Sentencia Penal Nº 223/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 129/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00223/2020
-
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MD
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2019 0001678
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000129 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000126 /2019
Delito: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL
Recurrente: Fabio , Isidora , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA CELESTE RODRIGUEZ SENRA, MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA ,
Abogado/a: D/Dª JUAN PABLO BARROS RODRIGUEZ, MARIA VISITACION VAZQUEZ VAZQUEZ ,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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LOS/LAS ILMOS/A. SRES./SRA.
Presidente:
D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
Magistrado/a
Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

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EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A Coruña, a once de mayo de dos mil veinte.
VISTO, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora Sra. RODRÍGUEZ SENRA en representación de Fabio ; el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. VIDAL CASTIÑEIRA en representación de Isidora ; y el
recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada en el procedimiento JR
126/2019 del Juzgado de lo Penal Número 2 de DIRECCION000 ; habiendo sido parte en él, como apelantes
los mencionados recurrentes; y como apelados los mismos.
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de DIRECCION000 en fecha 4 de septiembre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Fabio , en los siguientes términos: 1º.-Como responsable, en calidad de autor, de un delito de maltrato sobre la mujer, perpetrado el 20 de mayo de 2019, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión con accesoria inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación de la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de la persona de doña Isidora , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, en todos los casos, por tiempo de 1 año y 6 meses.

2º.-Como responsable, en calidad de autor, de un delito de maltrato sobre la mujer perpetrado el 23 de mayo de 2019, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión con accesoria inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación de la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de la persona de doña Isidora , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, en todos los casos, por tiempo de 1 año y 6 meses.

3º.-Como responsable, en calidad de autor, de un delito continuado de amenazas de género, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación de la tenencia y porte de armas durante 2 años y 2 meses, con pérdida de vigencia de la licencia o permiso habilitante si lo tuviere, y prohibiciones de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de la persona de doña Isidora , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicación con ella por cualquier medio durante 1 año. En el caso de que el condenado no muestre aquiescencia a la realización de los trabajos en beneficio de la comunidad, las penas aplicables en su lugar serán la de 8 meses de prisión con accesoria inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, elevándose la duración de las prohibiciones de aproximación y comunicación indicadas a un tiempo de 1 año y 8 meses. Ha de resultarle de abono el tiempo de privación de derechos cumplido como medida cautelar.

4º.-En sede de responsabilidad civil, habrá de indemnizar a doña Isidora en la cantidad de 330 € que habrá de verse incrementada con el interés legal del dinero acrecentado en 2 puntos porcentuales y contabilizado desde el día de hoy y hasta el íntegro abono de las cantidades objeto de condena.

5º.-Se le hace, asimismo y finalmente, expresa imposición de las 3/5 partes de las costas procesales devengadas, incluidas las causadas por la actuación de la acusación particular, declarando de oficio el porcentaje restante.

En tanto esta resolución no alcance firmeza, habrán de continuar en vigor las medidas cautelares acordadas por auto de 12 de junio de 2019, del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la Defensa de Fabio se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones. La Acusación particular de Isidora interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones. El Ministerio Fiscal también recurrió en apelación la misma sentencia.



TERCERO.- De los escritos de formalización de los tres recursos de apelación se dio traslado a las partes, que presentaron los escritos de impugnación que obran en los autos.



CUARTO.- Por el órgano judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan como tales los consignados en la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Que Fabio (nacido el NUM000 de 1979 y con DNI NUM001 ) mantuvo una relación matrimonial con doña Isidora .



SEGUNDO.- Que, en torno al mes de marzo de 2019, se produjo una crisis en la pareja que abocaría, finalmente, a su ruptura, si bien se mantuvo, durante algunos meses más, la convivencia en el mismo domicilio, situado en el piso NUM002 del edificio señalado con el número NUM003 de la CALLE000 , de la localidad de DIRECCION001 .



TERCERO.- Que, cuando menos con un año de antelación al momento de la ruptura y en distintas ocasiones, Fabio se dirigió a doña Isidora con expresiones como cubana de mierda, aseverando que la mataría si la veía con otro hombre.



CUARTO.- Que, no más tarde del 24 de abril, doña Isidora remitió una serie de mensajes a don Sebastián diciéndole que el día 23 del mismo mes y año no había sido víctima de agresión alguna por parte de Fabio .



QUINTO.- Que doña Isidora cuenta con una hija de 16 años y un hijo de 7 años de edad.



SEXTO.- Que, el 15 de mayo de 2019, Fabio colocó un dispositivo de localización GPS en el maletero del vehículo marca 'Citroën', modelo 'Elisse' y matrícula ' .... RQZ ', propiedad de doña Isidora y que ésta comúnmente utilizaba, al objeto de controlar sus movimientos. El aludido artefacto no sería descubierto por la titular del vehículo hasta el día 25 del mismo mes y año, siendo, entonces, retirado.

SÉPTIMO.- Que, valiéndose de la información que le proporcionaba el aludido dispositivo, con fecha de 20 de mayo, Fabio se personó en un local de la ciudad de Lugo (a la que doña Isidora se había desplazado para trabajar en su condición de integrante de una orquesta) y en el que se hallaba en compañía de otros miembros del grupo.

OCTAVO.-Que, una vez que ambos se encontraron a solas en el interior de su automóvil, Fabio lo detuvo y la interrogó acerca de con quién estaba saliendo, arrancando el espejo retrovisor interior de su emplazamiento y valiéndose de él para golpearla. A consecuencia de la descrita agresión, doña Isidora sufrió lesiones consistentes de una pequeña herida aparentemente incisa y superficial en la rodilla derecha, equimosis en muslo derecho de color negruzco y arañazo en brazo derecho por encima del codo, cuya sanación precisó del transcurso de 4 días durante los cuales no se halló impedida para el desarrollo de sus habituales ocupaciones.

NOVENO.- Que, con fecha de 23 de mayo de 2019 y habiendo sabido del paradero de doña Isidora mediante la información arrojada por el dispositivo localizador, Fabio se personó en la localidad de DIRECCION002 en la que ésta se hallaba paseando acompañada de su nueva pareja. Presenciándolo aquél, además de acometer físicamente al varón, empujó a doña Isidora y la tiró al suelo. Como consecuencia de tal agresión, ésta sufrió lesiones consistentes en equimosis en cara externa del muslo derecho, cara interna de la rodilla izquierda y hombro izquierdo, arañazos superficiales en la muñeca derecha, tumefacción en región lateral externa de la rótula derecha, acompañada de dolor. El descrito detrimento precisó, para su sanación, del transcurso de 7 días durante los cuales no se halló impedida para el desarrollo de sus habituales ocupaciones.'

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones evidentes hemos de comenzar con el examen de los motivos de apelación del encausado Fabio , pues la estimación de la petición principal de su recurso (absolución total) haría innecesario entrar a analizar los recursos interpuestos por las acusaciones.

Alega este apelante que se ha cometido un error en la apreciación de las pruebas y al mismo tiempo invoca la infracción del artículo 24.2 de la CE. Ello aconseja una reflexión inicial y general: mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues, en palabras de la STS de 1-10-2001, 'la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo', o 'resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente' ( STS de 2-12-2012).

Con todo, en la tarea de verificación de lo que comporta la reaccional garantía, se comprueba que: a) en el acto del juicio del día 4-09-2019 fue practicada prueba, básicamente de naturaleza personal; b) esos medios (declaraciones testificales) se produjeron con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción efectiva; c) fueron observadas las normas procesales y los estándares constitucionales de legalidad y licitud; d) tal bagaje ostenta preciso sentido de cargo y permite imputar a Fabio , objetiva y subjetivamente, los hechos por los que es inculpado; y, e) la estructura del discurso valorativo es racional y lógica la inferencia de culpabilidad habilitante de la imposición de penas en el caso ( artículos 153.1, 174.4 y 74 del Código Penal).

Queda, en definitiva, cumplido lo demandado en esta sede de revisión y según reiterada jurisprudencia: SS.TS.

4-02-2010, 4-03-2010, 21-04-2010, 30-06-2010, 15-07-2010, 22-10-2010, 23-12-2010, 19-01-2011, 23-02-2011, 16-03-2011, 29-07- 2011, 3-02-2012, 26-06-2012, 16-10-2012, 15-01-2013, 22-03-2013, 5-04-2013, 27-06-2013, 5-07-2013, 5-11-2013, 21-01-2014, 20-02-2014, 24-06-2014, 23-10-2014, 13-11-2014, 12-03-2015, 13-03-2015, 12-05-2015, 2-09-2015, 10-11-2015, etc.

Al abordar el problema valorativo, interesan otras dos consideraciones: a) El derecho al recurso no se debe interpretar como equivalente a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un tribunal superior controle la corrección del juicio realizado ante el Juzgado de lo Penal y, específicamente, las reglas que condujeron a la declaración de culpabilidad y la asignación de la respuesta jurídica. b) Aunque la inmediación es técnica de formación de la prueba y no método para el convencimiento del Juez, y no sirve de coartada para eximir del deber de motivación, la ponderación actuante bajo ese prisma solo es revisable en cuanto a si la decisión acerca de la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración se mantiene en parámetros objetivamente aceptables, lo que a nuestro modo de ver las cosas es incuestionable en lo que respecta a la sentencia de 4 de septiembre de 2019 y máxime cuando ya trata de lo que solo son pautas circunstanciales (no requisitos mecánicamente valorables) en el triple filtro que debe superar el contenido de la prueba testifical para ser tenida como válidamente inculpatoria (vid. SS.TS.

10-10-2012, 14-03- 2013, 5-11-2013, 6-02-2014, 20-01-2015, 14-07-2015, 23-07-2015 y 2-03-2016).

Por último, decir que el principio pro reo puede ser invocado para fundamentar la apelación, pero sólo cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el juez de instancia ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no es factible alegarlo para exigir al tribunal que dude: el principio no establece en qué supuestos tenemos el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (vid. SS.TS 7-07-2009, 29-06- 2010, 21-07-2011, 17-01-2012, 2-12-2012, 29-01-2013, 18-02-2014, 27-01-2015 y 9-06-2016). Y como la sentencia descarta la puesta en escena de la testimonial y da por acreditados los hechos materia de acusación de modo suficiente, es visto que carece de recorrido jurídico el 'in dubio pro reo' traído en el escrito de apelación, es expresión del intento de la parte de sustituir por el propio el más imparcial y objetivo criterio del Juez de lo Penal.

En consecuencia, el primero de los motivos del recurso de la Defensa se desestima.



SEGUNDO.- Subsidiariamente, se queja el apelante de infracción del artículo 21.3 del Código Penal, atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, solicitando su aplicación como muy cualificada y la rebaja de su condena.

Su reclamación se desestima, pues no solo no se desprende su concurrencia del factum de la resolución recurrida, sino que ninguna de las pruebas practicadas ha permitido acreditar que el proceder del encausado estuviera presidido por la existencia de causas o estímulos de entidad suficiente como para producir en el mismo ese estado de arrebato u obcecación. En consecuencia y debiendo estar tan acreditadas como el hecho mismo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede su rechazo.



TERCERO. - La Acusación particular de Isidora expresa como motivo de su recurso de apelación 'infracción de la calificación jurídica de los hechos y también en la valoración de la prueba, y por tanto en la calificación de la pena', solicitando: a) la condena de Fabio por los delitos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal con la agravante de haber tenido lugar en el domicilio familiar; y b) la condena de Fabio por el delito de vulneración de la intimidad en concurso con el delito de acoso de los artículos 197.1 y 172 ter 1.1ª, 2 y 3 del Código Penal.

En el escrito de recurso aportado en los juzgados el día 30-10-2019, la Letrada de la denunciante plantea dos cuestiones bien diferentes, la referida a la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y la que tiene que ver con la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

En primer lugar, y sobre la absolución del encausado por el delito de lesiones sobre la mujer del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por el hecho supuestamente acaecido día 23 de abril de 2019, el motivo de apelación es la incorrecta valoración de las pruebas al entender la Acusación particular que el 23 de abril sí ocurrió la agresión denunciada por Isidora realizando un repaso a las pruebas que sobre el hecho mencionado se practicaron en el plenario. Y al respecto debemos decir lo que tantas veces hemos repetido en anteriores resoluciones en las que hemos revisado pronunciamientos absolutorios centrados en la valoración de la prueba, 'ante los criterios restrictivos sobre la extensión del recurso de apelación respecto de sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho vinculadas en la apreciación de pruebas personales. En la práctica y con el desarrollo de la doctrina implantada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, 18 de septiembre, la exigencia de respeto en segunda instancia a los principios de audiencia y contradicción se traduce en la cuasi inmunidad de los fallos absolutorios. Cabe citar las SS TC 37/2018, de 23 de abril, 125/2017, de 13 de noviembre, 191/2014, 105/2016, de 16 de junio, 88/2013, de 11 de abril, y 45/2011, de 11 de abril, solo como ejemplo de lo que es una consolidada posición; en el Tribunal Supremo, los límites son estudiados en las SS TS 18 de febrero 2015, 12 de febrero de 2015, 8 de octubre de 2014, 10 de abril de 2014, 4 de marzo de 2014 y 30 de diciembre de 2013, entre un largo etcétera de resoluciones impeditivas de la revisión de la valoración de aportaciones personales'.

La cuestión ha sido zanjada por la Ley 41/2015 que reforma el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', con ello se establecen claras limitaciones a la revocación y condena, que se torna en inviable, solo se podrá instar la nulidad de la Sentencia, alegando insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En este sentido repite nuevamente el Tribunal Supremo en Sentencia 155/2018, de 4 de abril (FJ 2) 'en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' (en igual sentido SS TS 640/2018, de 12 de diciembre y 278/2018, de 12 de junio).

Ya dijo esta Sección de la Audiencia Provincial en Sentencias de 11 de marzo de 2019, 28 de enero de 2019, 3 de abril de 2018, 27 de diciembre de 2017, 31 de octubre de 2017, 21 de noviembre de 2016, 7 de noviembre de 2016 y 27 de octubre de 2016 que 'este sistema restringido de control de la corrección del juicio realizado en primera instancia que determinó el dictado de una sentencia penal absolutoria no es, en realidad, nada nuevo.

La jurisprudencia lo venía permitiendo cuando 'la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.1 y 120.3, todos ellos de la Constitución, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad' ( SSTS de 23/2/2011, 29/9/2014 y 21/4/2015)'.

Lo cierto es que la apelante no solicita la nulidad de la resolución y la devolución de la causa al Juzgado de lo Penal a fin de que dicte nueva sentencia, al contrario, pide a la Sala la revocación de la absolución para dictar nueva resolución de contenido condenatorio; la recurrente se equivoca, no puede la Sala volver a examinar la prueba de carácter personal y menos analizar el contenido de elementos del tipo que no se derivan del relato fáctico de la resolución, y no estamos ante revisión de cuestiones puramente jurídicas, explica la STS 699/2017, de 25 de octubre, que 'como señalan las STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio y 1014/2013, de 12 de diciembre, con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, y de las STS 333/2012, de 26 de abril, y 39/2013, de 31 de enero, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando la Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

En realidad no nos situamos en el mismo contexto, el juzgador en la instancia, a la luz de la prueba practicada, estima que no puede concluir con la certeza suficiente, la realidad de los hechos denunciados por Isidora acaecidos el día 23 de abril de 2019; lo que viene provocado por la prueba practicada en el juicio oral, a la vista de las mismas se analiza en la sentencia los testimonios vertidos, no solo del acusado y de la mujer, sino de los testigos que han depuesto en el plenario a favor de ambas partes, y el informe médico forense obrante en autos sobre las lesiones que tuvo Isidora el día 23 de abril de 2019 (folios 76 y 77) no se alcanza la certeza suficiente para el juzgador; la sentencia motiva de manera coherente, lógica, minuciosa y detallada porque se contradicen las versiones y la ausencia de prueba que avale el relato de la denunciante, es decir, plena aplicación del principio in dubio pro reo, que como tal no establece los supuestos en que se debe dudar sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( SSTS 27 de enero de 2015, 18 de febrero de 2014, 29 de enero de 2013, 2 de diciembre de 2012, 17 de enero de 2012, 21 de julio de 2011, 29 de junio de 2010 y 7 de julio de 2009).

Es por ello, que no estamos ante supuesto alguno del artículo 790.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'; el razonamiento judicial se ha efectuado, es lógico e idóneo, pero no ha dado la razón a la parte.

Este motivo de la apelación se rechaza.

En segundo lugar, y sobre la absolución del acusado por el delito de acoso del artículo 172 ter 1.1º, 2 y 3 del Código Penal (Ministerio Fiscal) y por este delito en concurso ideal con el delito de vulneración de la intimidad del artículo 197.1 del Código Penal (Acusación particular) se parte de unos hechos probados muy claros: 'el 15 de mayo de 2019, Fabio colocó un dispositivo de localización GPS en el maletero del vehículo marca 'Citroën', modelo 'Elisse' y matrícula ' .... RQZ ', propiedad de doña Isidora y que ésta comúnmente utilizaba, al objeto de controlar sus movimientos. El aludido artefacto no sería descubierto por la titular del vehículo hasta el día 25 del mismo mes y año, siendo, entonces, retirado'. Estos hechos probados son objeto de análisis en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia concluyendo el juzgador a quo que no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que viene acusado.

La correlación de conclusiones efectuadas por el juzgador a quo conlleva a la, ahora, desestimación del motivo de apelación de la Acusación particular al considerarse que la conducta no puede ser considerada típica.

El artículo 197.1 del Código Penal dispone: 'El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.'. Y la conducta del acusado, resulta evidente, no encaja en ninguna de las conductas típicas que se recogen en dicho precepto legal.

En cuanto al delito de acoso del artículo 172 ter 1.1º, 2 y 3 del Código Penal, la sentencia del Tribunal Supremo de 8-05-2017 establece que 'Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.' Así, en palabras del Tribunal Supremo, el tipo exige 'una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas ...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima.

Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima. La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal.

La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal). El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada ...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto. Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima ... El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas.' Son en definitiva los requisitos típicos del precepto: a) Que la actividad sea insistente. b) Que sea reiterada. c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima ( STS 554/2017, de 12 de julio).

En el caso, el relato fáctico elaborado por el Juez de lo Penal, sobre la base de la prueba practicada, no cubre las exigencias típicas, falta que se hubiera producido una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima y en este sentido coincidimos con el juzgador a quo en que la conducta del acusado en este punto es atípica y debe ser absuelto.

Lo expuesto determina la desestimación total del recurso de la Acusación particular.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal en su recurso de apelación alega como motivo infracción de Ley, por incorrecta inaplicación del artículo 172 ter del Código Penal, pues los hechos probados son también constitutivos de un delito de acoso.

Lo expuesto en el anterior fundamento da respuesta a los argumentos de la Fiscal y lleva a la desestimación de su recurso.



QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestima r los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Fabio , la Acusación particular de Isidora y, asimismo, del Ministerio Fiscal, todos ellos contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal Número 2 de DIRECCION000 en los autos de Juicio Rápido Número 126/2019, confirmando su contenido. Declarando de oficio todas las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-06-2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.