Sentencia Penal Nº 212/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 69/2021 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS

Teléfono: 947259916-947259918

Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es

Equipo/usuario: YLM

Modelo: 213050

N.I.G.: 09194 41 2 2018 0100090

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000069 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2020

Delito: LESIONES

Recurrente: Antonio

Procurador/a: D/Dª EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Abogado/a: D/Dª FELIPE ANTON ALONSO

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NÚM. 00212/2021

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Junio de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de lesiones contra Antonio,cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado D. Felipe Antón Alonso, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'En horas de madrugada del 8 de abril de 2018, Antonio se hallaba en compañía de otras personas en el interior de una carpa ubicada en la localidad de Lerma con ocasión de la festividad de Los Quintos, siendo que en un momento dado y junto con otras personas agredió a Enrique propinándole puñetazos y patadas, lo que el acusado llevó a cabo con ánimo de menoscabar la integridad física de Enrique.

A consecuencia de estos hechos, Enrique sufrió contusión periorbitaria izquierda con tumefacción, hemorragia subconjuntival, contusión fronto-central con tumefacción, herida inciso-contusa en el pómulo izquierdo, contusión en hemitórax derecho y esguince en el 4º dedo de la mano derecha a nivel de la articulación interfalángica distal, lesiones de las que Enrique tardó en curar 21 días, 9 de ellos de perjuicio moderado y 12 de perjuicio básico, precisando tales de lesiones para su curación no sólo de una primera asistencia facultativa sino también de tratamiento quirúrgico, consistente en sutura de la herida facial, sindactilia de los dedos 4º y 5º de la mano derecha y analgesia, habiéndose ocasionado gastos asistenciales por importe de 73Ž75,- euros'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 84/21 de 22 de Marzo, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Antonio, como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil, Antonio habrá de indemnizar a Enrique en el importe de 950,- euros por las lesiones causadas y a la Gerencia Regional de Salud en la suma de setenta y tres con setenta y cinco (73Ž75,-) euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. en cuanto a los intereses legales.

Procede absolver a Antonio respecto de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y a Jorge respecto de dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal

El acusado Antonio habrá de hacer frente al pago de Œ parte de las costas devengadas en la presente causa declarándose las Ÿ partes restantes de oficio'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Antonio, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Antonio fundamentado en la concurrencia de error en la valoración de la prueba de descargo presentada que provoca una vulneración de la presunción de inocencia y del principio de 'in dubio pro reo'.

Sostiene el letrado de la defensa, ahora apelante, que 'consideramos que se ha producido un error en la valoración de la prueba y consiguiente quebranto del principio constitucional de presunción de inocencia y vulneración del principio in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia recoge en su fundamento de derecho segundo que 'no es objeto de discusión que el día 8 de Abril de 2.018, Enrique padecía una serie de lesiones, existiendo al respecto en la causa documentación médica acreditativa de lo anterior', hechos y prueba documental no impugnada por la defensa que centró y centra sus esfuerzos en acreditar que Antonio no fue el autor material de las lesiones acreditadas, alegando en defensa del acusado la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

El principio de presunción de inocencia que por el apelante se considera vulnerado significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Entre otras muchas, la sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril nos dice que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo'.

Entre las pruebas de cargo aptas para quebrar la presunción de inocencia se encuentra la declaración del denunciante/víctima a la que la constante jurisprudencia le otorga el valor de prueba testifical y ello por 'la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)' (Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo).

TERCERO.-Al acto del Juicio Oral comparece el denunciante/víctima Enrique y manifiesta que el día de los hechos se encontraba, celebrando la Fiesta de los Quintos, en la carpa de Lerma, estando también dentro de la carpa Antonio, vistiendo una camiseta azul o blanca con el escudo del Real Madrid y una cadena como un rosario; como consecuencia de ser empujado por gente que estaba bailando, derramó su cerveza sobre el grupo en el que se encontraba Antonio; fue increpado por uno de los integrantes del grupo que no resultó identificado y golpeado por todos los del grupo, siendo uno de ellos Antonio, al que identifica plenamente y al que conocía de vista con anterioridad; recibió puñetazos y patadas; confirma que Antonio le agredió; con la intervención de su amigo Severino y otras personas cesa de recibir golpeas y los agresores desaparecen del lugar (momentos 15:14 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

Enrique reconoce el acusado sin géneros de dudas como el autor, manifestando a preguntas del Ministerio Fiscal que es el que se encuentra sentado como acusado en la misma sala del juicio, diciendo que ' Antonio es el que se encuentra aquí sentado' (momentos 18:06 y siguientes de la misma grabación).

La manifestación de Enrique aparece corroborada con las declaraciones de los testigos presenciales Jose María y Severino. El primero de ambos declara en el juicio oral que sobre las 4 de la mañana estaba con Enrique en la carpa de Lerma, celebrando la Fiesta de los Quintos; empujaron a Enrique lo que provocó que tirara parte de su consumición en el grupo que estaba delante de ellos; se volvieron y empezaron a increpar a Enrique y a empujarle; él se puso en medio y se despertó en el suelo, le noquearon y no sabe quién; en el grupo agresor se encontraba Antonio, al que conoce de vista y sabe que le llaman Antonio ' Pitufo'; no vio, antes de ser noqueado, que Antonio golpease a Enrique; en dependencias policiales reconoció fotográficamente como autor de los hechos a Antonio ' Pitufo' (momentos 27:26 y siguientes de la misma grabación del juicio).

Severino nos dice que estaba con Enrique y Jose María en la carpa en Lerma; se detuvo a hablar con una persona y cuando se volvió vio a sus dos amigos, uno en el suelo y el otro ensangrentado y él llamó a la Guardia Civil con su teléfono móvil; no vio el momento concreto del golpeo; en el grupo más próximo a Enrique y Jose María se encontraba Antonio que vestía una camiseta azul del Real Madrid(momentos 33:15 y siguientes de la grabación indicada).

Las declaraciones de los tres mencionados contradicen claramente los alegatos exculpatorios de Antonio quien manifiesta, no solo que no tuvo ninguna pelea con otra persona, sino que tan siquiera entró en la carpa, quedándose fuera de la misma; ese día no vestía una camiseta del Real Madrid (momentos 04:11 y siguientes de la grabación del juicio oral).

Comparecen asimismo como testigos de referencia los agentes de la Guardia Civil con TIP. nº. NUM000 (momentos 45:39 y siguientes de la grabación del juicio), NUM001 (momentos 56:51 y siguientes), NUM002 (momentos 01:05:03 y siguientes) y NUM003 (momentos 01:07:52 y siguientes).

Los agentes con TIP, nº. NUM000; nº. NUM001; y NUM001. NUM003 (Secretario del atestado) manifiestan que se desplazan al lugar de los hechos donde Enrique les manifiesta que el agresor vestía una camiseta del Real Madrid y que, por conversación con dos chicas que le atendieron inicialmente, Enrique supo que dicho agresor era conocido por Antonio ' Pitufo'.

El agente con TIP. nº. NUM002 manifiesta que Enrique reconoció fotográficamente, sin género de dudas, a Antonio como autor de su agresión y que la fotografía de Antonio fue integrada en un grupo de fotografías al tener conocimiento de su intervención en otros hechos similares.

Finalmente, las manifestaciones incriminatorias de Enrique son persistentemente mantenidas a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Para comprobarlo basta con comparar lo dicho en el acto del Juicio Oral con lo sostenido en su primigenia denuncia y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo, recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que se desarrolla en dos fases:

1) La percepción sensorial de la prueba.

2) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Juez o Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. No puede ser, siquiera, valorado por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el artículo 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el Juicio Oral en presencia del Tribunal. ('el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y defensa, y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley'). En el mismo sentido, y más extensamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero del 2.010.

En este sentido es doctrina reiterada de esta Sala que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que el juez encargado de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia --se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal 'ad quem' hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo'--, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; documentos que avalen la declaración de la víctima, de especial importancia en este caso, etcétera. En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio, 28 y 30 de Septiembre de 2005; y de 27 Mayo y nº. 490/10 de 21 de Mayo'.

En el presente caso, el Magistrado-Juez sentenciador realiza una adecuada motivación de las pruebas personales practicadas a su presencia, sin que este Tribunal de Apelación aprecie un razonamiento absurdo, irracional o arbitrario en dicha valoración.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el juzgador de instancia en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, el Magistrado-Juez 'a quo' ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la pruebas personales llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículo 741 y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985; 23 de Junio de 1.986; 13 de Mayo de 1.987; y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, circunstancias no concurrentes en el presente caso.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.-La parte apelante sostiene, subsidiariamente, que 'se ha realizado una indebida aplicación de la teoría del dominio del hecho (.....) exige un grado de consenso previo y se refleja en la posición ocupada por los partícipes en la ejecución del hecho, lo que resulta decisivo para determinar si se ha tomado parte directa en la realización del mismo ' y que 'no sólo no se ha acreditado que D. Antonio se encontrara dentro de la carpa el día de autos, sino que, en todo caso, tampoco se ha acreditado que formara parte del grupo agresor, ni que realizara algún acto agresivo'.

En este punto deberemos reproducir lo indicado en el fundamento de derecho anterior. No es que solo se acredita que Antonio se encontraba en el grupo agresor, sino que además se acredita que dicho acusado golpeó al denunciante/víctima Enrique, como así éste testificó en el acto del Plenario.

En cualquier caso, debemos indicar al letrado recurrente en apelación que no es necesario para determinar la autoría de todos los integrantes del grupo agresor, entre ellos de Antonio, la existencia del acuerdo o consenso previo entre ellos para la comisión inmediata o posterior del ilícito penal, sino que el acuerdo tácito determinante de la autoría puede producirse de forma adhesiva o sobrevenida. Así nos recuerda, entre otras muchas, la sentencia nº. 110/19 de 4 de Diciembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo que 'es Jurisprudencia reiterada la que determina que la coautoría precisa de dos elementos: uno subjetivo que hace referencia a una decisión conjunta que puede concretarse en una deliberación previa de los autores o bien presentarse al tiempo de la ejecución, y un elemento objetivo por la aportación por el coautor al hecho de una acción esencial en la fase ejecutoria aunque el otro autor realice ,la acción nuclear del tipo delictivo. Por señalar la Jurisprudencia más reciente indica la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2.015 que 'preciso es pues establecer que debemos entender por uno y otro elemento --objetivo y subjetivo-- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de la realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido como a sus coautores a quienes intervienen en él es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12 de Febrero de 1.986; 24 de Marzo de 1.986; 15 de Julio de 1.988; 8 de Febrero de 1.991; o 4 de Octubre de 1.994. Según esta teoría son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo elemento o soporte subjetivo de la coautoría en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la Jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1.986 o 20 de Noviembre de 1.981, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este'

Por todo lo indicado, procede desestimar el motivo de recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

QUINTO.-Finalmente, la parte apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando una incorrecta aplicación del artículo 147.1 del Código Penal en relación a la pena impuesta, señalando que la pena que debería aplicarse atendiendo a la menor entidad de las lesiones debió ser la de seis meses de multa o tres meses de prisión.

Dos son las cuestiones que subyacen en el motivo impugnatorio: a) la elección de la pena privativa de libertad en lugar de la de multa, ambas previstas en el artículo 147.1 del Código Penal; y b) la extensión de la pena privativa de libertad elegida.

Con respecto a la primera de las cuestiones, es clara la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 23 de Enero de 2.008, cuyos pronunciamiento compartimos, al establecer que 'finalmente solicita la recurrente, con carácter subsidiario, la sustitución de la pena de Multa impuesta en la sentencia por la de Trabajos en Beneficio de la Comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no puede tener favorable acogida habida cuenta que, en estos casos, la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de Septiembre de 2.003; Castellón de 1 de Marzo de 2.004 y Tarragona de 3 de Mayo de 2.004) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptadacuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria'.

Con respecto a la segunda de las cuestiones, la extensión de la pena de prisión impuesta, debemos indicar que, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que 'la exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005).

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002).

(.....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

En el presente caso, el Magistrado-Juez de instancia establece en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que 'en cuanto a la individualización de las penas, y de conformidad con los artículos 66.1.6º y 72 del Código Penal, a Antonio habrá de imponérsele la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La individualización de penas se hace conforme a los siguientes criterios: en primer lugar, se impone la pena de prisión y no la de multa, alternativa de aquella, atendiendo a la propia naturaleza de los hechos cometidos por el acusado; por otra parte y en cuanto a la duración de la pena de prisión impuesta, se fija en 8 meses atendiendo a la entidad y plazo de curación de las lesiones, al hecho de que no le restaran secuelas al perjudicado valorando asimismo que el acusado carecía en la fecha de comisión de los hechos de antecedentes penales (acontecimiento informático nº. 160 de la causa de las DP. 68/2018 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Lerma)'.

La extensión de la pena impuesta será revisable en segunda instancia cuando infrinja el marco penal, carezca de toda motivación o resulte patentemente irrazonable a la luz de los criterios de determinación de la pena previstos por la Ley, circunstancias no concurrentes en el presente caso.

El artículo 147.1 del Código Penal prevé una pena privativa de libertad en abstracto entre tres meses y tres años de prisión. El Magistrado-Juez sentenciador impone ocho meses de prisión, extensión próxima a su límite mínimo (la mitad inferior de la pena esta comprendida entre los tres meses y un año, cuatro meses y quince días de privación de libertad), considerando la imposición de ocho meses adecuada a los hechos y suficientemente motivada por el juzgador.

Por todo lo indicado debemos desestimar el motivo de apelación argüido y ahora examinado.

SEXTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Antonio, procede imponer al apelante las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Antonio contra la sentencia nº. 84/21 de 22 de Marzo, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 24/20, y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792, 4º, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.