Sentencia Penal Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 23/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 50

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Sección: VS

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000023/2019

NIG: 3800643220180003622

Resolución:Sentencia 000022/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000023/2019-00

Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo De Sala 12/19

Acusado: Pablo Jesús; Abogado: David Morales Cañada; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de febrero de 2020.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 795/2018 que ha dado lugar al Rollo de Sala 12/19 con número de registro general 23/2019 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Arona, por presunto delito contra la salud pública, contra D. Pablo Jesús, nacido el NUM000 de 1978, hijo/a de D. Balbino y de Dña. Casilda, natural de SENEGAL, con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM001, en libertad provisional por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por ela Procuradora de los Tribunales Dña. AINHOA PEREZ GONZALEZ y defendido por el letrado D. DAVID MORALES CAÑADA, siendo ponente D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente al magistrado Carlos de Millán Hernández, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368. del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Pablo Jesús, no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la

pena de 4 años de prisión con multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria

de un día para caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En cuanto a la droga incautada, solicitó el comiso de la misma, y su destrucción, una vez firme la sentencia ejecutoria. Asimismo solicitó el comiso del dinero para su ingreso en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 27 de mayo, por la que se regual el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- El día 4 de febrero de 2020 se celebró el juicio oral, en el que tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Probado y así se declara que:

Sobre las 18:30 horas del día 5 de abril de 2018 en la Avenida Rafael Puig de la localidad de Playa de Las Américas, Arona, Isla de Tenerife, el acusado, Pablo Jesús, nacido el NUM000 de 1978, en Senegal, con NIE número NUM001, sin antecedentes penales, vendió una bolsa conteniendo 0,27 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza de 47,5% a Eleuterio, a cambio de dinero en efectivo.

El intercambio (de la bolsa de cocaína por dinero) fue observado por tres agentes del Cuerpo Nacional de Policía, números NUM002, NUM003 y NUM004, siendo el comprador Eleuterio, con pasaporte NUM005, nacido en el Reino Unido el NUM006.1997 e identificado por el oficial NUM007 y policías NUM008 y NUM009.

En el momento de la detención le fueron ocupados al acusado 180 euros procedentes de la actividad ilícita de venta de drogas tóxicas.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 21,34 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, consistente en el interrogatorio del acusado, testifical, informe que refleja el análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia incautada y la tabla que refleja los precios medios de las drogas en el mercado ilícito, según pureza, quedó acreditado que el acusado, Pablo Jesús, entregó una pequeña bolsa o envoltorio de color azul, que contenía en su interior 0,27 g. de cocaína, con una riqueza de 47.5% a Eleuterio y éste, a cambio, le entregó dinero.

El acusado, Pablo Jesús, reconoció que ese día y hora se encontraba en la avenida Rafael Puig y que fue interceptado por los citados agentes de la Policía Nacional, números NUM002, NUM003 y NUM004, manifestando que se dedicaba a la venta ambulante, como relojes, negando que hubiera vendido droga alguna.

La Sala llega a la convicción de que el acusado entregó la sustancia estupefaciente, cocaína, a cambio de dinero por la declaración testifical de los citados agentes de la Policía Nacional, en el acto del juicio oral. Así, el agente nº NUM002 afirmó de forma rotunda haber visto perfectamente cómo el acusado entregó una bolsa de cocaína a un turista (acompañado de su novia) a cambio de dinero en efectivo (50 euros), aclarando que se encontraban suficientemente cerca para poder ver la transacción, reconociendo que el acusado es la persona que realizó el intercambio 'sin ningún género de dudas'.

Igualmente, por la narración del agente nº NUM003, que manifestó que se encontraban de servicio de paisano en la avenida Rafael Puig, en la Zona de las Verónicas, punto negro de venta de drogas y de delitos contra la propiedad industrial, cuando observó cómo el acusado entregaba una bolsa a un ciudadano británico a cambio de un billete de 50 euros.

Y por la declaración coincidente del agente de la Policía Nacional nº NUM004, reiterando que se encontraban de servicio de paisano, en la citada avenida, punto negro de venta de drogas, y estando en vigilancia observó cómo unos turistas se acercaban y se sentaban en un muro y una persona de raza negra salía del salón de juegos hablaba con ellos, volvía a entrar y al salir hizo el intercambio, 'una bolsita de color azul a cambio de un billete que le entregó de 50 euros'.

El joven británico que adquirió la droga fue identificado por determinados agentes del Cuerpo Nacional de Policía y en el cacheo se le encontró una bolsita de color azul, según expuso, en el plenario, el agente nº NUM008, al igual que el agente nº NUM009, que identificó al joven británico a requerimiento de sus compañeros, confirmando que en la inspección se le encontró una bolsa con la sustancia.

En el acto de la vista oral se procedió a la lectura de las diligencias practicadas en la instrucción (declaración judicial del adquirente de la droga), al haber regresado el turista a su país y agotados todos los medios que la ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto de juicio oral ( STC 40/1997), sin comparecer -habiendo sido citado (como consta en los folios 33,37 de las actuaciones)- y habiéndose suspendido la celebración de la vista oral anterior prevista para el día 22 de octubre de 2019, para realizar nueva citación del testigo y practicar, en su caso, dicha prueba mediante videoconferencia, para el día 4.02.2020 (folios 75-105), sin resultado positivo.

Se cumple lo exigido por la jurisprudencia, que requiere para la aplicación directa del art. 730 de la LECRIM no solamente el mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, como ocurre en el presente caso, sino también, 'el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia' ( STS 3005/2019, de 26 de septiembre, y 225/2018, de 16 de mayo, entre otras). Por lo que, al amparo del artículo 730 de la LECrim, se procedió a leer en el plenario las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquél, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, en concreto, los folios 35,36,37, de las actuaciones consistente en la declaración del joven británico, prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona, confirmando que se encontraba en la Avda. Rafael Puig Lluvina el día 05.04.2018, sobre las 18:30 horas en la entrada del local de apuestas Salón Subway, que no fue allí a comprar drogas sino a tomarse algo con su novia, pero sí compró droga, 'que se la ofrecieron' y 'que la persona que le vendió la droga era muy grande, intimidante, de raza negra de pelo corto y oscuro..

Que tras comprar la droga se sentó en un muro con su novia y que estaban discutiendo porque el había comprado la droga y la policía se acercó a ellos'(.), que 'le cachearon y le encontraron la droga'. Sin que las referencias a la supuesta vestimenta del vendedor (camiseta blanca, pantalones cortos rojo) tenga trascendencia alguna, por cuanto el mismo declarante manifiesta sobre este punto que 'no está completamente seguro'.

Para esta Sala los testimonios de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado.

Por otro lado, se otorga credibilidad, dada la inmediación judicial en la práctica de dicha prueba, pues todos los agentes declararon de forma coherente, contundente, sin contradicciones entre ellos y sin reticencias. Como expresa reiteradamente la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio- que debemos recordar -por todas, SSTS 397/2011, de 24.5, y 77/2011, de 23.2, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En la STS 52/2008, de 5 de febrero, se señala: 'El art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...).Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder de convicción en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE'.

En cuanto a que la bolsa contenía cocaína no ofrece dudas al quedar así reflejado en el análisis cuantitativo y cualitativo elaborado por la Sección integrada en la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, obrante a los folios 61 y 62 de las actuaciones a la que, habiendo retirado la defensa, en el plenario, la impugnación planteada inicialmente, se otorga pleno valor probatorio. Nos encontraríamos con 0,27 g gramos de cocaína, cantidad que supera la dosis mínima psicoactiva, 0,10 g.

Por todo lo anterior puede concluirse que hubo un intercambio de droga por dinero (cincuenta euros), habiendo visto tres agentes de la Policía Nacional lo que el comprador entregaba.

En cuanto al valor de la droga debe estarse al que se señala en el documento obrante al folio 8, que fija el importe en 21 euros treinta y cuatro céntimos, según los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito en el segundo semestre de 2018 que no fue impugnado por ninguna de las partes.

En cuanto al tiempo transcurrido desde la comisión del hecho (18:30 horas) hasta la redacción del atestado (23:00horas), quedó aclarado en el plenario, entre otros, por el agente NUM004, que la demora se debió a los actos que se realizaron, desde el intercambio de la droga del acusado con el adquirente, hasta la llegada

de los agentes uniformados, registro posterior del citado salón y el paseo de perros, con resultado negativo, en cuanto a la localización de más sustancias estupefacientes, siendo finalmente redactado el atestado por el instructor, quedando acreditado razonadamente el retraso.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de venta de una sustancia que causa grave daño a la salud.

En lo concerniente a la sustancia intervenida, se trata de cocaína, según la prueba pericial practicada, a la que constante jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud. En efecto, la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Dicha sustancia consta incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966 733 y RCL 1967, 798), que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25-3-1972, (BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975, ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977 346), y el Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 1981 2643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Cabe añadir la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas e instrumento de adhesión de 30 de julio de 1990, artículos 70 y siguientes del Acuerdo Schengen.

Los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tras el pleno no jurisdiccional y para la unificación de criterios, de fecha 24 de enero de 2003, se dispuso que, con respecto a la cocaína, la cantidad mínima psicoactiva ha de situarse en 0,10 gramos de principio activo puro. En este caso se trata de 0,27 gramos, que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 47.5 %.

Aunque como expresa la STS 2250/2013, de 26 de marzo, 'es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional'.

El delito se presenta en la modalidad atenuada del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Como expresa la STS 1144/2019, de 2 de abril, 'el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal utiliza la conjunción copulativa 'y' para referirse a estos dos parámetros, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor, lo que ha sido interpretado en el sentido de que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse. Pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico o neutro, se debe realizar una ponderación conjunta de ambos parámetros. Por tanto, es posible la aplicación de la atenuación cuando concurra uno de ellos y el otro sea inexpresivo'. Y la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio, analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que 'podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-'.

La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Puede relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En este supuesto se presentan ambos parámetros, dado que la droga incautada es de escasa relevancia cuantitativa y cualitativa: una bolsa de cocaína de 0,27 gramos con una pureza de 47.5 % vendida en la calle a un turista por parte de un ciudadano de origen senegalés que subsiste de la venta ambulante.

Considera, por ello, la Sala que debe apreciarse la atenuación, pues el precepto sólo exige que se atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal) y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.

CUARTO.- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni el Ministerio Fiscal ni la defensa propusieron ninguna.

QUINTO.- En cuanto a las penas, se solicita por el Ministerio fiscal, la imposición de la pena de cuatro años de prisión, al considerar, que el acusado se la ofreció al comprador, que, en principio, no tenía propósito de adquirirla, mientras que la defensa, subsidiariamente, solicita la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368, que permite rebajar en un grado la pena.

En cuanto a lo primero, no existiendo certeza de la invitación del acusado al comprador para que éste adquiriese la droga, procede la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 y, dado que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, debe estarse al artículo 66.6 del Código Penal, que señala: 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. En este caso se ha de valorar el hecho acreditado de una única venta de una bolsa, que, si bien se ha tenido en cuenta para aplicar el subtipo atenuado, no puede obviarse para la fijación de la duración. No han resultado de las actuaciones otros datos respecto a las circunstancias del delincuente, salvo que carece de antecedentes penales y sobrevive de una inestable venta ambulante, por lo que procede la imposición de la pena de DOS AÑOS de prisión.

Respecto a la cuantía de la multa, a tenor del informe obrante al folio 8, que fue propuesto como documental por el Fiscal ( art. 726 de la LECRIM) y no impugnado por la defensa, se fija el valor por cocaína en 21,34 euros. La multa debe rebajarse, como exige la doctrina jurisprudencial -Acuerdo Plenario del 22 de julio de 2008, mediante el cual se fijó como doctrina legal, en su apartado segundo, que 'el grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP'-.

La Sala considera adecuado fijarla en 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP, de 1 día.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia y de todo el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP.

SEXTO.- Se deben imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pablo Jesús como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de: DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de 25,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago previa acreditación de insolvencia y las costas causadas.

Así mismo, debe decretarse el comiso de la droga hallada y procederse a su destrucción si no se hubiese hecho ya y del dinero intervenido que será destinado al fondo especial previsto en la Ley 17/2003.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así lo declaramos por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Anterior sentencia, ha sido dado, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.