Sentencia Penal Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 224/2015 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00215/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 51 2 2015 0000880
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000224 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2015
RECURRENTE: Jose Daniel
Procurador/a: MARIA LUISA HUETO SAENZ
Letrado/a: CARLOS DE BONROSTRO PUIG
RECURRIDO/A: Procurador/a: Letrado/a:
SENTENCIA NUM. 215/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a dos de septiembre de dos mil quince.
La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados
al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 224/2015 interpuesto contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado
89/2015, seguido por un delito de abandono de familia (impago de pensiones).
Han sido parte:

Apelante : Jose Daniel , representado por la Procuradora Sra. Mª Luisa Hueto Sáenz y defendida por
el Letrado Sr. Carlos de Bonrostro Puig.
Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 7 de julio de 2015 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) tipificado en el artículo 227 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia tipificada en el artículo 22.8 CP , a la pena de quince meses y un día de multa con una cuota diaria de tres euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad conforme a dos cuotas de multa insatisfechas ( artículo 53 CP ), así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil , D. Jose Daniel deberá indemnizar a Dª Celsa en la cantidad de 3.500 euros por las pensiones de alimentos impagadas desde julio de 2012 a abril de 2013, más los intereses legales del artículo 576 LEC .'

SEGUNDO .- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- D. Jose Daniel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 15 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza (Ejecutoria nº 403/2011) como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones a la pena de catorce meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, vino obligado en virtud de Sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza (divorcio contencioso 45/2008) a abonar en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos menores de edad la cantidad de 350 euros mensuales (175 euros para cada uno), cantidad que Jose Daniel debía satisfacer a Dª Celsa durante los cinco primeros días del mes.



SEGUNDO.- Jose Daniel era conocedor de dicha obligación, sin embargo, no satisfizo la pensión de alimentos desde julio de 2012 a abril de 2013 a pesar de tener capacidad económica para ello.



TERCERO.- Desde mayo de 2013 a diciembre de 2014 Jose Daniel tampoco ingresó cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia, si bien, no contaba con ingresos económicos suficientes.'

TERCERO. - Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Daniel .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 224/2015, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los relatados en la resolución recurrida suprimiendo del segundo párrafo de los mismos la expresión final: '... a pesar de tener capacidad económica para ello'.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.


PRIMERO .- Existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos a sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién incumbe la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; y b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de la pena (asociada a la justificación o la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. Como ya hemos adelantado, la asunción de una y otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la opción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta. Efectivamente, como cuida de resaltar el Tribunal Supremo -SS. 13-02- 2001 y 03-04-2001 , entre otras -se viene manteniendo sin vacilación alguna, que el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, se integra también por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta como mantiene el apelante, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad del art. 20.5º CP -o, más concretamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto- ( STS de 28 de julio de 1999 ).

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio 'in dubio pro reo'; b) No obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil, a tal efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición.



SEGUNDO .- Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe concluirse, de acuerdo con los postulados de la parte apelante, que la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurriera la totalidad de los elementos definitorios del delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal , pues es lo cierto que la valoración y análisis del conjunto de circunstancias concurrentes en este caso, permite sustentar con éxito el dictado del fallo absolutorio que postula el recurrente. Así, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que el impago propiamente dicho no resulta suficiente ni bastante para fundamentar el pronunciamiento condenatorio que aquí se impugna, pues no aflora la presencia del elemento subjetivo de esta infracción penal, en los términos antes mencionados, dado que el comportamiento del acusado no está presidido por una voluntad renuente y pertinaz a dicho incumplimiento, sino que todo apunta a que por circunstancias advenidas no pudo hacer frente a sus obligaciones de modo íntegro. Así la sentencia de instancia ya vino a apreciar una imposibilidad de abono de la pensión desde mayo de 2013 a diciembre de 2014, y en cuanto al periodo por el que se condena - julio de 2012 a abril de 2013-, la resolución apelada refiere que el acusado recibió durante el año 2013 la cantidad de 1.249,60 euros, no especificando que cantidad corresponde al periodo sancionado -de mayo a diciembre de 2013-, pero repartido proporcionalmente no sobrepasan los 120 euros mensuales, y en cuanto a que el acusado realizó algunas chapuzas esporádicas durante los años 2013 y 2014, desconocemos que emolumentos pudo percibir por ellas, no pudiendo sustentarse dicha desconocida percepción en las meras afirmaciones de la denunciante-perjudicada respecto de la que la propia sentencia reconoce su incredibilidad subjetiva por la mala relación con el acusado.



TERCERO .- En definitiva, por tanto, entiende este Tribunal que los hechos carecen de naturaleza penal y que en consecuencia se impone la libre absolución del acusado. Repárese, finalmente que el ordenamiento jurídico, dispone y prevé otros recursos y cauces legales, excluida la vía penal, siempre defectiva, residual y subsidiaria para remediar o normalizar situaciones de estas características, acudiendo sólo a aquella solución, cuando la conducta desarrollada contenga clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta intención de incumplimiento, inexistente como decimos, en la actuación del acusado, o cuando menos resulta razonablemente dudoso que el acusado realmente tuviese una deliberada intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta.



CUARTO. - Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Daniel contra la Sentencia nº 211/15 de fecha 7 de julio de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 89/2015 por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Daniel del delito de abando no de familia en su modalidad de impago de pensiones del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.