Sentencia Penal Nº 215/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 620/2021 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000215/2022

Ilmo./as. Sr./as.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistradas

Dª. MARÍA AURORA RUIZ FERREIRO

Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 26 de septiembre del 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 620/2021, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 567/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela , por delito de apropiación indebida y estafa, contra los acusados:

Nicanor y Bernarda, nacidos el NUM000 del 1962 y NUM001 del 1964, con DNI nº NUM002 y NUM003, respectivamente, con domicilio ambos en la CALLE000, nº NUM004 de DIRECCION000 (Navarra), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y representados por el Procurador D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ y defendidos por el Letrado D. JORGE ZARDOYA SANTOS.

Ejercen la acusación particular Santos, Jose Pablo y Carlos Antonio; todos ellos representados por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI y defendidos por el Letrado D. DAVID ALDUAN GARBAYO.

El Ministerio Fiscal formula conclusiones absolutorias.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella, dando lugar a la formación de las Diligencias Previas nº 567/2017. Una vez practicadas las actuaciones encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas posiblemente responsables y el órgano competente para el enjuiciamiento, se formularon escritos de acusación ante el Juzgado citado y, dada la no conformidad del acusado y de su defensa con la calificación de la Acusación Particular, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde ha tenido lugar la celebración del juicio oral el día 09.09.2022.

SEGUNDO. -Tras la celebración de la prueba, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, formuló conclusiones absolutorias.

La acusación particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art. 253 del Código Penal y de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el art. 248 en relación con el artículo 250, apartado 2º y 6º del C. Penal; siendo responsables en concepto de autores los acusados Bernarda Y DON Nicanor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. Concurre, según la acusación, las agravantes de ALEVOSÍA y ABUSO DE CONFIANZA, previstas en el art. 22, 1ª y 6ª del Código Penal. Por lo que interesa la imposición, a cada uno de los acusados de las siguientes penas: por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, la pena de CINCO AÑOS de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 15.-€; por el delito de ESTAFA, la pena de CINCO AÑOS de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 15.-€; accesorias legales y las costas procesales incluyendo expresamente las costas referidas a la acusación particular. En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados deberán de reintegrar al caudal relicto de la herencia de D. Pedro Enrique el importe de 37.600.-€. Además, se decretará la NULIDAD DEL TESTAMENTO otorgado ante la Notario de Villafranca, como sustituta de su compañero de DIRECCION001, Dª. Ana Castillo Barcos Tolosa, de fecha 18 de diciembre de 2014, para el número 1.240 de su protocolo; todo ello con los intereses del art. 576 de la L.E.C.

La defensa de los acusados, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado con expresa imposición de las costas a la acusación particular por su temeridad y mala fe.

Hechos

PROBADO RESULTA QUE Pedro Enrique, nacido el NUM005 de 1933 y fallecido el NUM006 de 2014, soltero, mantenía una relación cercana con la acusada, Bernarda quien, desde muchos atrás, se encargaba de las labores domésticas en el domicilio de aquel. Dicha relación se intensificó a partir del año 2.012, como consecuencia de la mayor edad y el deterioro de salud del Sr. Pedro Enrique, primero, acudiendo Bernarda todos los días a casa del Sr. Pedro Enrique para atenderlo, después, conviviendo, al menos durante todo el día, en el domicilio de los acusados, Bernarda y Nicanor, sito en la localidad de DIRECCION000.

Ha quedado acreditado que entre los años 2.013 y 2.016 se realizaron las siguientes operaciones bancarias: 1) Transferencia de importe 5.000.-€ realizada desde la cuenta del BBVA, nº NUM007, a favor de una cuenta en BBVA, en la que figura como primer titular Nicanor; 2) Reintegro en la sucursal del BBVA, en Tudela de 6.000.-€-; 3) Disposición en efectivo de Bernarda el 21/07/15 de 3.600.-€ 4) Cancelación y disposición por cancelación de Imposición a plazo fijo el 04/05/2016 de 20.000.-€. 5) Reintegro por ventanilla en sucursal DIRECCION000, por Dª. Bernarda el 12/05/16 de 3.000-€.

Probado resulta que el día 18 de diciembre de 2014, Pedro Enrique otorgó testamento en la Notaría de Dª. Ana Castillo Barcos Tolosa, nombrando a los querellados como sus únicos herederos.

En fecha 21.07.2016, Bernarda puso en conocimiento de la Fiscalía Superior de Navarra la posible falta de capacidad del Sr. Pedro Enrique, dando lugar a que la fiscalía formulara demanda de modificación de la capacidad en fecha en fecha 28.07.2016, que dio origen al procedimiento de incapacitación 299/16, ante el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Tudela, concluyendo con sentencia de 02.11.2016, nombrando tutora a Bernarda que, finalmente, aceptó el cargo el 16 de febrero de 2.017.

NO HA QUEDADO ACREDITADO que las diversas operaciones bancarias, trasferencias y reintegros, sobre la cuenta del BBVA del Sr. Pedro Enrique, ejecutadas por Bernarda, se llevaran a cabo sin el conocimiento y consentimiento del Sr. Pedro Enrique, ni el uso que se le dio; tampoco, que se incorporara al patrimonio de los acusados en perjuicio del Sr. Pedro Enrique.

No ha quedado acreditado que el Sr. Pedro Enrique en el momento de otorgar el testamento en favor de los querellados, lo hiciera influido y manipulado por estos, ni teniendo sus capacidades volitivas e intelectivas completamente anuladas para poder otorgarlo.

Fundamentos

PRIMERO. -Respecto al delito de estafa previsto en el 248 del Código Penal, (conforme a SSTS 22 diciembre 2004 y 26 enero 2005), son elementos de dicho delito: 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito. 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Ánimo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado. 6) Como elemento diferenciador del actual delito leve de estafa del 249.2 CP), que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 €.

El engaño, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa', debe de ser bastante para inducir a error a otro, siendo gráfica la descripción contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001. De esta forma, la jurisprudencia, en torno a los llamados 'contratos civiles o mercantiles criminalizados' exige que en el sujeto activo concurra desde el primer momento el propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el contrato se obliga: esto es, que el propósito defraudatorio surja antes o en el momento de celebrar el contrato y mueva por ello la voluntad de la otra parte.

La apropiación indebida, delito por el que también se formula acusación, consiste en aquella conducta por la que un sujeto al recibir dinero o cualquier otro bien, en virtud de una relación jurídica, cualquiera que ésta fuese, con obligación de devolver lo recibido, lejos de cumplir con ella lo incorpora a su patrimonio o le da un destino distinto del que le corresponde. El Artículo 253 del código penal dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o administración, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.' El núcleo de este tipo penal está compuesto por los siguientes elementos: 1) La existencia previa de una relación jurídica obligacional en virtud de la cual el sujeto activo recibe el dinero o cualquiera otro de los objetos, entendido esto en un sentido amplio, que el precepto contempla; relación jurídica que puede ser de la más variada índole: depósito, comisión, administración, mandato, transporte, comodato, prenda; 2) Que el sujeto obligacional que recibe el dinero o cualquier otro bien en cumplimiento de ese negocio jurídico, se lo apropie para sí o para un tercero; es decir, le dé una finalidad diferente de la que le corresponde. 3) La necesidad de que el sujeto actúe con conciencia y voluntad; es decir, que se apropie de ese dinero u objeto que sabe debe devolver, o que le dé un destino distinto del que le corresponde; siendo que, en el caso de que se lo apropie, debe haber un ánimo de lucro; 4) Que exista un perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, que no tiene que coincidir con el enriquecimiento del sujeto activo, toda vez que no tiene por qué haberlo incorporado a su patrimonio, puede que se lo haya dado a un tercero. El perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial del delito de apropiación indebida. En definitiva, este delito contiene dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depositario, mandatario o de cualquier otra manera, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, con la finalidad convenida de devolución o bien de empleo en un destino determinado. Y, una segunda etapa, en la que el agente transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, disponiendo de ellos, ya sea para apropiárselos, para sí o para un tercero, ya para darle un destino diferente.

A la vista de la prueba practicada y que, en los siguientes fundamentos de derecho va a ser expuesta y analizada, la sala entiende que no se ha acreditado la concurrencia de los elementos de ninguno de los dos tipos penales, por lo que debe dictarse, y así se anticipa, una sentencia absolutoria.

SEGUNDO. -En el presente supuesto, junto con la documental por reproducida, en el plenario se ha practicado la siguiente:

Nicanor, acusado, previa información de sus derechos, dice acogerse a su derecho a no declarar.

Bernarda, acusada, previa información de sus derechos, dice acogerse a su derecho a no declarar.

Jose Pablo, testigo querellante, previo juramento de decir verdad, a preguntas del letrado de la acusación, señaló que era amigo íntimo del fallecido, Sr. Carlos Antonio, y de esa relación, conoció durante bastantes años a los acusados. Que sabe que el Sr. Carlos Antonio iba a partir su herencia entre cinco matrimonios, porque así se lo dijo a los cinco. Que hizo testamento en 2.014, sobre primavera, mayo. Desde entonces no sabe nada, pero, a razón de unas quejas de Pedro Enrique por una extracción de dinero, vieron que había otro testamento en 2.014 y fueron, al notario de DIRECCION001 y les dijeron que se había hecho un testamento nuevo anulado el anterior. Que, a DIRECCION001 fueron Santos, Carlos Antonio, Jose Francisco y él. La Notaria les dijo que se había hecho un testamento nuevo anulando el anterior y nada más. El Sr. Carlos Antonio tenía demencia, se le olvidaban las cosas, incluso en la notaría. Que en 2013 comenzaron los problemas por una transferencia que él no se acordaba y otras extracciones más. Se reunieron con los querellados y con Pedro Enrique, para que les aclarase esas extracciones ya que decía no sabía nada. En la reunión se reconoció la sacada de dinero. El patrimonio no sabe a cuanto ascendía, pero era cuantioso. Tenía pocos gastos. La orientación para su testamento fue hecha por Arcadio; que le llevaron ellos. Que en el día a día del Sr. Pedro Enrique, todo se lo hacía Bernarda, pero ellos, le visitaban cada dos o tres días; se turnaban. A partir de diciembre de 2.014 ya no tenían acceso a él porque Bernarda no les dejaba y se lo llevaron de DIRECCION002 a DIRECCION001. No sabe en qué momento le diagnosticaron la demencia, pero desde el testamento de mayo ya estaba cada vez peor. Que en este grupo de 5 matrimonios también estaba el acusado.

Carlos Antonio, testigo, querellante, presta juramento de decir verdad. A preguntas del letrado querellante señaló que conoce a los acusados, porque eran las personas que atendían a Pedro Enrique. Él era primo lejano del fallecido. Sabía que les iba a dejar la herencia a 5 matrimonios, que eran como familia para él, a partes iguales. Hizo testamentos en este sentido, pero en el último, en Navidad de 2.014, cambió el sentido. De los testamentos de abril y mayo se encargó el Sr. Arcadio; que se encargó porque antes había hecho otros. Sobre las extracciones de dinero de 2.013 fueron sorprendentes para su primo, que le dijo que no sabía a donde iba ese dinero, que no entendía de números ni de letras. Que se reunieron por una extracción de 5.000 euros y les dijo que él no sabía, y analizaron por donde se había ido ese dinero; que estaban los 5 matrimonios, igual las mujeres no, también los querellados, fue en su casa de DIRECCION002. Que del cambio de testamento se enteraron en enero o febrero de 2.015, vieron que era cierto y que se había hecho en la notaría de DIRECCION001, fueron allí y les dijeron que sí, que se había cambiado. Que desde 2.012 el Sr. Pedro Enrique tenía demencia, pero, de primavera a finales de 2.014 es cuando más se le notó. No sabía ni como se llamaba él. En el día a día del Sr. Carlos Antonio iban a verle turnándose; iban a estar con él un rato. Que sabe que su primo tenía un patrimonio importante.

Preguntado por la Sala, para que fueron a buscar si había cambiado el testamento, si estaba vivo, dijo que porque se rumoreó que lo había cambiado. Preguntado si sabe por qué cambió el testamento de abril en mayo, dijo, sin aclararlo, que le acompañaron todos y cree que no estaba ya bien. Que le acompañaron a la gestoría, no a la notaría.

Arcadio, testigo de la acusación, previo juramento de decir verdad y a preguntas de la acusación afirma que llevó las cuentas del Sr. Pedro Enrique un tiempo, llegando a gestionarle tres testamentos, uno en 2.004 y dos en 2.014, en abril y mayo. Le dijo que quería dejar todo a partes iguales a 5 matrimonios. Le pregunto porque no a su hermana y sobrina, y dijo que por que aquellos matrimonios eran las personas que le acompañaban y le atendían. Que quería dejárselo a sus amigos. Que se hicieron dos, uno en abril y otro en mayo; que se modificó porque en uno quitaba al marido y ponían solo a la mujer en el de abril. Que cuando fue para hacer el segundo testamento, le extrañó que no recordase que había hecho otro antes. Lo vio justico, pero nada más. Tenía un patrimonio importante en 2.004, luego ya no sabe porque no se especificaba.

Por la defensa, preguntado sobre lo de que no recordaba el primer testamento, dijo que volvieron a la notaria e hizo otro, que él le enseñó la copia de que había otro anterior y, a pesar de eso, quiso ir a la notaria. Él no gestionó nada, solo lo encargó a la Notaría. No notó nada raro, solo le extrañó que no recordaba el anterior. Esa vez fue la última vez que lo vio, no sabe si se le hizo algo más. Llevó sus cuentas desde 2003 y no recuerda hasta cuándo. Por llevar las cuentas se refiere solo a que, en su despacho, otra persona, no él, le hacía la renta. Que a la Sra. Bernarda solo la ha visto una vez y no recordaría ni la cara. Que se quitó al Sr. Jose Francisco del testamento y se puso solo a su esposa por unas deudas que aquel tenía.

Jose Francisco, testigo de la acusación particular, previo juramento de decir verdad, a preguntas del letrado de la acusación dice conocer a los acusados y que antes tenían mucha amistad. Que el Sr. Pedro Enrique estaba bien, hasta que hacia 2.011 empezó a decir cosas que no cuadraban mucho, le llevaron al médico y vieron que tenía lagunas de memoria. Que recuerda que les citó a una comida y les dijo que les dejaría la herencia a las cinco familias que estaban un poco a su alrededor. Que él no intervino en la elaboración de testamento alguno de dicho Sr., que se le puso en manos de un profesional, el Sr. Arcadio, para que pudiera orientarle, de hecho, la primera vez fueron todos. Que de los movimientos bancarios de 2.013 se enteró porque le llamó Carlos Antonio y le comentó que Arcadio le había dicho que veía cosas raras en la cartilla. Carlos Antonio se lo dijo y todos se pusieron en marcha, también los querellados, y cree recordar que dijeron que se lo había dejado Pedro Enrique y que su intención era devolverlo. Pedro Enrique no recordaba bien y saltaron las alarmas. Del cambio de testamento se enteraron tiempo después, porque hubo quien empezó a sospechar. Les surgió la duda al verle perder las facultades y llamó Bernarda, para ir a Pamplona y con él mirar sus últimas voluntades. A Pamplona vino él solo con Pedro Enrique (necesitaba su firma) y pidieron las últimas voluntades, viendo que era un testamento que nadie conocía. Bajaron a DIRECCION002 y los querellados lo negaron, por lo que luego, como vieron que estaba otorgado en DIRECCION001, fueron a la notaría a DIRECCION001, diciéndoles Pedro Enrique que él había estado allí con los querellados. Que le dijo a la Notaria que tenían un informe médico de que el Sr. Pedro Enrique no estaba bien. Que esto sería en 2.016. Que Bernarda se lo llevo a DIRECCION001 porque ya no podía estar solo y ya no le volvieron a ver hasta que se enteraron que había fallecido. Que tenía un patrimonio importante. Que le dijo que no estaba conforme con los movimientos y que a iba a quitar de autorizado a Bernarda. Que el bajón lo tuvo en 2.014.

A preguntas de la defensa, dijo que, en algún momento de lucidez al cambiar el testamento, les dijo que su parte fuera para su mujer, se lo dijo a los herederos, no al testigo que no estaba; bueno rectifica, a él también se lo dijo. La fecha en que le llevó a por los movimientos, dijo que fue solo, que no le acompañó nunca, igual fue alguna vez. Que a la notaría de DIRECCION001 fueron en junio de 2.016.

Melisa, testigo de la acusación particular, previo juramento de decir verdad, a preguntas del letrado de la acusación, dice conocer a Bernarda de ir a la oficina de BBVA donde acudía a sacar dinero. Que el Sr. Pedro Enrique no sabe cuándo autorizó a Bernarda, ya que la cuenta era de otra oficina, la de la calle Muro. Que observó que en alguna ocasión estaba cohibido o desconfiado de la mujer que iba con él, y ella le dijo que si no quería que sacara lo que tenía que hacer es quitarla de autorizada y que, en su caso, bajara a la otra oficina a que le hicieran el trámite. No recuerda la fecha. Que no le comentó ningún movimiento extraño en su cuenta.

David, médico del centro de salud de DIRECCION002 Este. El 21.06.2016 emitió un informe sobre el Sr. Pedro Enrique que ratifica. Es médico de atención primaria. A preguntas del letrado de la acusación, señala que cuando emite este informe, comprueba el historial médico y los informes del neurólogo y la asistente social. Es en 2.012 la primera nota sobre enfermedad neurología degenerativa, en 2.013 la primera visita al neurólogo y ratifica la conclusión del informe de que es permanente, irreversible y que le impide gobernarse por sí mismo.

Eusebio, testigo-perito, intervino con el Sr. Pedro Enrique como paciente en el HOSPITAL000 de DIRECCION002. A preguntas de la acusación particular dijo que trató al fallecido; que desde enero de 2.012 tenía síntomas de demencia, según ha leído en el historial; lo ve por primera vez en abril de 2.013. Constata un deterioro cognitivo ligero, que afectaba a las tareas más complejas de su vida, pero no demencia. Parecía más una demencia vascular (por las pruebas) y metabólica, que una demencia. Luego se incrementó, un tiempo después y ya es mixto, bascular y neurodegenerativo. Que cuando él lo ve, las actividades instrumentales más complejas estaban deterioradas. Preguntado sobre si en diciembre de 2.014 cuando lo ve, podía valerse por sí mismo, dijo que, por sus anotaciones, no puede asegurarse, muy probablemente en actividades complejas tal vez no, pero si en actividades básicas. Era justo el inicio del tratamiento que indica un deterioro, pero no sabe el alcance. Podía auto-medicarse, atender su casa, pero otras más complejas como gestionar sus cuentas bancarias, puede que no. El tratamiento con Prometax, se da cuando ya hay una demencia leve. El paciente es capaz de actividades básicas, pero no complejas. Nos relata un protocolo ('Sitges') que según dice usan los neurólogos para determinar de forma estereotipada (no para cada caso concreto), las fases de la enfermedad y la afectación en las capacidades intelectuales y volitivas.

Por la defensa, preguntado si podría ejecutar actividades básicas, habla del documento Sitges donde se tabulan los tipos de actos. Que elegir a la persona que quiere que sea su tutor, si estará capacitado. Quiero dejar mis bienes a esta persona, dice que depende.

DOCUMENTAL. Testimonio del procedimiento de modificación de la capacidad completo, donde podemos ver los siguientes documentos:

1) Informe social emitido el 15.07.2016a petición de la Fiscalía donde se hace constar, en cuanto a la situación familiar que 'como red de apoyo cuenta con su cuidadora que lleva 22 años atendiéndolos a su hermano y a él. Bernarda, de 51 años de edad vive en DIRECCION000, con su cónyuge de 53 años y sus dos hijos varones de 23 y 19 años de edad. Esta familia realiza la función de hijos y nietos. Bernarda es la cuidadora principal y quien asume sus cuidados y la organización de la vida diaria. La atención que le prestan esta familia es como si fuera su padre y abuelo para los niños y de la misma manera Pedro Enrique la considera una hija'.

2) Informe médico de fecha 21.07.2016que señala un diagnóstico de demencia degenerativa mixta, señalando que necesita ayuda para todas las actividades básicas de la vida diaria, cuidados personales y capacidades ejecutivas' y que 'esta enfermedad es progresiva, creando incapacidad para regir su persona y sus bienes'.

3) Poder notarial otorgado el 24.03.2015, por el Sr. Pedro Enrique a favor de Bernarda.

4) Pericial forense del Dr. Santiago, de fecha 14.10.2016, donde se hace constar que 'sabe el nombre de su cuidadora y su esposo, refiere que les quiere mucho. Les conoce de toda la vida', concluyendo que padece una demencia, que es un cuadro permanente e irreversible y que dicha persona 'puede realizar per se alguna actividad simple de la vida diaria como comer o vestirse. Todo o demás hay que realizárselo o supervisárselo'.

Consta además como documento electrónico nº 10, un 'informe de impresión de fichas', que nos permite apreciar la evolución médica del fallecido y en la que observamos lo siguiente:

1) Consulta de 05.04.2013, en el médico de familia, acude acompañada de la Sra. Bernarda que hace saber que 'ha presentado fallos de memoria progresivos', pese a lo cual, se mantiene la medicación habitual y se hace una presunción diagnóstica de 'sospecha de demencia vascular y por desuso'.

2) Ya ante el servicio de neurología del Hospital de DIRECCION002, atendido por el Dr. Eusebio, constan los siguientes informes de visita: El 13.05.13, y el 13.11.2013 atendido en el servicio de neurología del Hospital de DIRECCION002 por el Dr. Eusebio, se mantiene la medicación habitual. El 20.06.2014 destaca que le han pautando Sertralina sin beneficio (sigue apático, abúlico y anhedónico) por lo que se cambia la medicación a Duloxetiba; en fecha 30.12.2014 se refleja que 'está bien, aunque apático. Pérdida de memoria y orientación' y el 16.06.2015 se señala que el paciente está afecto de 'demencia neurodegenerativaprimaria, que la medicación ha dado un beneficio apreciable, pero insuficiente, por lo que pauta un parche de 13,3 mg en lugar de 9,5 mg. El 02.12.2015 se sigue hablando de la demencia como 'primaria'.

Como documento electrónico nº 40 contamos con el testamento otorgado por Pedro Enrique en DIRECCION001 a las 11.18 del día 18.12.2014 donde la Notario Ana Castillo Barcos Tolosa señala que el testador 'tiene a su juicio y al de los testigos que se dirá, capacidad', siendo estos testigos Abelardo y Alfredo.

Finalmente, contamos con la diversa documentación del BBVA y las periciales caligráficas que acreditan las distintas disposiciones de dinero.

TERCERO. - En orden a la valoración de la prueba el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez o el Tribunal dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conviene recordar también la doctrina sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional, ha mantenido ( SSTC 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 de noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de septiembre; 64/1994, de 28 de febrero) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador o denunciante( STC 201/1989).

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de 'in dubio pro reo'.

En el caso de autos, de la prueba practicada no puede deducirse, sin ningún género de dudas que, el fallecido, a la hora de testar estuviera afecto por una demencia de tal intensidad que le impidiera entender lo que hacía y actuar conforme a dicha comprensión.

Así las cosas, cabe recordar que el Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 20.01.2017, ROJ: STS 87/2017 - ECLI:ES:TS:2017:87, Pte.: JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, sostiene que para el dictado de una sentencia de condena debe valorarse si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios de prueba autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifique la condena susceptibles de calificarse también como razonables. De tal manera que para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'.

En el caso que nos ocupa los acusados nada han manifestado a lo largo del procedimiento, acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar. Pese a ello, de la documental aportada ninguna duda alberga esta Sala de que fueron las personas que, durante toda la vida del fallecido, de una u otra forma, estuvieron a su lado, intensificándose y personalizándose la relación (de mera asistenta a figura semejante al de hija y yerno) conforme el fallecido fue haciéndose mayor y dependiente. De la documentación médica se desprende que Concepción era quien le acompañaba al médico y quien se ocupaba de gestionar sus gastos, con poder para disponer de sus bienes y autorizada en sus cuentas (salvo un pequeño periodo, coincidente con la entrada en escena de los querellantes y el otorgamiento de los testamentos de la primavera de 2.014). Es más, según el informe, a petición de la fiscalía de incapacidades, de la trabajadora social, Bernarda era la persona que se ocupaba a diario del Sr. Pedro Enrique, cuyo mayor entretenimiento en las fechas en que le vio era ir a bar de la gasolinera a ver jugar a cartas, lugar donde según los querellados, se relacionaba con ellos. Lo cierto es que, fue Bernarda quien, ante el deterioro del Sr. Pedro Enrique, acudió a pedir un informe médico (el usado ahora por los querellantes), poniendo en conocimiento de la fiscalía la posible incapacidad y siendo ésta, la fiscalía, quien presentó la demanda. En dicho procedimiento, el médico forense constató, al igual que el Juez de Primera Instancia, que era Bernarda y su familia quienes, desde hacía años, habían colmado la parte sentimental de la vida del fallecido, haciendo las veces de hija y, sus hijos, de nietos. Se constató que Bernarda, en un momento dado, para cuidar adecuadamente al Sr. Pedro Enrique, lo recogía por la mañana, pasaba el día en su casa en DIRECCION000 y, una vez cenado, lo devolvía su domicilio. No apreciamos por ello prueba alguna, todo lo contrario, de una aparición interesada en la vida del fallecido para engañarle y hacerse herederos universales, sino que su presencia en la vida de aquel venía de lejos y se fue intensificando según se hacía mayor y necesitaba de apoyos. Frente a ello, más allá de sus propias manifestaciones, ninguna prueba tenemos de la presencia efectiva y diaria de los querellantes en la vida del fallecido ya que, los testigos que han depuesto sobre este extremo, son querellantes, de hecho, o de derecho pues, los testigos que han depuesto sin serlo, también son beneficiarios supuestamente (directos o a través de su esposa), de un testamento anterior.

Sobre las disposiciones que se proclaman delictivas, lo cierto es que, según dicen los querellantes, se remontan a 2.013 y fueron conocidas por el Sr. Pedro Enrique que no hizo nada para denunciarlas cuando pudo por lo que, desconocemos si eran autorizadas por él o no. Las más cercanas a 2.016, bien pudieron ser dejadas sin efecto en el procedimiento de modificación de la capacidad y posterior tutela, que conlleva la obligación de rendir cuentas; sin embargo, judicializada la capacidad económica de obrar del Sr. Pedro Enrique, nada raro observaron ni el MF, ni el Juez de Primera Instancia, ni la Fundación tutelar.

Con relación al testamento de diciembre de 2.014, lo cierto es que, si bien queda acreditado que el Sr. Pedro Enrique había comenzado a padecer una demencia, esta estaba en una fase inicial, no siendo muy creíble que en primavera de 2.014 estuviera perfecto para emitir el testamento en favor de los querellantes y en diciembre de 2.014, fuera completamente incapaz y, completamente manipulable, para otorgar el testamento en favor de los querellados. A este respecto, sorprende y dicho sea con todos los respetos, causa rechazo a la Sala como, el Sr. Pedro Enrique, que según la hipótesis acusatoria ya no estaba en sus cabales (según uno de los testigos, no sabía ni su nombre -cosa que desmiente el informe forense-), fue cogido por estos y llevado hasta Pamplona, donde le hicieron firmar un papel para poder acceder al registro de últimas voluntades y comprobar que sus sospechas de que había otorgado nuevo testamento, eran ciertas. No satisfechos con esto, lo llevaron hasta la notaría de DIRECCION001 para hacer nuevas comprobaciones. Sorprende a esta Sala como se tomaron tantas molestias en este tema (el testamento), y ninguna en otras (el procedimiento de modificación de la capacidad). En todo caso, ninguna prueba ajena a ellos mismos, y sus propias e interesadas declaraciones tenemos, de la invocada relación cuasi familiar.

En cuanto a la incapacidad para testar del Sr. Pedro Enrique en diciembre de 2.014, carecemos de datos que así lo avalen pues, la Notaria otorgante y dos testigos (ninguno de los cuales ha comparecido como testigos en la presente causa penal), apreciaron lo contario. La testifical del Sr. Eusebio, tampoco es concluyente pues se limitó a teorizar sobre la demencia mixta, sin hacer ni una sola referencia concreta a como recordaba haber visto al Sr. Pedro Enrique. Los informes aportados reflejan que más allá de la apatía y fallos de memoria, el paciente seguía en un estado de demencia primaria y por ello, no podemos concluir que estuviera falta de capacidad efectiva para otorgar testamento. Podemos observar como siguió viviendo solo, como la medicación fue efectiva y como, finalmente en 2.016 el deterioro si se agudizó y motivo la demanda de modificación de la capacidad. Nada aporta la testifical de la trabajadora bancaria, que solo refleja un día que le notó raro o molesto y, menos aún la del Sr. Arcadio, que lo vio solo en dos ocasiones, traído por los querellantes, para 'asesorarle' sobre el otorgamiento de un testamento a su favor que, casualmente, le hicieron cambiar en menos de un mes, para sacar a uno de ellos y poner solo a su esposa, por una cuestión de unas deudas. Frente a la tesis acusatoria, el Sr. Arcadio dijo que desde 2.004 y hasta la fecha del testamento, no había tenido relación con el fallecido y que, su intervención, se limitó a concertarle cita con el notario. En cuanto a sus cuentas, frente a la versión acusatoria de que le lleva la gestión de las mismas, dijo que solo le hacía la declaración de la renta y que, de eso, él no se encarga, sino que lo hace otra persona de su despacho.

En definitiva, la cuestión clave, el engaño bastante, es ciertamente difícil de acreditar en el presente caso puesto que se trata de varias conductas, prolongadas en el tiempo y realizadas aparentemente de forma voluntaria y consciente por los acusados. Sin embargo, no existen indicios que acrediten que se ejecutó una conducta ilícita que moviera a la víctima a realizar los actos de disposición en su perjuicio y en beneficio de los querellados, apreciando las mismas o más sospechas en la conducta de los querellantes que en la de los propios querellados.

En definitiva, nos movemos en terreno pantanoso, pues la prueba directa del engaño bastante, en raras ocasiones estará presente y habrá que acudir a la pluralidad indiciaria, que posibilite la valoración racional y lógica de la conducta, y permita concluir si hubo influencia sobre la base real de deterioro senil cognitivo, sumado a un conjunto de plurales presunciones que lleven al convencimiento judicial de que la voluntad se torció como consecuencia de un proceder engañoso, continuado y bastante, con el que se logró mover una voluntad no solo débil sino deteriorada, haciéndole ver hechos y circunstancias inexistentes y generando el miedo al abandono de no seguir el proceder del acusado.

La Sala, tras valorar la prueba practicada bajo el prisma de las reglas de la lógica, máximas de la experiencia, no solo aprecia que una duda objetiva y razonable acerca de si los hechos acaecieron según la hipótesis acusatoria, sino que estima más acreditado lo sostenido la defensa; por lo que, merced al principio de in dubio pro reodictando un fallo absolutorio, declarando únicamente probados aquellos hechos que resultan de la prueba practicada y que están fuera de la referida duda, con salvaguarda de las acciones civiles que correspondan, en su caso, a los perjudicados.

CUARTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho derivaren daños o perjuicios ( artículo 116 del Código Penal). Por lo que a este caso se refiere, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil, ya que la sentencia es absolutoria.

Señalar tan solo las contradicciones en que incurre la acusación que, si bien en el apartado primero de su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, señala en relación que 'el día 18 del mes de diciembre de 2014, otorgó nuevo testamento, en la notaría de Dª. Ana Castillo Barcos Tolosa, mediante el cual, influido por los querellados, con revocación de los testamentos anteriores, nombró a los querellados como sus únicos herederos, en contra de lo que había pensado, opinado y había sido su voluntad de toda la vida, al menos cuando estaba en pleno uso de sus facultades mentales,cuestión que será objeto de otro procedimiento Judicial, en vía civil, para anular dicho testamento'; En el apartado sexto, en lo que respecta a la responsabilidad civil interesa de esta Sala que 'los acusados deberán de reintegrar al caudal relicto de la herencia de D. Pedro Enrique el importe de 37.600.-€.Además, se decretará la NULIDAD DEL TESTAMENTO otorgado ante la Notario de Villafranca, como sustituta de su compañero de DIRECCION001, Dª. Ana Castillo Barcos Tolosa, de fecha 18 de diciembre de 2014, para el número 1.240 de su protocolo'.

QUINTO. -Solicita la defensa que se impongan las costas de este procedimiento a la acusación particular. Al respecto, cabe traer a colación la STS 624/2019 de 17 de diciembre. Comienza el Tribunal Supremo en esta sentencia recordando que nuestro sistema procesal penal el ejercicio de la acción penal no sólo está reservado al Ministerio Fiscal, también están legitimados los ciudadanos, y sobre todo el perjudicado del delito ejerciendo la acusación particular. ?Si bien, con el fin de evitar acusaciones injustificadas, el art. 240.3 de la Lecrim. establece que se procederá a la condena en costas de la acusación particular 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.?

Partiendo de que la aplicación de esta norma debe ser restrictiva ( TS 290/2018, de 14 de junio), en cuanto podría suponer una limitación del reconocido derecho constitucional a la acción, la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal ?y que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su? existencia y el tribunal debe expresarlo en su resolución ( STS 720/2015, de 16 de noviembre).

Así las cosas, en el caso de autos, los querellantes sabían de la efectiva relación existente entre el fallecido y la querellada que justificaría, a juicio de cualquier persona ajena, el testamento otorgado a su favor. Tanto es así, que los familiares directos del finado nada han interesado y ni tan siquiera han sido traídos a la causa. A ello debemos añadir la cercanía temporal de ambos testamentos; el que con ahínco defienden los querellantes y que, con igual intensidad, tachan de aprovechado, que nos hace pesar que el fallecido pudiera tener similar capacidad, o falta de ella, en ambas fechas. A ello debemos sumar las actuaciones de los querellantes, haciendo firmar a quien ellos mismos tachan de incapaz una serie de autorizaciones para acceder a las últimas voluntades, y su total ausencia en el procedimiento de incapacidad, donde podían haberse personado a defender los intereses del Sr. Pedro Enrique. Lo cierto es que los querellantes, visto además el escrito de conclusiones absolutorias del MF, bien podían haber ejercido todas sus pretensiones en la vía civil, apreciando esta sala que se ha llevado a cabo un uso abusivo de la jurisdicción penal que justifica, la imposición de las costas.

Finalmente, no podemos sino concluir que algunas de las peticiones carecen de base y se han utilizado con el solo interés de aumentar la pena y acudir a esta audiencia provincial como órgano de enjuiciamiento pues, se han solicitado la apreciación de las agravantes de alevosía y abuso de confianza para elevar las penas a 5 años de prisión cuando, el propio abuso se interesa para aplicar el art.250.6 del CP, siendo evidente que no cabe su apreciación dos veces por el mismo delito (como subtipo agravado y como agravante) y, en cuanto a la agravante de alevosía, del art.22.1 del CP, porque para que la misma concurra es necesario que se dé un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; así lo señala expresamente el art.22.1 del CP cuando señala que ' Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personasempleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.'

Por todo lo dicho, procede condenar a la acusación al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

lesto y, menos aún la del te el informe forense)nto en favor de los querellados incapacidad y posterior tutela, que conlle

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos libremente a Nicanor y Bernardade los delitos de apropiación indebida (y estafa del cual eran acusado en la presente causa.

Se CONDENA A LA ACUSACIÓN PARTICULAR, al pago de las costas procesales.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la sala del TSJ de Navarra, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.