar que se trataba de la misma persona que vio en las páginas de prostitución.

En su whatsApp la puso como Ofelia niñera, porque era parte de sus fantasías.

Sobre nueve menos diez llego a DIRECCION001 , para recogerla, y esta iba acompañada de un chico que parecía marroquí, pero ella no se lo presento ni le dijo quién era. Ella subió a la parte trasera de su coche, que no tiene puerta trasera, preguntándole si podía montar atrás y él le dijo que sí.

Cuando llegaron al parque de DIRECCION000 , había gente. No estaba vacío. Antes de llegar al parque, paró para el orinar. Ella estaba todo el rato con el teléfono. El coche siempre estaba abierto, y cuando él se bajó a orinar, la puerta estaba abierta.

Estuvieron 30 o 40 minutos en el parque y ella no hizo intento alguno de bajarse del coche.

Fumaron cada uno un cigarro, en la parte de atrás del coche. Ella y el conversaron de forma amigable.

El bajó, abrió el maletero, y le preguntó si podía montar atrás, y ella dijo que sí, que el coche era de él y estuvieron hablando. Sabe que ella estuvo con el flash del móvil, no sabe si buscaba algo o no.

Estuvo a punto de darle un beso, pero ella le rechazó y le dijo que ella no era de esas chicas, y fue cuando él le comentó lo del anuncio.

Se sintió utilizado por ella y no le pago cantidad alguna de dinero. Luego llegaron a DIRECCION001 a los 10 o 20 minutos, sobre las diez o diez y algo.

TESTIFICAL Dª Ofelia Manifiesta que recuerda que era tarde-noche y le escribieron, tenía un anuncio en Milanuncios para trabajar como niñera, camarera y servicios similares, el acusado la llamo para que cuidara a sus niños, para dos horas, y ella le dijo cuanto le iba a pagar, y él le dijo una cantidad, ella accedió y él fue a recogerla a la puerta de su domicilio. Subió en el coche con el acusado y su novio le dijo que subiera atrás, y así lo hizo.

Todo el camino bien, hablando de cosas normales, y todo el rato el acusado le decía que si quería fumar.

Luego se metieron por un camino de tierra, había un edificio blanco y una finca y lo demás era todo campo, y a la izquierda una autopista. El paró y el cenicero de la parte de atrás se salió, y el dijo que subía atrás para fumar. Primero él le preguntó si tenía una foto de su hijo y ella se lo enseño en el móvil, y este le quitó el móvil y se lo bloqueó.

Ella llevaba una camiseta tipo palabra de honor, y él no se la quitó, solo se la bajó pero sí le quitó los pantalones. Recuerda que le agarró de su cara cuando ella se echó hacia atrás y el la besó a la fuerza.

Primero le pidió que se quitara la ropa, y ella llorando le decía que no, que no. Y el agresivo le dijo que sí que se la quitara, y que la iba a dejar ahí.

Recuerda que le chupó uno de los pechos y le exigió hacerle una felación sin preservativo, y que él no llegó a eyacular.

Él le decía todo el rato que había visto a su hijo, y ella le decía que quería irse a casa con su hijo.

Le amenazaba diciéndole que la iba a penetrar analmente si no se dejaba por la vagina y sería mucho peor.

Luego la penetró vaginalmente y desconoce si eyaculó, pero el sí llevaba ahí el preservativo.

Después, como ella no paraba de llorar, él le dijo que se vistiera y que la iba a llevar a casa. El le decía que si la familia de su mujer se enteraba de esto, le iban a matar, y ella le decía todo el rato que no iba a contar nada a nadie, pero que la llevara a su casa. Le ofreció dinero por su silencio.

La dejó en los alrededores de su domicilio, donde estaba su pareja con su hijo y su cuñado. Nada más bajarse ella del coche, vio una patrulla, y su pareja le preguntó por qué había llegado tan pronto. El acusado antes, le había hecho poner el manos libres para escuchar lo que hablaba y ella le contestó a su pareja que porque había una cena, y luego ya al bajarse le pidió a su pareja que parara al coche patrulla que pasaba.

Describió a la Policía como era el acusado, su coche y les dijo que este le estaba ofreciendo dinero.

Jamás siguió manteniendo contacto con el acusado.

A preguntas de su letrado manifiesta que al descampado llegaron sobre diez y algo de la noche, y había una autopista grande, a la izquierda, y a lo lejos carteles de publicidad. No había nadie por los alrededores.

El acusado le dijo que le iba a partir la cara con un palo y le quitó el móvil y se lo bloqueó y le ordenó que se desvistiese.

Cormo consecuencia de estos hechos, tiene ansiedad por la noche, no puede dormir con su pareja, no tiene relaciones sexuales, estuvo como cuatro meses sin dormir junto a su pareja, no salía, hace poco ha vuelto a soñar con lo mismo. No ha hablado de esto con sus padres ni ha pensado ir a un psicólogo, a veces piensa que sí lo tenía que haber hablado con alguien.

Policía Nacional NUM002 Manifiesta que en la fecha de autos estaba con Ofelia . Les avisan unos compañeros que les cuentan lo sucedido, intentaban localizar al autor de la agresión, consiguieron los datos del mismo. Mientras otros compañeros iban al domicilio de este para detenerle, el se quedó con la chica, que estaba muy alterada y como ésta ya había contado lo sucedido a los compañeros, no querían volver a insistir; pero más o menos la chica contó lo mismo que a los compañeros. Ella estaba con el móvil wasapeando. El acusado le mandaba mensajes y le dijeron a ella que mantuviera el contacto con él para localizarlo. Ofelia a veces lloraba, o a veces estaba muy alterada y en otros momentos estaba mejor.

Policía Nacional NUM003 Se encontraba con el anterior y mantiene la misma versión.

Policía Nacional NUM004 Manifiesta que fueron requeridos por una mujer, Ofelia , y se paran con el coche y esta les dijo como que le había pasado algo. Bajan del coche y ella estaba muy agitada como sudando y tal y les dijo que había sufrido una violación y muy nerviosa, se le dijo si quería asistencia sanitaria, se la intento tranquilizar y empezó ella a contar lo sucedido, es decir que había contactado vía whatsapp con una persona para cuidar unos niños de dos y tres años y que un Audi A3 la recogió en DIRECCION001 y cuando iban a ir al domicilio de dicha persona, se desviaron por un descampado y ella pregunto dónde iban, y que esa persona dijo que a DIRECCION002 . El individuo se bajó y se subió a la parte de atrás del coche y ella se puso muy nerviosa, la besó y le quitó el móvil, y ella no se podía defender, ya que era un coche pequeño. El individuo le dijo que tenía que hacer lo que él quisiera y que le dio un golpe pequeño en la cara. Como los hechos eran de cierta gravedad, llamo al Inspector al que le contó lo sucedido y luego, vino el jefe. Posteriormente, la chica les facilitó el número de móvil del presunto autor para intentar localizarle, y este tenía ficha policial donde constaban características similares a las dadas por Ofelia relativas al presunto autor.

Participó en la detención del acusado.

Médico Forense Dª Lourdes Manifiesta que exploró a la víctima en la guardia y fue valorada por ella y por la ginecóloga en el HOSPITAL000 . Se tomaron muestras biológicas, de ropa, senos, zona vaginal y ropa interior.

Policía Nacional NUM005 Manifiesta que junto con el PN N° NUM006 entregaron unas muestras que les fueron entregadas por el médico forense que las extrajo, y luego ellos las llevaron a la UFAM, unidad que instruye las diligencias.

Únicamente, él y su compañero actuaron en dicha gestión. Se siguió el procedimiento habitual.

Policía Nacional NUM007 Manifiesta que participó, junto con el agente n° NUM008 , entregó unas muestras biológicas y unas prendas de ropa al G. C. TIP NUM009 -a la defensa: las recibieron por parte de otros compañeros y se custodian en un cuarto o se entregan a la GC, competente en la investigación del hecho. Desconoce lo que ocurre posteriormente con esas muestras.

GUARDIA CIVIL NUM010 Dice que recibe unas muestras entregadas por los agentes de Policía Nacional, junto con su compañero GC NUM009 , que las remiten, empaquetadas y enumeradas al laboratorio. Se le exhiben los folios 462 y 463 de autos y a preguntas responde que reconoce la firma del Sargento, NUM009 .

-a la defensa: recibieron las muestras de la denunciante. Era el Secretario de la causa. Se le exhibe el folio n° 14 y dice que consta su firma en dicha diligencia. Si es una muestra indubitada, será del detenido o de la víctima.

Por SSª se solicita al testigo que se acerque a estrados, y dice que respecto al nombre del detenido que figura, debe ser un error porque es una diligencia de resumen; cada muestra es individualizada y tiene su propia cadena de custodia. En la diligencia que viene con la huella del detenido si tiene que venir bien identificado.

Sacan la muestra de saliva a Felix , en DIRECCION003 , que lleva un precinto y va junto con la huella del detenido. La muestra indubitada de Ofelia va por un lado diferente a la de Felix , pero ambas van a un mismo laboratorio para su correspondiente análisis. No sabe en qué fecha se recogieron dichas muestras.

El que no coincida el nombre del detenido en la diligencia parece un error. No tiene nada que ver con la muestra en sí, que tiene todos los datos del detenido. Hay un error respecto al nombre del detenido en el documento resumen.

GUARDIA CIVIL NUM009 Se le exhiben los folios 462 Y 463, Y dice que tuvo la misma intervención que el anterior testigo. Que recogieron unas muestras, entregadas por agentes de Policía Nacional, las llevan a DIRECCION003 y las dan un nombre y un número para que queden registradas, empaquetadas individualmente y, posteriormente, se llevan al laboratorio.

-a la Defensa: se le exhibe el folio diligencia n° 14 y dice en cuanto al nombre de Fabio , que recogieron las muestras indubitadas del detenido, es decir de Felix . Seguramente es un error de transcripción, a la hora de nombrarlo, ya que dicha gestión, se hizo en presencia del abogado del detenido. En el etiquetado es difícil que haya un error de este tipo. Puede asegurar que la muestra que hay en el interior es del detenido, Felix . Es un proceso que se hace de forma aislada, en una habitación, junto con el abogado del detenido. Luego, esa muestra indubitada, se remite al Laboratorio de Criminalística para la extracción de ADN; las muestras están aisladas en sus respectivos envases, sobre precintado con su sello; todo ello se hace en presencia del letrado y del detenido. Las muestras están en dependencias policiales custodiadas.

GUARDIA CIVIL NUM011 Dice que remitieron las muestras entregadas por otros agentes de la Guardia Civil. Recepcionadas, se numeran y se pasan a los peritos.

A la defensa: Que tiene el recibo de indicios/muestras; le entregan, en envases separados, los indicios, para meterlos en la cámara frigorífica. En cuanto a la fecha 9 de abril de 2018, al folio 619, dice que no sabe a qué se refiere esa fecha. Que el únicamente firma.

Dª María Rosa Es la ex pareja del acusado. Son amigos. Conoció a Felix por unos amigos. Era muy cariñoso. Dejaron de salir porque ya no le gustaba. Le vendió un Audi A3.

D. Heraclio Es hermano de Felix .

Hizo unas fotos de un lago de DIRECCION000 . Es un parque con un carril bici, hay gente que va a correr...

El día 20 de agosto de 2017 volvió del Parque de Atracciones y vio a su hermano en actitud normal.

Su hermano es bastante dócil y no ha estado en peleas.

No limpió el coche de su hermano.

Dª Amparo Es la madre del acusado. Ha tenido dos o tres novias y ella las ha conocido. Es como un niño grande, no tiene maldad.

PERICIAL AGENTES GUARDIA CIVIL NUM012 y NUM013 Pertenecen al Departamento de Biología del Servicio de Criminalística. Obtienen los perfiles genéticos de la víctima y de Felix y no hay duda que el perfil genético corresponde a esa persona Felix . Ratifican el Informe.

Reciben las muestras del Depto de Biología y se les entregan el 12 /04/2018. Les llega el precintado con un código y un nombre que es Felix .

En el folio 624 únicamente hay un error tipográfico a la hora de redactar.

MÉDICOS FORENSES Doctores D. Jorge y Dª Aurora En cuanto al informe de fecha 25/septiembre/18 que realizaron respecto de Ofelia , (folios 675 y 676) dicen que su relato es coherente y estructurado, y la sintomatología que esta presenta, como así se indica al f. 676, no llegó a recibir asistencia psiquiátrica. La sintomatología es compatible con un síndrome de estrés postraumático en grado leve, con el código referido en el informe, según el baremo de la ley 35/2015, y en atención a la sintomatología referida por la denunciante.

En cuanto al relato de Ofelia , es compatible con dicha sintomatología, siempre y cuando no haya antecedentes de otro tipo de eventos que puedan provocar dicha sintomatología, como catastróficos o ambientales.

-a la defensa: en el informe que redactan, un año después de que se denunciaran los hechos, dichos hechos son referidos, libremente, por Ofelia .

Cuando se le preguntaba cómo se encontraba, el día de la entrevista, Ofelia dijo que estaba mucho mejor, pero que había noches que no conseguía dormir bien.

Le preguntó si seguía algún tipo de asistencia psicológica por ello, y Ofelia le comento que tenía contactos con psicólogos del centro donde ella estuvo en un centro de menores.

La entrevista duro unos 25 o 30 minutos.

FORENSES PSIQUIÁTRICOS Colegiados con números NUM014 y NUM015 Se afirman y se ratifican en el informe obrante a los folios 670 a 674. En la persona del acusado no se ha objetivado la existencia de ningún trastorno psiquiátrico que comprometa sus facultades cognitivas y volitivas, en relación a los hechos que se están enjuiciando. Dichas facultades, cognitivas y volitivas, estaban conservadas.

La exploración psicopatológica que hicieron, era normal.

El acusado presenta unos rasgos de personalidad, como todo el mundo. Los rasgos de personalidad no constituyen ningún trastorno aunque el mismo refiere que tiene relaciones sociales normalizadas, tiene cierta tendencia a estar más centrado en su casa, presenta rasgos evitativos pero esto no es ningún trastorno.

El acusado sabe perfectamente lo que está bien y lo que está mal.

En definitiva, la prueba practicada en el plenario, acredita, sin ningún género de duda, la conducta del acusado desplegada contra la víctima, el que con propósito de satisfacer sus deseos sexuales y mediante fuerza e intimidación ya descritas le practicó a la misma una serie de tocamientos, que culminaron en obligarla a practicarle una felación y finalmente a la penetración vaginal, pese a la evidente oposición de la víctima.

Y en este punto consideramos que la declaración de la denunciante tiene pleno valor probatorio, en cuanto persistente en este aspecto, sin motivos que permitan cuestionar su credibilidad subjetiva, y ampliamente corroborada. En cuanto el primer extremo, la declaración de la denunciante ha sido persistente y suficientemente amplia y detallada en los aspectos nucleares. No se aprecia tampoco un motivo oscuro en el comportamiento procesal de la víctima.

Y finalmente, se trata de un testimonio contundentemente corroborado. Ello, por la testifical de los policías que en los momentos iniciales acudieron en su auxilio, observando su estado de alteración, agitación y nerviosismo y a cuyos agentes les relató lo que le había sucedido momentos antes. A lo que añadimos que la sintomatología presentada por la víctima es plenamente compatible con la dinámica comisiva, según el informe forense, tal como detallaron los peritos que lo realizaron.

Frente a la contundencia del testimonio de la víctima, la declaración del acusado, es exculpatoria y carente de verosimilitud y, lo único que revela de cierto es que, bajo el pretexto de buscar una chica para cuidar de unos hijos, que no tenía, contactó con la víctima a través de una web, que accedió a realizar ese trabajo de cuidadora, para a continuación, llevarla en su vehículo a un lugar aislado donde la agredió sexualmente.

El testimonio de los familiares y conocidos del acusado, su madre, hermano y su ex pareja, nada aporta contra la acreditación de los hechos pues es irrelevante si el acusado tiene un carácter más o menos tranquilo o si se muestra o no dócil o cariñoso, lo que no obsta a que pueda cometer, como lo ha hecho, un delito de violación.

Cuestiona la defensa la regularidad de la cadena de custodia en cuanto a la extracción, conservación e identificación del perfil genético del acusado.

Como señala la STS 682/2017 de 18 octubre , el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala -ver SSTS 976/2011 de 6 julio , 347/2012 del 25 abril , 773/2013 del 23 octubre , 1/2014 del 21 enero , 714/2017 de 26 septiembre , en el sentido de que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En igual sentido, la reciente STS 277/2016, de 6-4 , resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial.

No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello, la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial, son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que 'La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.' En el presente caso, ninguna infracción o ruptura se produjo en la cadena de custodia en cuanto a la toma de muestras e identificación del perfil genético del acusado, contrariamente a lo que pretende la defensa.

La prueba testifical y pericial practicada en tal sentido, acredita la correcta obtención de los perfiles genéticos de acusado y víctima desde el inicio. La médico forense y la ginecóloga de guardia, exploraron a la víctima y se extrajeron muestras biológicas. Fueron entregadas a los agentes de Policía Nacional encargados de su recepción. Estos las entregaron a los agentes de GC competentes, quienes las remitieron al laboratorio, siguiendo el procedimiento habitual.

Los agentes de la GC NUM010 y NUM009 así lo relatan. Finalmente, los peritos, agentes NUM012 y NUM013 , como declararon, en la vista, obtienen el perfil genético del acusado y de la víctima, conforme se describe en el Informe Pericial, que ratifican, sin que quepa ninguna duda al respecto (folios 619 y ss), prescindiendo de los meros errores de transcripción en los documentos acreditativos de entrega y recepción de las muestras, que resultan irrelevantes. Se halla e identifica el perfil genético del acusado sobre la mama derecha de la víctima así como en restos orgánicos en el tanga que llevaba y en el hisopo vaginal, compatible, por tanto, con la mecánica comisiva relatada por la denunciante.

Por lo demás impugna la defensa una serie de diligencias obrantes a folios 14, 617 a 629, folios 634 y 635 y folios 675 y 676.

El folio 14 donde hay un error en el nombre del acusado, que quedado aclarado pues simplemente se trata de un error de transcripción en el documento resumen. El resto es el informe pericial, ya analizado, el anuncio de la denunciante en la página web, una providencia acordando una averiguación de paradero de la ex pareja de la víctima y el Informe Pericial relativo a la denunciante, ya analizado y sometido a contradicción.

En definitiva, tal impugnación no tiene otra trascendencia que haberlo hecho a efectos formales.



TERCERO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo prevista en el art. 22.2 CP .

Las circunstancias descritas en el relato fáctico, que la víctima describe, justifican la aplicación de la agravante de aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar para la consumación de los hechos, toda vez que el acusado, vio facilitada la comisión del delito al conducir para ello a la víctima a dicho lugar. De hecho, lo busca de propósito para cometer la acción, un lugar descampado y solitario, cuando ya había anochecido al tiempo de llevar a cabo los hechos.

Lo que el art. 22.2 CP agrupa bajo su rúbrica es un complejo de circunstancias ambientales cuyo común denominador es el aislamiento efectivo de la víctima buscado o aprovechado por el autor del hecho para debilitar la defensa que pueda desplegar el ofendido, o bien para facilitar el anonimato o impunidad del agresor.

Como ha puesto de relieve la jurisprudencia, el fundamento de la agravante radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo también exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito.



CUARTO.- La determinación de la pena que corresponde imponer al acusado ha de conjugar todos los elementos previamente analizados.

Consideramos en el caso ajustada la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP ), habida cuenta la concurrencia de una circunstancia agravante que obliga a la imposición de la pena en la mitad superior ( art. 66.3 CP ), considerando, por otra parte, que la conducta desplegada por el acusado hasta llegar a cometer la violación, revela una mayor reprochabilidad al utilizar argucias para engañar a su víctima, contactando con ella con un propósito criminal muy diferente al que ella podía creer cuando el acusado le propuso contratar sus servicios como niñera.

Asimismo, en virtud del art. 57 Y 48 CP procede la prohibición de acercarse a Dª Ofelia , a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por ella- aun cuando en ellos no se hallare- a una distancia de 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante un tiempo superior de diez años al de duración de la pena.

Del mismo modo, de conformidad con el art. 192.1 CP , se impondrá la medida de libertad vigilada por un plazo de DIEZ AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.



QUINTO.- La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados ( art. 109 CP ) Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( art. 116 CP ) En el caso que nos ocupa, el objeto resarcitorio es el daño derivado de la lesión del bien jurídico protegido, la libertad sexual y la propia dignidad de la víctima. La naturaleza extrapatrimonial del daño, impide acudir a fórmulas objetivadoras de la responsabilidad, por lo que el Tribunal dispone de un amplio margen determinativo, con un único límite en la racionalidad social.

La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de la infracción por la que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesiona gravemente la dignidad de la persona.

En este sentido, la Sala considera ajustado fijar una indemnización de 20.000 euros por el daño moral reclamado desde la perspectiva jurisprudencial expuesta y solicitada por la acusación particular, que constituye un límite máximo, fijando el importe en atención a la intensidad del ataque contra la libertad sexual, las condiciones particularmente intimidatorias en que se llevó a cabo y la afectación emocional para el desarrollo de la vida cotidiana que sufrió la víctima a consecuencia de los hechos, tal y como ha quedado constatado a través de su propia declaración.



SEXTO- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del CP , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

CONDENAMOS al acusado D. Felix , como responsable en concepto de autor de un DELITO DE VIOLACIÓN, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar , a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede la prohibición de acercarse a Dª Ofelia , a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por ella- aun cuando en ellos no se hallare- a una distancia de 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante un tiempo superior de diez años al de duración de la pena.

Del mismo modo, se impone la medida de libertad vigilada por un plazo de DIEZ AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

El acusado deberá indemnizar a Dª Ofelia en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daño moral ocasionado, con aplicación delo dispuesto en el art. 576 LEC .

Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la condena le será de abono el tiempo de privación de libertad, si no se hubiere aplicado a otra.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.