Sentencia Penal Nº 214/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1039/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Teléfono / Telefonoa: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-12/012658

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 20.069.43.2-2012/0012658

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1039/2013-

Atestado nº: ERTZAINTZA RENTERIA NUM000

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud

Contra / Noren aurka: Luis María y Anibal

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO y TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CLEMENTE MORAN y JOSE MANUEL CLEMENTE MORAN

SENTENCIA Nº 214/2013

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 8 de julio de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1039/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2562/2012, remitido por el Juzgado de Instrucción número 4 de San Sebastián, por un delito contra la salud pública, contra don Luis María , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1967 en San Sebastián (Guipúzcoa); y contra don Anibal , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1973 en San Sebastián (Guipúzcoa), ambos representados por la Procuradora doña Teresa Zulueta Calvo y defendidos por el Letrado don José Manuel Clemente Morán, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por don Juan Colina.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud e interesó la pena para el acusado Sr. Anibal cuatro años de prisión y multa de 200 euros o arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada 5 euros impagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y para el acusado Sr. Luis María apreció la agravante de reincidencia y solicitó cinco años y seis meses de prisión y multa de 300 euros o arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada 5 euros impagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; también solicitó el comiso del dinero ocupado al Sr. Luis María , el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y costas. En la vista oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución de los mismos. En conclusiones definitivas la defensa del Sr. Anibal interesó la aplicación subsidiaria del párrafo segundo del art. 368 CP y de la atenuante de grave adicción del art. 21.2 CP .

TERCERO.- El juicio oral tuvo lugar el día 27 de junio de 2013 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- El acusado D. Anibal nacido el NUM002 de 1973 en San Sebastián carece de antecedentes penales.

El acusado D. Luis María nacido el NUM001 de 1967 en San Sebastián fue anteriormente condenado por:

- Sentencia de 16 de noviembre de 2011 , firme el 23 de enero de 2012 por un delito contra la salud pública cometido el 30 de junio de 2011 a la pena de dos años de prisión.

- Sentencia firme de 13 de diciembre de 2011 de la Audiencia Provincial de San Sebastián por un delito contra la salud pública cometido el 20 de abril de 2010 a la pena de dos años de prisión.

SEGUNDO.- Ambos acusados se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes en la localidad de Pasajes (Guipúzcoa). En particular, en el curso de tal actividad:

El día 23 de marzo de 2012, encontrándose ambos en la avenida de Euskadi de la referida localidad, Luis María entregó a Anibal dos envoltorios que contenían 0,81 y 0,97 miligramos de heroína.

El día 20 de junio de 2012, a las 11:30 horas el acusado Anibal vendió una dosis de heroína a Luis Andrés . La referida dosis resultó contener 0,49 gramos de heroína con una riqueza del 3,6 % 17,6 miligramos de sustancia pura . Su valoración en el mercado ilícito asciende a 6,49 euros.

El día 21 de junio de 2012 el acusado Luis María entregó a Anibal un envoltorio que contenía varias dosis de la referida sustancia, que resultaron ser:

- 0,5 gramos de heroínacon una riqueza del 4,3 % 21,5 miligramos de sustancia pura y una valoración en el mercado ilícito de 7,92 euros.

- 0,45 gramos de heroínacon una riqueza del 3,9 % 17,5 miligramos de sustancia pura y una valoración en el mercado ilícito de 6,46 euros.

- 0,43 gramos de heroínacon una riqueza del 3,8 % 16,34 miligramos de sustancia pura y una valoración en el mercado ilícito de 6,02 euros.

- 0,61 gramos de heroínacon una riqueza del 3,5 % 21,35 miligramos de sustancia pura y una valoración en el mercado ilícito de 7,86 euros.

- 0,52 gramos de heroínacon una riqueza del 3,4 % y 17,68 miligramos de sustancia pura una valoración en el mercado ilícito de 6,51 euros.

- 0,46 gramos de heroínacon una riqueza del 4,7 % y 21,62 miligramos de sustancia pura una valoración en el mercado ilícito de 7,96 euros.

- 0,59 gramos de heroínacon una riqueza del 4,9 % y 28,91 miligramos de sustancia pura una valoración en el mercado ilícito de 10,65 euros.

- 0,52 gramos de heroínacon una riqueza del 4,9 % y 25,48 miligramos de sustancia pura una valoración en el mercado ilícito de 9,72 euros.

- 0,55 gramos de heroínacon una riqueza del 4,8 % y 26,40 miligramos de sustancia pura una valoración en el mercado ilícito de 9,72 euros.

- 0,5 gramos de heroínacon una riqueza del 5,2 % y 26 miligramos de sustancia pura una valoración en el mercado ilícito de 9,57 euros.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias referidas asciende en total a 88,54 euros.

El acusado Luis María tenía en su poder en el momento de su detención 190 euros procedentes del beneficio obtenido en el ejercicio de su actividad ilícita.

TERCERO.- El acusado Anibal inició por primera vez tratamiento con metadona en el centro Bitarte en diciembre de 2003. Desde entonces ha realizado varios procesos diferentes en Bitarte. Reinició en abril de 2009 y continúa en la actualidad.

El acusado Luis María se encuentra en tratamiento con metadona en el Centro Penitenciario de San Sebastián motivado por su adicción a las drogas.

CUARTO.- El acusado Luis María se encuentra en prisión provisional, tras su detención policial, por los hechos objeto de esta causa, acordada mediante Auto de 21 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- En relación con ambos acusados el Ministerio Fiscal postula su condena de acusado como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad tráfico y posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud ( artículos 368 CP ). Afirma en su escrito de calificación que ambos se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes en la localidad de Pasajes. En particular, en el curso de tal actividad:

El día 23 de marzo de 2012, encontrándose ambos en la avenida de Euskadi de la referida localidad, Luis María entregó a Anibal dos envoltorios que contenían 0,81 y 0,97 miligramos de heroína.

El día 20 de junio de 2012, a las 11:30 h el acusado Anibal vendió una dosis de heroína a Luis Andrés . La referida dosis resultó contener 0,49 gramos de heroína con una riqueza del 3,6 %17,6 miligramos de sustancia pura .

El día 21 de junio de 2012 el acusado Luis María entregó a Anibal un envoltorio que contenía varias dosis de la referida sustancia.

II.- La defensa discrepa de la narración acusatoria, niega que los acusados se dedicaran al tráfico de drogas, manteniendo que las sustancias intervenidas estaban destinadas al propio autoconsumo de los acusados.

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

A.- Preliminar

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

B.- Cuadro probatorio.

Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración de los dos acusados Sr. Anibal y Sr. Luis María , el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Jefatura de la Unidad de los Servicios Centrales de la Ertzaintza, (folios de los autos, y folios respectivamente).

C.- Ponderación probatoria.

I.- La naturaleza del producto cuya posesión y preordenación al tráfico se discute resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado, en fecha 5 de septiembre de 2012 (folio 141): heroína.

El valor total de las sustancias intervenidas asciende a 88,54 euros (en dosis) según el informe de tasación elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía en fecha 14 de diciembre de 2012 (folios 171 a 174 de los autos).

II.- La imputación de la conducta antijurídica a los dos acusados se fundamenta en las siguientes declaraciones:

* En primer lugar, el acusado Sr. Luis María ha manifestado en el acto del juicio oral: 'me ratifico en mi declaración; era consumidor de heroína, 3 gramos al día, conocía a Anibal desde pequeños; él también consumía; no le he facilitado heroína; he estado muchas veces en la avenida de Euskadi; no me acuerdo del 23 de marzo, yo no suelo regalar heroína porque no tengo ni para mí; fui detenido en el paseo de los Olmos; quedé con Anibal para entregarle la llave de su coche, le di la llave, eso es lo que vio la Policía; nos la dábamos todas las semanas; era un Ford Scort granate, yo no tenía otro vehículo; tenía también llaves de un Renault y de un Opel Astra; al rato la Policía se nos echa encima, no cachean y a mí no me encuentran nada; cuando nos vamos a ir es cuando se nos echan encima; es mentira que yo le diera las bolsas; no solía llevar 190 euros pero iba a hacer una compra para mis hijos; no trabajaba pero tengo buena relación con mi madre y mi padre, el dinero me lo había entregado la amá para comprar pantalones para el hijo pequeño y el mayor y para mí; la suma de los envoltorios con 190 euros no daba para una bolsita; la droga costaría 1.000 euros por los menos'.

A preguntas de su defensa ha contestado: 'las dos veces que estuve con Anibal a mí no me incautaron droga; la portaba Anibal pero yo no sé la di '

* El acusado Sr. Anibal ha manifestado: 'mantengo lo que dije; consumo 2 ó 3 gramos de heroína al día; trabajo de pintor, vivo con la madre; el 21 de junio había quedado con Luis María para que me diera la llave del coche, nos conocemos de pequeños del barrio, me dio la llave y luego nos pararon; las bolsitas las compré en Irún en la plaza de la Mierda, que la llaman, las compré ese mismo día; me las dosifico para no juntarlo todo, me lo dieron todo así, separado, me durarían una o dos semanas; las llevaba en los huevos, iba a dejarlas en casa; había cobrado un trabajo que hice. Conozco a Octavio , muchas veces juntamos dinero para coger entre los dos; yo no le he entregado nada a Octavio ; mi hermano de vez en cuando se metía también, ahora ya no se mete nada; ahora estoy en Bitarte y lo llevo bastante bien, llevo desde 2008 o más' .

A preguntas de la Defensa ha manifestado 'el consumo lo compartía; yo nunca he vendido droga; lo que me incautaron era para consumo propio'.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM003 ha manifestado : ' me ratifico; en el mes de marzo se detectó una aumento en San Pedro, Pasajes, Trincherpe de consumidores de heroína por la zona; se detectó a las personas y se les hizo seguimientos; son zonas complicadas, se hicieron tres decomisos pequeñitos y el del final; yo soy el Instructor'.

A preguntas de la Defensa ha contestado: 'no he estado presente en ninguna transacción'.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM004 ha manifestado: 'me ratifico; el día 23 de marzo estaba con el agente NUM005 , en el parking, estábamos controlando a estas personas, ocupamos a Anibal dos bolsitas en un bolsillo; el 20 de junio en el apeadero de la estación de Herrera observamos que Anibal dio un envoltorio a cambio de dinero, Anibal se marcha y localizamos a la persona que compraba, creo que era una bolsita blanca sellada; el otro entregó como uno o dos billetes azules, pudo ser un billete de 50 euros, me estoy liando con diversas comparecencias; en Herrera estaba cerca Luis María ; el comprador nos manifestó que la acababa de comprar, identificó al vendedor por sus características y por su nombre: Anibal .

El 21 de junio estábamos en la calle Azcuene y vimos que Luis María hizo una pequeña transacción; yo seguí a Luis María , se fue al paseo de los Olmos, se acercó Anibal y vi que Luis María entregó a Anibal un envoltorio blanco como una pelota de golf, se lo metió en la zona de las nalgas e Anibal dio una cantidad de dinero a Luis María ; yo intercepté a Luis María y mi compañero a Anibal y localizamos el dinero y la sustancia; pasó muy poquito tiempo 3 o 4 minutos y en ningún momento los pedimos de vista.

A preguntas de la Defensa : 'podía a estar a 20 metros de la transacción, distingo tamaños a esa distancia'

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM005 ha manifestado: ' el 23 de marzo estaba con el agente NUM004 , estaba en la avenida de Euskadi de Pasajes; vimos estacionado un Ford Scort con dos personas, Anibal y Luis María , localizamos dos envoltorios termosellados a Anibal . El 20 de junio en la estación de Herrera, iba Anibal con Luis Andrés andando, en la zona del apeadero vi que Anibal entregaba algo a Luis Andrés y éste le daba 50 euros, observé que Luis Andrés se escondía en unas valles metálicas, se estaba preparando una dosis de heroína; vi que Luis María entregaba algo y a cambio recibió 50 euros; Luis Andrés nos dijo que la acababa de adquirir, no recuerdo si dijo a quién '.

A preguntas de la Defensa: 'el 23 de marzo solo encontramos droga a Anibal ; la transacción del apeadero del 20 de junio la vimos a una distancia que exactamente no sé, unos 10 metros; el 23 de marzo no recuerdo si encontramos un envoltorio a Anibal '.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM006 ha manifestado: ' el 21 de junio estaba con el agente NUM004 en la calle Azcuene; detectamos la presencia de Luis María que hizo un contacto con individuo, seguimos a Luis María hasta el paseo de los Olmos, donde hizo un contacto con otro individuo, Anibal ; nosotros íbamos de paisano, Luis María sacó bastante dinero, a Anibal se le encontró envoltorios de heroína, 8 ó 10 preparados para su posterior venta o consumo; yo percibí que Luis María entregó un pequeño paquete de color blanco, Anibal se lo guardó en la parte de atrás del pantalón y le entregó billetes azules; la entrega la observé sin ningún a obstáculo, a unos 6 metros, lo vi con claridad '.

A preguntas de la Defensa: ' yo no iba a la par con mi compañero, vamos en plan discreto, pero siempre estamos a la vista, mi compañero iba delante de mí'.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM007 ha manifestado: ' el 15 de mayo de 2012 en la zona de Herrera de Pasajes de San Pedro; identificamos a la persona que nos comentaron los compañeros; tenía una sustancia que nos dice que es cocaína y dos jeringuillas; yo no vi la transacción'.

III.- Por tanto, existen datos de inequívoca significación incriminatoria que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que ambos acusados llevaron a cabo las conductas antijurídicas relatadas por la acusación. Así:

Los agentes NUM004 y NUM005 han aseverado que el día 23 de marzo observaron una transacción entre los dos acusados en la avenida de Euskadi, en el parking, y ocuparon al Sr. Anibal dos bolsitas en un bolsillo.

El 20 de junio en el apeadero de la estación de Herrera observaron que Anibal entregó un envoltorio a cambio de dinero al Sr. Luis Andrés y éste le dio un billete de 50 euros; además éste les identificó al vendedor por su nombre: Anibal .

El 21 de junio en la calle Azcuene observaron que Luis María hizo una pequeña transacción; el agente NUM004 siguió a Luis María hasta el paseo de los Olmos, se acercó Anibal y vio que Luis María entregó a Anibal un envoltorio blanco como una pelota de golf, se lo metió en la zona de las nalgas e Anibal dio una cantidad de dinero a Luis María ; el agente NUM004 interceptó a Luis María y el agente NUM005 a Anibal y localizaron el dinero y la sustancia;

Asimismo, han añadido que transcurrió un breve lapso de tiempo (entre 3 o 4 minutos) y en ningún momento perdieron de vista a los acusados.

De igual manera, el agente nº NUM006 también ha asegurado en relación con el día 21 de junio que estaba con el agente NUM004 en la calle Azcuene; detectaron la presencia de Luis María que hizo un contacto con otro individuo, siguieron a Luis María hasta el paseo de los Olmos, donde contactó con Anibal ; y vieron que Luis María entregó un pequeño paquete de color blanco, Anibal se lo guardó en la parte de atrás del pantalón y le entregó billetes azules y a Anibal se le encontró envoltorios de heroína, 8 ó 10 preparados para su posterior venta o consumo.

Es decir, los agentes policiales han puesto de manifiesto, sin asomo de duda o vacilación, que el día 23 de marzo de 2012 el acusado Sr. Luis María entregó al también acusado Sr. Anibal dos envoltorios, que a la sazón contenían 0,81 y 0,97 miligramos de heroína.

Asimismo, han aseverado que el día 20 de junio el acusado Sr. Anibal vendió una dosis de heroína al Sr. Luis Andrés .

Y finalmente los agentes policiales presenciaron de visucómo el día 21 de junio en el paseo de los Olmos el Sr. Luis María entregó al Sr. Anibal un envoltorio que contenía varias dosis (diez) de heroína.

IV.- Ambos acusados han negado que se dediquen a la venta de las sustancias que se les incautaron, alegando que las mismas estaban destinadas al autoconsumo.

No obstante, estas manifestaciones exculpatorias carecen de verosimilitud pues las declaraciones de los agentes policiales, sustancialmente coincidentes entre sí y con lo narrado en el atestado policial, han resultado palmarias en cuanto a la mecánica de la actividad transaccional.

La circunstancia de que al acusado Sr. Luis María se le encontrara en su poder 190 euros viene a corroborar su dedicación a la venta de heroína. La mera alegación de dicho acusado, nacido en 1967 y sin actividad laboral en esa fecha, referente a que tal suma se la entregó su madre para comprar unos pantalones a sus dos hijos carece del mínimo refrendo probatorio y adolece per sede inverosimilitud.

TERCERO.- Juicio jurídico

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

En el plano individual se posee una cantidad de heroína que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona (véanse, como más adelante se insistirá, STS de 3 de marzo de 2004, Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 2 de febrero de 2005).

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas, tras su posterior distribución por sí, o a través de terceros, en dosis aptas para su consumo.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, los hechos protagonizados por los acusados encuentran cabida en los términos 'tráfico de drogas tóxicas y posesión para el tráfico', descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad, pues se han descrito concretos actos de transacción de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (heroína).

II.- Tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

a) En el trámite procesal de conclusiones definitivas, la defensa del Sr. Anibal ha solicitado de manera subsidiaria la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, el párrafo segundo del art. 368 permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Al respecto, reseñaremos la más reciente posición del TS sobre dicho precepto. Así, la STS, de 7 de julio de 2012 , señala que esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'.

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del art. 368 párrafo segundo del CP , hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º CE ) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Nótese que el art. 368 CP no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina excarpsus-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

b) En el caso presente, se ha de tener en cuenta con carácter fundamental que solo se han detectado dos actos de transacción realizados por cada acusado y que el total de las sustancias ilícitas intervenidas se puede reputar de escasa entidad, pues el valor en el mercado de la heroína ocupada solo asciende a la cantidad de 88,54 euros, con independencia de que la droga intervenida el día 21 de junio de 2012 estuviera dosificada en diez envoltorios.

Por otro lado y por lo que se refiere a las circunstancias personales de los autores, según los informes emitidos por el Centro de Salud Mental de Guipúzcoa, firmado por el Médico Psiquiatra Dr. Amadeo y fechados el 15 de mayo de 2013 y el 20 de junio de 2013, en relación al acusado Sr. Anibal se afirma que inició por primera vez tratamiento con metadona en el centro Bitarte en diciembre de 2003. Desde entonces ha realizado varios procesos diferentes en Bitarte. Último reinicio en abril de 2009 y continúa en la actualidad.

En cuanto al Sr. Luis María la documental aportada acredita, según los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de San Sebastián, que se encuentra en tratamiento con metadona motivado por su adicción a las drogas.

Por consiguiente, a la vista de la escasa entidad de los hechos cometidos por los dos acusados y dado que ambos en el momento de la comisión del ilícito eran consumidores habituales de heroína, aplicaremos el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP , extendiéndolo también al Sr. Luis María aunque su defensa no lo haya solicitado de manera expresa.

CUARTO.- Juicio circunstancial.

A) Atenuante de grave adicción

I.- La defensa del Sr. Anibal en conclusiones definitivas también ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de grave adicción del art. 21.2 CP .

Como nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de junio de 2010 , respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

II.- En el supuesto de autos, a la vista de la documentación médica aportada por el acusado Sr. Anibal , ut suprareseñada, la simple afirmación de que el mismo presentaba adicción a las drogas, sin más detalle ni concreción, no es suficiente para la apreciación de tal atenuante al no acreditarse que su adicción fuera realmente grave, máxime cuando al habérsele estimado el tipo atenuado se requeriría un plus atinente a la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas.

Es decir, no ha resultado acreditado, en todo caso, que la adicción del Sr. Anibal condicionara el conocimiento de la ilicitud (conciencia) o la capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), de modo que nos encontráramos ante lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional».

B) Agravante de reincidencia

Según se desprende de su hoja histórico penal, en el Sr. Luis María concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en cuanto que, con anterioridad a estos hechos, ha sido condenado por:

- Sentencia de 16 de noviembre de 2011 , firme el 23 de enero de 2012 por un delito contra la salud pública cometido el 30 de junio de 2011 a la pena de dos años de prisión.

- Sentencia firme de 13 de diciembre de 2011 de la Audiencia Provincial de San Sebastián por un delito contra la salud pública cometido el 20 de abril de 2010 a la pena de dos años de prisión.

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Asimismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

El art. 66.1.1ª dispone que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

II.- El desvalor de los hechos atribuidos a los acusados presenta una nota común: la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una leve intensidad atendiendo a la cantidad de droga pura sujeta a su dominio funcional.

Por ellos, consideramos adecuado imponer la pena mínima de prisión para cada acusado, esto es, un año y seis meses de prisión para el Sr. Anibal y multa de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 20 euros impagados ( art. 53.2 CP ); y para el Sr. Luis María , al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia la pena de dos años, tres meses y un día de prisión (mitad superior del tipo atenuado) y multa de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 20 euros impagados ( art. 53.2 CP ).

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( artículo 56.1 CP ).

La sustancia estupefaciente intervenida debe ser decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica, así como el dinero ocupado al acusado Sr. Luis María ( art. 127.1 y 374 CP ).

SEXTO.- Costas.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

1º.- Condenamos a don Anibal como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de sesenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada veinte euros impagados.

2º.- Condenamos a don Luis María como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de ochenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada veinte euros impagados.

3º.- Acordamos el comiso de la droga incautada y del dinero ocupado.

4º.- Los acusados abonarán conjuntamente las costas causadas en el procedimiento.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.