Sentencia Penal Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 139/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 139/10 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 157/10

SENTENCIA Nº 210/10

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª PILAR RASILLO LOPEZ

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ (Ponente)

En Madrid, a uno de julio de dos mil diez.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 157/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Francisco , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por el Procurador Don Abelardo Miguel Rodríguez González y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Ruiz Fernández, contra la sentencia dictada por a Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 12 de abril de 2010, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12-04-2010 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que el día 26 de marzo de 2.009, sobre las 14,40 horas el acusado Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, se encontraba en la calle Felipe Pingarrón de la localidad de Madrid, cuando se aproximó a Jeronimo , de dieciséis años de edad, que iba acompañado de otro amigo menor de edad y, con la intención de enriquecerse injustamente, sacó una navaja y se la puso en el costado al tiempo que le decía: "dame todo lo que tengas si no quieres que te pinche", logrando apoderarse de un cordón de oro con una medalla, un solitario con las iniciales SD, un anillo y un solitario con una circonita, que han sido tasados en la cantidad de 775 euros, habiendo sido resarcida por la entidad aseguradora la cantidad de 300 euros. Igualmente el acusado se apoderó de un teléfono móvil marca Nokia N70, si bien el perjudicado pudo recuperarlo, arrebatándoselo de la mano al acusado antes de que este emprendiera la huida.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de mayo de 2.009.".

Su parte dispositiva contenía el siguiente Fallo:

"Que debo condenar y condeno a Francisco como autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas u instrumentos peligrosos de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , ya definido y circunstanciado, a la pena de tres años, seis meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Jeronimo , en la persona de su legal representante, en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (475 euros) por la diferencia del valor de los efectos sustraídos (un cordón de oro con una medalla, un solitario con las iniciales SD, un anillo y un solitario con una circonita) y no recuperados, con los intereses legales hasta el día del pago y con condena al pago de las costas del Juicio.

Procede mantener la situación de Prisión Provisional de Francisco acordada por Auto de fecha 10 de mayo de 2.009 hasta que la presente resolución adquiera firmeza.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Abelardo Miguel Rodríguez González, en nombre y representación del acusado D. Francisco , alegando error en la apreciación de las pruebas y aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal por presunción de inocencia, error en la no aplicación del tipo atenuado del art. 242.3 del Código penal y error sobre improcedencia de indemnización.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal quien interesó la confirmación de la sentencia por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 139/2010 y habiéndose solicitando celebración de vista por la representación del acusado, por providencia de 04-06-10 se resolvió no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, que condena al recurrente Francisco , a la pena de tres años y seis meses, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, se alza en apelación la defensa alegando error en la apreciación de las pruebas y aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal por presunción de inocencia; error en la no aplicación del tipo atenuado del art. 242.3 del Código penal ; y error sobre improcedencia de indemnización.

Vistos los motivos de recurso, hemos de comenzar recordando que el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado (STS de 10 de febrero de 1999 ).

De ahí que los Tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial o bajo la fe pública judicial, singularmente -si bien no exclusivamente- en el acto del Juicio Oral, sin violación de garantías en su producción, y aportada al proceso de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, igualdad y contradicción. Es obvio que no constatada la existencia de prueba procesal de cargo, se impone la consolidación del principio de presunción de inocencia, que la verdad interina pasa a convertirse en verdad judicial de definitiva inocencia. Pero, evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo, es entonces cuando se entra en la fase valorativa, es decir, deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa. Si tal certeza se alcanza, ello querrá decir que la valoración de las pruebas de cargo ha logrado hacer decaer el principio de presunción de inocencia, y aquella verdad interina de inocencia debe ser sustituida por el juicio de culpabilidad. Para el caso de dudas, en cuanto al resultado de la valoración de la actividad probatoria, los Tribunales deben acogerse al principio "in dubio pro reo", que opera en la fase de investigación judicial, según el cual, si del análisis de la prueba de cargo y de descargo, los Tribunales no llegan a una certeza en un contenido penal, y se mantienen las dudas -juicio de probabilidad- respecto de la responsabilidad o no del acusado en el hecho que se le imputa, tal duda debe disiparse en favor del reo, nunca en contra.

Por otro lado, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa combate la defensa la existencia de actividad probatoria suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, considera que la prueba no ha sido valorada correctamente y se han aplicado indebidamente los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

La prueba que ha permitido estimar al recurrente autor de los hechos ha sido la declaración de la víctima cuyo testimonio ha estimado la Juez de instancia coherente y persistente en sus distintas declaraciones, corroborado tanto por la identificación fotográfica realizada el mismo día en que denunció los hechos, por la rueda de reconocimiento judicial en la que sin género de dudas identificó al hoy acusado y por la reiteración en la identificación realizada en el acto del juicio. Por otro lado, esa identificación se vio corroborada por el testimonio de Jose Daniel , testigo propuesto por la defensa y que se trataba del vigilante de seguridad de la estación de Renfe hacia donde corrió el autor del robo después de los hechos y quien fue seguido sin ser visto por el perjudicado, quien comunicó al vigilante que esa persona le había atracado y pese al requerimiento del vigilante no permaneció en la estación sino que se dio a la fuga mientras la víctima de los hechos esperó a la llegada de la policía. Como decimos, el citado Jose Daniel reconoció que el día de los hechos Jeronimo se le acercó y le dijo que aquella persona le había atracado y le había quitado una cadena, manifestando que él no pudo proceder a la detención ya que no está autorizado al no haber presenciado los hechos, solo pudo pedir que esperan a la llegada de la policía habiéndose marchado la persona requerida y esperando únicamente el muchacho requirente. Este testigo en el acto del juicio reconoció al acusado como la persona a la que Jeronimo le dijo que le había atracado, si bien después de afirmar tal reconocimiento dijo que ahora había cogido peso pero que creía que sí era él; durante toda su declaración para referirse a lo que le había dicho una y otra persona, con el gesto de su mano a derecha o izquierda la dirigía unas veces al menor Jeronimo y otras al acusado, extremos todos que según indica la Juez de instancia revelan la identidad que atribuye a cada uno.

Frente a la solidez de la prueba de cargo señalada, las manifestaciones del acusado no han sido mínimamente acreditadas, incluso se aprecia que incurre en contradicciones. En el acto del juicio, como ya lo hizo en el Juzgado de Instrucción, manifestó que si bien no había tenido ningún problema con el perjudicado, Jeronimo , lo conocía de un parque que está cerca del bar de su hermana, en el que trabaja; al parecer el día de los hechos Jeronimo entró en el bar a comprar tabaco y como tras pedirle el D.N.I. no se lo vendió por ser menor, cuando salió del bar por la noche, sobre las 11 horas, le estaba esperando Jeronimo junto con unos siete amigos quienes llevaban un bate de béisbol, le pegaron y le robaron, amenazándole con que si denunciaba quemarían el bar de su hermana. Como señala la Juez a quo dichas manifestaciones no han sido mínimamente acreditadas, ni siquiera que trabaja ni la existencia del bar de su hermana, en todo caso, parece desmedida la reacción que atribuye al perjudicado Jeronimo por el simple hecho de negarse a venderle tabaco por su minoría de edad. Por otro lado, refirió el acusado estar seguro que estos hechos ocurrieron sobre las 11 de la noche y se da la circunstancia de que el robo que sufrió Jeronimo ocurrió sobre las 14:40 horas y que la denuncia la presentó el mismo día 26 de marzo de 2009 a las 19:12 horas, extremos que en nada ayudan a dar credibilidad a la versión del acusado.

Alega también la defensa para desvirtuar la identificación del acusado como autor del robo, el hecho de que en la descripción que ofreció el día de la denuncia, refirió que el autor del robo era una persona de una estatura de 176-180, cuando refiere la defensa que el acusado difícilmente llega a 165 cm. Ciertamente no podemos asegurar que el acusado tenga la altura descrita por la víctima, sin embargo sabemos que estos datos no son siempre fáciles de precisar, pese a ello no repara la defensa como sí hace la sentencia, que además de la altura, el denunciante refirió "que se trataba de un individuo de aspecto dominicano, de 18 a 20 años, de complexión fuerte, pelo negro y muy corto, ojos marrones y cicatrices en los pómulos" extremos que destaca la sentencia coinciden con los del acusado y así podemos también apreciar a través de la grabación del acto del juicio, de ahí que la falta de precisión en la altura del acusado no resulta relevante frente a los demás rasgos coincidentes en el acusado.

Por tanto, a la vista de la prueba practicada y de la valoración que ha realizado la Juez a quo, quien ha tenido a su presencia al acusado y a los testigos gozando de las ventajas de la inmediación, estimamos que es prueba de cargo bastante, que ha accedido al juicio oral con todas las garantías y que valorada de forma razonada y razonable por la Juez a quo, es suficiente para dictar la sentencia condenatoria para el acusado.

Por último y en cuanto a la aplicación del tipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal ; como señala la STS 4.7.2003 , la compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre . No obstante, matiza que la apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril ). Teniendo en cuenta la citada jurisprudencia, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos, a pesar de tratarse de una intimidación a dos personas, éstas eran menores de edad y según manifestación del testigo Jeronimo , el acusado le puso la navaja en el costado y a su amigo, de quince años de edad, se la puso en el pecho, actos que son susceptibles de causar una gran intimidación en el sujeto amenazado, a lo que ha de unirse que los efectos sustraídos tenían un valor no insignificante ascendiendo a 745 euros, por lo que no estimamos de aplicación el subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal . Esta valoración no la desvirtúa el hecho de que el citado Jeronimo decidiera seguir al hoy acusado pues de hecho, lo hizo sin ser visto y no se enfrentó directamente a él sino que requirió la intervención del vigilante de seguridad, de ahí que no podemos minusvalorar la intimidación que causo en la víctima la acción del acusado.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la pericial realizada, en la sentencia se hace constar que no hubo tal impugnación pero lo cierto es que sí constaba impugnación en el escrito de conclusiones provisionales que fue elevado a definitivas y a ella hizo alusión en el informe oral. El motivo de impugnación de la pericial es por estimar que si el perjudicado fue indemnizado por la aseguradora con la que tenía concertado un seguro por robo, no debe fijarse condena alguna por este concepto ya que las aseguradoras tienen una mayor exactitud en la valoración de las indemnizaciones que el perito judicial, existiendo escasos datos para determinar la valoración de los efectos sustraídos.

En primer lugar, hemos de señalar que la parte recurrente no presentó en juicio ninguna otra tasación de los efectos sustraídos; pretende que se suprima la condena por responsabilidad civil al constar indemnización de la aseguradora por cuantía de 300 euros. No podemos aceptar tal alegación pues desconocemos la cobertura del seguro que dio lugar a la indicada indemnización, ni la tasación más o menos precisa que según el recurrente realizó la aseguradora.

Por otro lado, la tasación pericial realizada no fue cuestionada por el Juzgador y las alegaciones reseñadas en el escrito de recurso sobre que "los bienes no han sido reconocidos por el perito judicial, ni se han aportado datos nuevos, existiendo falta de coherencia y corroboración en la descripción de los objetos", aluden a dudas sobre la preexistencia de la cosa más que al valor de las mismas. En este sentido, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la prueba de la preexistencia de los objetos sustraídos y de su valor puede alcanzarse mediante la prueba testifical del que afirma su legítima posesión, siempre claro está, que no se individualice en la declaración ningún déficit relevante de verosimilitud objetiva o subjetiva -vid SSTS 4.XII. 87, 28.1X.90, 4.XI.92, 3.11.93, 28.111.95 -; doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones del ofendido, la cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las SSTS 3-4-1996, 23-5-1996, 15-10-1996, 26-10-1996, 30-10- 1996, 20-12-1996, 27-12-1996, 5-2-1997, 6-2-1997 ; a lo que se añade que en el procedimiento abreviado el art. 762.9ª LECrim permite prescindir de la información prevenida en el art. 364 del mismo texto relativa a la preexistencia de las cosas sustraídas. Y estos requisitos concurren en el caso enjuiciado, en el que el perjudicado, quien no tenía vinculación previa con el acusado ha mantenido su versión desde la denuncia hasta el acto de del juicio. Por otra parte, debe destacarse que esta cuestión de la preexistencia no fue discutida ni en instrucción suscitando la oportuna investigación, ni en el escrito de calificación, donde no se interesó que el denunciante aportara las facturas o títulos acreditativos de su propiedad, de manera que la impugnación de la preexistencia en el recurso resulta extemporánea y no atendible, pues el Juez sentenciador tiene plenas facultades para dar credibilidad al testimonio de la víctima, que insistimos desde el primer momento hasta el acto del juicio han denunciado y descrito los efectos sustraídos.

Por todo lo dicho, no procede tampoco la estimación del recurso en el particular relativo a la responsabilidad civil por cuanto no ha sido desvirtuada la valoración que de los efectos sustraídos realizó el perito judicial.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Abelardo Miguel Rodríguez González, en nombre y representación del acusado Don Francisco , contra la sentencia de fecha 12-04-2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.