Sentencia Penal Nº 225/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 282/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 282/11

AUTOS NUM. 30/10

Juzgado de Penal 5 de Palma de Mallorca

SENTENCIA NÚM. 225/11

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN Magistrados:

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

D. MONICA DE LA SERNA DE PEDRO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veinticinco de octubre del año dos mil once.

Visto ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 282/11, dimanante de los autos núm. 30/10 del Juzgado de lo Penal núm. cinco de los de Palma de Mallorca, seguidos por delitos de robo y de robo de uso de vehículo de motor, al haberse interpuesto recurso por la Procuradora Dª. María Ortíz Peñalver, actuando en nombre y representación de Evelio , y por el Procurador D. José Bujosa Socías, haciéndolo en el de Lázaro (parte que además se adherido al anterior recurso); con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN , quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de enero de 2011, por el Juzgado de lo Penal núm. cinco de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo absolver y absuelvo libremente a Santos de los tres delitos de robo con intimidación, y que debo absolver y absuelvo a Evelio y a Lázaro de dos de los delitos de robo con intimidación que se les imputaban con declaración de una tercera parte de las costas de oficio, y que debo condenar y condeno a Evelio y a Lázaro como autores responsables de un delito de robo de uso de vehículo a motor y de un delito de robo con intimidación, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxifrenia en los dos acusados, la circunstancia atenuante analógica de reparación parcial en Evelio en el delito de robo, la circunstancia agravante de disfraz en los dos acusados en el delito de robo con intimidación, la circunstancia agravante de reincidencia de Lázaro en los dos delitos, a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para ambos acusados por el primer delito, y a la pena de tres años y nueve meses de prisión con la accesoria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Lázaro por el segundo delito, y a la pena de tres años y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Evelio por el segundo delito, pago de una tercera parte de las costas cada uno de ellos, y que conjunta y solidariamente indemnicen a Custodia en 1475,36 euros por los desperfectos y al legal representante de Salón Paradise en 1600 euros."

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por quien se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

...que Evelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa del 18 de febrero de 2001 al 30 de abril de 2009 y Lázaro , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 27/05/04 por un delito de robo con fuerza a la pena de 4 meses de prisión y por sentencia de 21 de enero de 2005, firme el 6-10-05 por un delito de agresión sexual por la Audiencia Provincial de Palma de 3 años de prisión, privado de libertad por razón de esta causa del 18 de febrero de 2009 al 30 de abril de 2009 realizaron los siguientes hechos:

1º- En hora no determinada entre el 2 al 4 de febrero de 2009, de común acuerdo, tras forzar la puerta delantera derecha entraron y se apoderaron para utilizarlo por un tiempo del vehículo Ford Fiesta OK-....-QK propiedad de Custodia que ha sido valorado pericialmente en 750 euros, habiendo abonado la perjudicada 209,04 euros para reparar los desperfectos imprescindibles para el funcionamiento del vehículo.

2º- Evelio y Lázaro , sobre las 23 horas del día 7 de febrero de 2009, portando los dos un pasamontañas que tapaba su rostro entraron en el establecimiento Salón de Juegos Paradise, sito en la calle Francisco Suau de Palma, esgrimiendo ambos un cuchillo de grandes dimensiones donde exigieron a un empleado del establecimiento, Justiniano que les entregara todo el dinero, la máquina del cambio, exigiendo, mientras esgrimían los cuchillos de forma amenazadora, que les abriera la caja fuerte, al abrirles la caja fuerte se apoderaron de 1600 euros que no se han recuperado, exigiendo al referido empleado que les entregara su cartera que contenía 10 euros y documentación personal y el reloj de pulsera que portaba, valorado en 300 euros, los efectos sustraídos y el dinero no se han recuperado.

Por Evelio se han consignado 800 euros como parte del dinero sustraído.

Evelio y Lázaro tenían disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos a causa de su adicción al consumo de sustancia estupefacientes.

No ha quedado acreditada la participación de los acusados en los otros hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Justiniano no reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el recurso deducido deducido en interés y defensa del Sr. Evelio se pretende la revocación de la pena impuesta de tres años y ocho meses de prisión por el delito de robo con intimidación, y que sea sustituida por la pena de un año y nueve meses de prisión; y para ello como único motivo de esta apelación (al que se ha adherido la legal representación del otro condenado -hay que entender que de modo subsidiario para el caso de que no prospere su propio recurso-) se denuncia " el error por parte del juzgador consistente en infracción de ley, en concreto en la aplicación del art. 242.3 del Código Penal ", y ello porque en los hechos probados, ni se incluyen, ni exponen, datos o razonamientos cuya consideración implique mayor antijuridicidad en la acción sancionada, y que pueda desvirtuar que el robo fue cometido con violencia e intimidación de escasa entidad; se añade además en el recurso que el testigo-víctima nunca manifestó temer por su vida o integridad física, así como tampoco refirió el más mínimo contacto físico por parte de ninguno de ellos; y se recuerda que la tesis de la compatibilidad de la agravante por instrumento peligroso con el subtipo privilegiado del artículo 242.3 , viene aceptada como línea jurisprudencial mayoritaria y reiterada desde el acuerdo el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.998.

No ha de prosperar el recurso.

En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva, no planteada en el juicio, y como recapitula, recogiendo una constante doctrina jurisprudencial, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 207/2006, de 7 de febrero , al configurarse este tipo atenuado (ahora alojado en el apartado 4 desde la reforma del Código por la Ley Orgánica 5/2010 ) como una facultad discrecional , no es revisable en casación (y lo mismo cabría decir que en la apelación), salvo cuando habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo fuera denegada de manera arbitraria o injustificada.

Pero es que en cualquier caso, aun admitiendo que pueda extenderse la aplicación de esta regla atenuatoria a los casos de robos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, "en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación", en el supuesto enjuiciado la intensidad del ataque al bien jurídico fluye de los hechos probados con toda claridad puesto que se trataba de dos personas con el rostro cubierto con pasamontañas y esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones con el que obligaron al encargado del establecimiento primero a abrir la caja fuerte de la que se llevaron el dinero que allí había, y luego a entregarles la cartera y el reloj, que no han sido recuperados; por ningún lado se aprecia la menor entidad a la que se refiere el subtipo atenuado.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la legal representación del Sr. Lázaro pide la completa absolución del mismo.

Para conseguir la absolución del delito de robo de uso se alude a error en la valoración de la prueba, si bien el argumento es el de que se infringido el artículo 244 del Código Penal , en tanto que reiterada jurisprudencia "ha establecido que se deja fuera del alcance de lo punible, a aquellas personas que se benefician del vehículo robado aún sabiendo de su procedencia, pero que no participan en la sustracción".

Ocurre sin embargo que esa es una jurisprudencia surgida al socaire de la redacción que se dio a dicho artículo en el Código Penal de 1995 , y que ha sido arrumbada, volviéndose a la postura del Código de 1973 , cuando la Ley Orgánica 15/2003 modificó el artículo 244 que en su ahora vigente redacción a la palabra sustrajere que implantó el CP de 1995 añade la de utilizare sin la debida autorización, con lo que ahora en este tipo penal se comprende tanto la acción del que toma o se apodera del vehículo como la del que lo usa sin haber tomado parte en la sustracción pero conociendo su ilícita procedencia.

Con la vigente redacción del artículo 244 del Código Penal , que ya lo estaba en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados, la conducta del Sr. Lázaro encaja plenamente en la misma.

Y tampoco puede prosperar el motivo con el que se quiere alcanzar un pronunciamiento absolutorio por el delito de robo con intimidación y uso de arma; porque, en contra de lo se alega en el recurso, sí que se practicó prueba hábil y suficiente para quebrar la presunción de inocencia del Sr. Lázaro .

El que el coacusado, el Sr. Evelio , negara que Lázaro fuera la persona que le acompañaba en el robo para nada empaña la prueba de cargo existente contra aquél; desde luego que la Juez a quo , aunque consigna la circunstancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, no valora como tal prueba el que Evelio en su declaración policial explicara que quien también intervino en dicho robo fue Lázaro ; ello no obstante sí quedó claro que Evelio cometió el robo junto con otra persona, de la que se ha negado a dar su nombre (lo que suele ser habitual en supuestos de esta índole), y que era amigo y frecuentaba a Lázaro , hasta el punto de utilizar ambos el vehículo sustraído y estar juntos en la mañana del día 12 de febrero de 2009 (cinco días después de cometido el robo) en el mismo salón de juegos; y precisamente sobre la base de todas esas circunstancias resulta totalmente creíble el reconocimiento que la víctima del robo hizo en el juicio de Lázaro que no hay que olvidar que era, según el testigo, el que empuñaba el cuchillo, el que le dijo que le iba a pinchar y el que le cogió la cartera y el reloj; en ese contexto es lógico que le reconociera por los ojos.

CUARTO.- Los recursos deben ser desestimados, confirmándose la sentencia apelada, sin que, por su intranscendencia, se haga expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

DESESTIMAR los recursos de apelación respectivamente interpuestos por la Procuradora Dª. María Ortíz Peñalver, actuando en nombre y representación de Evelio , y por el Procurador D. José Bujosa Socías, haciéndolo en el de Lázaro , contra la sentencia núm. 1/2011, de 7 de enero, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. cinco de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 30/2010, del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la LOPJ; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal núm. cinco de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-