Sentencia Penal Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 7/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00021/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

Equipo/usuario: MLS

Modelo: N85850

N.I.G.: 06036 41 2 2013 0001223

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2016

Delito/falta: VIOLACIÓN

Denunciante/querellante: Tarsila

Procurador/a: D/Dª MODESTA SANCHEZ TENA

Abogado/a: D/Dª LUIS VALENCIA UREÑA

Contra: Ezequiel

Procurador/a: D/Dª JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO

Abogado/a: D/Dª LUIS MARTINEZ COLLANTES

SENTENCIA Núm.21/2017

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Rollo de Sala: Sumario núm. 7/2016

Procedimiento de origen: Sumario núm. 1/2015

Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a siete de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Sumario Ordinario núm. 7/2016 de esta Sala, que a su vez trae causa del Sumario núm. 1/2015 seguido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 por un presunto delito continuado de agresión sexual o violación en el que aparece procesado Ezequiel , nacido en Peñalsordo (Badajoz) el día NUM000 de 1948, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en DIRECCION001 , CALLE000 núm. NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado un día, representado por el procurador don Juan Manuel López Ramiro y defendido por el letrado don Carlos Martínez Collantes.

Como acusación particular ha actuado doña Tarsila , representada por la procuradora doña Modesta Sánchez Tena y defendida por el letrado don Luis Valencia Ureña.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 donde se incoó sumario núm. 1/2015 en el que resultó procesado quien aparece en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal se ha tramitado el Sumario Ordinario núm. 7/2016, por un presunto delito continuado de agresión sexual o violación.

Abierto el juicio oral y calificada la causa por las partes, se señaló para la celebración de la vista el día 31 de enero pasado, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del referido inculpado, su defensa y el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO.-La acusación particular en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 , 180 núm. 1 , 3 º y 4 º y 74 del Código Penal del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se le impusiera las penas de 13 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición durante 16 años de aproximarse a Tarsila a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, debiendo indemnizar a Tarsila por daño moral en la cantidad de 3.000 euros e intereses legales y con imposición de las costas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en igual trámite solicitó la libre absolución del procesado.

CUARTO.-La defensa del procesado solicitó igualmente su libre absolución.

QUINTO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales

El procesado Ezequiel , nacido el NUM000 de 1948 y carente de antecedentes penales es el tío político de la denunciante doña Tarsila , nacida el día NUM003 de 1989, viviendo ambos en la localidad pacense de DIRECCION001 . Entre ambos había una relación muy estrecha hasta el punto de que Tarsila pasaba muchas temporadas en el domicilio de su tío fundamentalmente cuando su madre, hermana de la mujer de Ezequiel , estaba enferma.

Doña Tarsila presenta un cociente intelectual bajo en los límites con lo que se considera un 'border line' no presentando ningún otro déficit intelectivo ni anomalías seroperceptivas.

Teniendo en cuenta el parentesco que les unía lo que facilitaba el acceso a Tarsila cuando era menor de edad, desde fecha no concretada, pero en todo caso en torno al año 2003 cuando la joven tenía 14 años, Ezequiel comenzó a acosar a Tarsila bajo la amenaza de hacer daño a sus padres o a sus dos hermanas menores que ella e incluso bajo la amenaza directa de rajarla o causarla otro mal. Bajo esta conminación, el procesado obligaba a la menor a soportar tocamientos en los pechos y en la zona genital y besos en la boca, y con el tiempo en una relación completa con penetración por vía vaginal. Para ello, el procesado buscaba a la menor, en muchas ocasiones a la hora de la siesta, y ante el temor que ocasionaba en la chica, la obligaba a subirse a su coche y la llevaba a un corralón que posee en la CALLE001 a una distancia de en torno a un kilómetro del domicilio de la joven y allí la quitaba por la fuerza la ropa y con las amenazas antedichas la obligaba a yacer en una cama que allí poseía donde la penetraba vaginalmente eyaculando posteriormente fuera del órgano sexual, hechos que ocasionalmente también realizó en su domicilio en la CALLE000 de la localidad.

Estos hechos se produjeron durante unos diez años, al principio con una periodicidad de una o dos veces al mes y posteriormente una vez cada dos o tres meses hasta que finalmente ella se negó radicalmente eludiendo el contacto y la comunicación con su tío, terminando estos hechos en enero de 2013 y denunciándolos el 22 de julio de 2013 una vez que un primo suyo tuvo conocimiento de ello de forma casual y la indicó que fuera a la guardia civil a denunciarlos.

El acusado realizó actos de contenido sexual con las dos hermanas menores de Tarsila que no han sido objeto de persecución.

El día anterior a la denuncia doña Tarsila se personó en el servicio de urgencias del hospital de Villanueva de la Serena donde relató los hechos y apreciaron la existencia de una crisis de ansiedad. Doña Tarsila fue derivada al Instituto de la Mujer de Cabeza del Buey donde la psicóloga la estuvo tratando durante un año y al servicio de psiquiatría del Hospital de Villanueva donde está en tratamiento habiendo observado tanto el psiquiatra que la atiende como el psicólogo clínico que presenta un síndrome de estrés postraumático.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoradas las pruebas practicadas en su conjunto conforme a la facultad que al Juez o Tribunal Penal concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se llega a la declaración de hechos probados. Para ello se ha tenido en cuenta la declaración de la víctima, la declaración de seis testigos, las dos hermanas de la víctima, la madre, un primo y dos vecinas muy cercanas y la declaración de cuatro peritos, un médico forense, dos psicólogos y un psiquiatra.

Comenzando por la declaración de la víctima, como ha tenido oportunidad de reiterar, tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 30 de noviembre de 1989 , 26 de abril de 1990 , 28 de noviembre de 1991 , 283/93, de 27 de septiembre , 347/2006, de 11 de diciembre y 126/2010, de 29 de noviembre ) y el Tribunal Supremo en múltiples sentencias (entre otras muchas, sentencias de 23 de marzo de 1.999 , 31 de octubre de 2000 , 10 de julio de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 5 de mayo de 2003 , 16 de abril de 2013 , 28 de mayo de 2015 y 1 de junio de 2015 ), las declaraciones de los perjudicados, víctimas y sujetos pasivos de las infracciones criminales pueden constituir válida prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, descartado el anquilosado aforismo romano 'testes unus, testes nullus', que pugna con el sistema de libre valoración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , verdadero avance procesal frente al clásico de la prueba tasada, declaraciones que tienen la consideración de prueba testifical ( s. del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991 ) y que han de ser valoradas aun cuando del cónyuge se trate ( ss. del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 , 29 de abril de 1997 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 347/2006, de 11 de diciembre ), parientes (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003 ), menores (ss. del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , 10 de julio de 2001 , 5 de mayo de 2003 , 16 de abril de 2013 o 1 de junio de 2015 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 57/2013, de 11 de marzo ) o deficientes mentales (ss. del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 y 2 de enero de 1996 ). En estos casos, en los que por motivos de parentesco o conocimiento previo hay relación entre la víctima y el acusado, cierto es que hay limitaciones en el testigo-víctima por su relación con el acusado, debiendo ser especialmente cuidadoso en esa valoración, pero no por ello queda desvirtuado en modo alguno su testimonio.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de enero de 2003 (caso 'Korellis ') tiene especial peso el hecho de que la convicción pueda basarse en el testimonio oral de la víctima que fue descrita por el Tribunal como 'completamente creíble'.

Por tanto, la declaración del denunciante-víctima, tiene pleno vigor para introducirse en el proceso, constituyendo prueba de cargo que, en todo caso, ha de ser valorada por el Juez o Tribunal Penal partiendo fundamentalmente de la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones de acusador-acusado; la verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que las avalen y la persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pudiendo llegarse perfectamente, por qué no, a una conclusión absolutoria si existe una duda racional cuando el juzgador se encuentre carente de otros elementos de convicción, pues el viejo principio procesal se desarrolla en momento procesal distinto y posterior a la presunción constitucional 'iuris tantum'.

En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes prueba suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad.

En este caso doña Tarsila fue clara y contundente en sus manifestaciones. Es cierto que es persona de escasas palabras posiblemente porque presenta una inteligencia baja en palabras del psiquiatra que la trata, pero su relato es coherente y reiterado en nada menos que tres ocasiones, ante la guardia civil, en el Juzgado de Instrucción en presencia del letrado del procesado y en la vista oral. Doña Tarsila nos relató los abusos de los que fue objeto, el lugar, el modo, la periodicidad, los motivos por los que nunca los denunció hasta que su primo político y yerno del procesado, don Dimas los descubrió prácticamente de forma casual y convenció a la víctima para que fuera al médico y los denunciara. No hay que olvidar la situación en la que se producen esas agresiones a lo largo de nada menos que diez años, que comienzan cuando doña Tarsila sólo tiene 14 años y terminan en enero de 2013, ya con 23 años. Estamos hablando de una población pequeña donde todo el mundo se conoce y con una persona con la que tiene una relación especial: su tío. Es más, aparte del parentesco, el propio procesado reconoció en juicio a preguntas de su letrado defensor que a ' Tarsila la hemos criado nosotros' en referencia a él y a su mujer, tía carnal de la menor. En esa situación, con esa edad, es muy difícil negarse a las peticiones lúbricas de su tío, máxime cuando van acompañadas de actos de violencia física e intimidación con un mal futuro y condicionado hacia sus dos hermanas más pequeñas y sus propios padres. Esa situación creó en la chica un temor, casi reverencial, que la impidió contárselo a sus padres, a sus hermanas o a sus amigas y que la impidió ir a un médico hasta el punto que nunca ha ido a un ginecólogo. Y han creado en ella una situación de estrés postraumático ligado a la agresión continuada.

En suma, la declaración de la víctima presenta una estructura lógica y desestructurada con detalles innecesarios y superfluos, correcciones espontáneas, pequeñas contradicciones propias de un relato que se remite a hechos ocurridos hace muchos años, admisión de fallos de memoria en algunos hechos e, incluso, auto desaprobación corroborado por su situación psicológica-psiquiátrica.

SEGUNDO.-Pero es muy importante resaltar que aparte de la declaración de la víctima contamos con la declaración de seis testigos y el informe de cuatro peritos, tres de ellos testigos-peritos que, bien han presenciado algunos de los actos atentatorios contra la indemnidad sexual de doña Tarsila , bien corroboran el relato.

Así, doña Cecilia hermana de doña Tarsila presenció en torno al año 2003-2004, cuando tenía sólo 13 o 14 años, como Ezequiel besaba a doña Tarsila en la boca en la cocina del domicilio del procesado en la CALLE000 y como al sentirse descubierto Ezequiel les dijo a las dos: 'como digáis algo os corto el cuello', lo que creó el lógico temor en las niñas. Es muy curioso como relata Cecilia los hechos y como recuerda que su tío entonces tenía perilla y que empezó a observar el comportamiento de Tarsila comprobando como eludía a Ezequiel y se ponía nerviosa en su presencia. También contó un incidente ocurrido en el año 2003 en el que fue objeto de abusos sexuales por su tío. Volviendo de Ciudad Real de ver a una prima con su tío, al llegar al cruce de carreteras con Saceruela, cerca ya de la provincia de Badajoz, su tío paró el coche y se abalanzó sobre ella para besarla. El relato es coherente y lógico con detalles curiosos y superfluos como que estaba lloviendo intensamente y como se quiso bajar del automóvil y sólo permaneció en el vehículo de su tío cuando este le prometió que no iba a abusar de ella. Desde entonces ha eludido siempre quedarse a solas con el procesado.

Doña Otilia , también hermana menor de doña Tarsila relata otro acto de agresión sexual. Cuenta como hace unos cuatro o cinco años en el bar Los Rosales de la localidad de Cabeza del Buey, donde trabajaba doña Cecilia , su tío se abalanzó sobre ella y en presencia de su hermana la besó en la boca. También conocía el famoso incidente de la cocina y nos relató como su tío también la buscaba a ella y como desde que llegó a la pubertad su tío empezó a decirla, 'que buena te estás poniendo' y como en numerosas ocasiones le dijo que le daba 50 euros por un 'polvo'. También nos contó la situación de nerviosismo que la presencia de Ezequiel provocaba en doña Tarsila .

Doña Tomasa vecina y amiga de doña Tarsila presenció cuando era 'chica' como Ezequiel metía la mano en el pecho de doña Tarsila y la tocaba. Recuerda muy bien el hecho y el lugar de la agresión y como se produjo en un sofá. Y se lo contó a su madre.

Ésta, doña María Purificación conocedora de que doña Tarsila había sido objeto de al menos una agresión siendo menor de edad y ante la actitud del procesado que se dirigía a ella diciéndole, 'tu hija ya vale' o 'esta chica ya va valiendo' con un contenido indiscutiblemente sexual es la persona que levanta la 'liebre' como vulgarmente se dice. Cuando ve que las hijas del también testigo don Dimas , yerno de Ezequiel , están alcanzando la edad de la pubertad y que pasan muchas horas con su abuelo el procesado, sabiendo como trata éste a las niñas de su familia, le advierte a don Dimas que tenga cuidado con el procesado y le cuenta lo ocurrido aquél lejano día en el sofá del domicilio de Ezequiel . Doña María Purificación le pide a su hija que se lo relate a don Dimas aquello que vio y éste, que tiene una relación muy cercana con su prima política a la que trata como una hija, consigue que doña Tarsila le cuente los hechos y es cuando se ponen en conocimiento cuatro días después de la guardia civil.

Finalmente, contamos con el relato de la madre de la víctima, señalando que ella fue también objeto de acoso por parte de su cuñado el procesado, pero nunca pudo sospechar que persiguiera a 'su propia sangre', según textual expresión, y con la declaración del instructor del atestado que relató el estado en el que llegó doña Tarsila cuando presentó la denuncia.

En cuanto a la prueba pericial fue muy significativa y reveladora. El médico forense don Aurelio recibió el relato de doña Tarsila y lo creyó consecuente, aunque calificó a la denunciante como de capacidad intelectiva normal.

Doña Debora es la psicóloga de la Casa de la Mujer de Cabeza del Buey. Ha tratado a doña Tarsila durante nada menos que un año y nos dijo en la vista oral que estamos ante un relato coherente y lógico con muchos detalles. Calificó dicho relato de creíble sin la menor duda.

Finalmente, don Conrado , psiquiatra y don Desiderio , psicólogo clínico, ambos personal estatutario del Servicio Extremeño de Salud, tratan a doña Tarsila derivada por su médico de atención primaria. Ambos coinciden en que estamos ante un 'border line' con un cociente intelectual de 80 u 81. Lo más importante. Presenta un estrés postraumático consecuencia de estas agresiones. No tienen la menor duda y nos dicen que el relato de doña Tarsila es coherente y calificable de 'altamente veraz'. Los síntomas que presenta son propios de este trastorno de estrés postraumático.

Recordar que dicho trastorno fue descrito por primera vez tras la Primera Guerra Mundial y se caracteriza por la aparición de síntomas específicos tras la exposición a un acontecimiento estresante, extremadamente traumático, ligado a una experiencia propia a la muerte, graves lesiones o actos de violencia importante y suele desarrollarse poco después en la persona que haya sido expuesta a uno o más sucesos traumáticos de índole diversa entre los que están la violación. No se nos ocurre cual puede ser el suceso traumático que ha provocado ese trastorno distinto del que relata la joven: unas 100 violaciones a lo largo de 10 años.

TERCERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa solicitaron la libre absolución del procesado. Ambos ponen en duda el relato de la víctima y no dan ninguna credibilidad a los testigos, señalando la defensa que todo esto viene motivado por las malas relaciones entre don Dimas y su suegro el procesado y por un incidente que tuvo el día anterior a la denuncia con su suegra por la que ha sido condenado por una falta de amenazas, hecho que reconoció. Pero esta Sala no encuentra ninguna relación entre dicho incidente y todo lo relatado en los dos fundamentos de derecho anteriores. De creer a la defensa, todo esto sería una representación con siete actores que han conseguido engañar a cuatro peritos médicos y psicólogos y a este Tribunal.

El Ministerio Fiscal solicitó la revocación del auto de conclusión del sumario para la práctica de una diligencia consistente únicamente que un informe médico forense obrante al folio 95 y realizado en fase de diligencias previas fuera suscrito por dos peritos, prueba que denegó este Tribunal y confirmó el auto de conclusión del sumario. Luego ni si quiera pidió la citación del firmante en juicio. No dio credibilidad a los testigos, se basó en pruebas no practicadas en el juicio oral y puso de manifiesto ciertas contradicciones en los testimonios, olvidando que después de tantos años, son esas contradicciones las que justamente dan credibilidad a los testigos.

En la vista oral se relataron actos de violencia sexual sobre las dos hermanas de doña Tarsila cuando eran menores de edad ya descritos en la instrucción penal y que no han merecido su persecución. Lo dejamos señalado.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual o violación del artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 74 núm. 3 del mismo texto legal .

El Tribunal Supremo tiene establecido Tribunal Supremo de forma reiterada (v. gr. sentencia de 18 de noviembre de 2016, núm. 870/2016, rec. 481/2016 ) con cita de otras sentencias (Sentencias del Alto Tribunal 355/2015, de 28 de mayo ; 463/2006, de 27 de abril ; 609/2013, de 10 de julio (y 964/2013 , de 17 de diciembre en este tipo de conductas y la continuidad delictiva,'en términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena. b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva. c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'. Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante '...una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

Lo que la doctrina conoce como unidad natural de la acción solo excluye la continuidad cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad (por todas SSTS 845/2012, de 10 de octubre o 994/2011, de 4 de octubre ).

Más concretamente la sentencia de 7 de octubre de 2015 núm. 582/2015, rec. 10352/2015 en la línea con las anteriores señala que'la jurisprudencia de esta Sala, aunque rechaza la continuidad delictiva en casos de varias agresiones sexuales bien delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, a veces junto con otros constitutivos más bien de abusos, realizados sobre la misma persona, que comienzan generalmente cuando es menor de edad, que se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso, y que vienen caracterizados por la existencia de un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad, con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima, para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , se decía que 'En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuentea nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre )'.

En el caso, del relato de hechos se desprende que, desde que tenía 14 años y durante diez años, la denunciante, estuvo sometida a los deseos sexuales de su tío, que se traducían en diferentes clases de actos según cada ocasión, aprovechando siempre su relación de parentesco y proximidad, utilizando las amenazas, y la fuerza física.

No se trata, pues, de actos aislados que pudieran haberse repetido en alguna ocasión, sino de un solo plan de abuso o agresión desarrollado en numerosos actos durante el periodo señalado. Por ello, la figura del delito continuado ha de ser aplicada.

QUINTO.-No concurre ninguna de las dos circunstancias que cualifican el delito de acuerdo con la calificación de la acusación particular, concretamente las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180 núm. 1 del Código Penal , a saber, '3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183'y '4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Hay que tener en cuenta la redacción del precepto cuando los hechos ocurren, entre el año 2003 y enero de 2013.

La circunstancia 3.ª del número 1 del artículo 180 ha sido redactada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , aunque en realidad únicamente para determinar la edad de consentimiento sexual, trece años hasta entonces, dieciséis desde entonces.

No concurre porque no se aprecia esa especial vulnerabilidad. Doña Tarsila tenía 14 años cuando los hechos se inician en una época en la que la indemnidad sexual era hasta los 13 años. No padece ninguna enfermedad ni discapacidad, no pudiendo considerar como tal un cociente intelectual por debajo de lo normal.

En cuanto a la circunstancia 4ª o agravante de prevalimiento por parentesco, se proyecta no sobre la obtención del consentimiento sino que es referida a la ejecución de los hechos y la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar, con mayor intensidad si se trata de uno de los progenitores, por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan (v. gr. sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 y 30 de septiembre de 2015, núm. 561/2015, rec. 10146/2015 ).

Hay que distinguir en el precepto el prevalimiento del parentesco, el primero el antiguo estupro de prevalimiento y el segundo el antiguo incesto. Éste último no concurre porque sólo es aplicable a los ascendientes, descendientes o hermanos de la víctima, por naturaleza, adopción o afinidad. El procesado Ezequiel es tío político de doña Tarsila por lo que no concurre el parentesco previsto en el precepto.

En cuanto al prevalimiento si concurre.

El Tribunal Supremo lo ha venido aplicando habitualmente a personas del entorno familiar de las víctimas, en numerosas ocasiones compañeros sentimentales de la madre de la víctima. Como dice la sentencia del Alto Tribunal de 19 de julio de 2016, núm. 657/2016, rec. 421/2016 , la razón de ser de la agravante de prevalimiento se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar o cuasi familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone, la mayor indefensión de la víctima, confiada en la persona de su agresor y 'por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan' ( STS 540/2015 de 24 Septiembre ), por lo que si la acción ilícita se realiza en el marco de una relación parental o cuasiparental con pleno conocimiento de ello, y el autor se aprovecha de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado.

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016, núm. 9/2016, rec. 10668/2015 , indica que'el prevalimiento al que se alude en el artículo 181, la jurisprudencia ha señalado que debe entenderse como tal en estos casos el aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, de la que el primero es consciente que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación. ( STS nº 305/2013, de 12 de abril ).

Se han exigido los siguientes elementos: 1. Situación de superioridad que ha de ser manifiesta. 2. Que dicha situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima. Y 3. Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ( STS nº 305/2013, de 12 de abril )'.Requisitos que se reiteran en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, núm. 608/2015, rec. 537/2015 ; 24 de septiembre de 2015, núm. 540/2015, rec. 105/2015 o en la de 10 de diciembre de 2013, núm. 984/2012, rec. 10607/2012 , donde el agresor es un tío, como en este caso.

Sin embargo, este Tribunal no puede aplicar dicha circunstancia de cualificación a la vista del escrito de acusación. La acusación particular recoge en su conclusión segunda la aplicación del artículo 180 núm. 1 , 4º del Código Penal , pero no aclara si la agravante viene motivada por el prevalimiento o el parentesco. Los hechos de la acusación guardan un absoluto silencio sobre el particular. Se limita a relatarlos y a describir el parentesco.

Siguiendo la doctrina constitucional, (v. gr. Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005, núm. 145/2005 y las que cita) este Tribunal puede matizar o alterar los hechos, como se hace en la declaración de hechos probados de esta resolución, siempre que no se alteren los aspectos esenciales del relato'con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción'.Y sigue diciendo esta sentencia en su fundamento de derecho tercero: 'En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos inesenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas, o entre éstas y la declaración de hechos probados, no suponen ni la actuación parcial del órgano judicial, ni una condena sin acusación, ni, por ende, la vulneración del derecho de defensa' ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4, con cita, entre otras, de las SSTC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 , y 174/2001, de 26 de julio , FJ 5). Así también, en relación con la vinculación del derecho de defensa a la realidad del debate procesal, hemos subrayado que 'para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional `no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC 278/2000, de 27 de diciembre , FJ 18 y, citándola, STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3). Consecuentemente, en fin, si bien es cierto que respecto a los hechos el juez queda condicionado por los 'que han sido objeto de acusación, de modo que... el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación', también lo es que 'este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal' ( STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5).

Podemos ampliar y modificar los hechos de la acusación, pero no podemos, salvo que se vulnere el derecho de defensa, incluir elementos facticos que no han sido objeto de debate. Para apreciar la circunstancia que cualifica la agresión sexual es necesario hacer referencia a esa situación de prevalimiento y superioridad y el aprovechamiento de esa circunstancia introduciendo un relato novedoso ausente en el escrito de acusación.

Por todo ello, no podemos aplicar la agravante específica sin alterar sustancialmente el relato de hechos probados vulnerando con ello el derecho de defensa y el principio acusatorio.

SEXTO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor Ezequiel por su ejecución material y directa y de acuerdo con lo señalado en los fundamentos de derecho anteriores.

SÉPTIMO.-En el expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

En orden a la imposición de la pena, el tipo castiga la conducta de autos con la pena de prisión de seis a doce años. Al existir continuidad delictiva la pena ha de imponerse en su mitad superior, es decir, de nueve años y un día a doce años de prisión, pudiendo llegarse la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, hasta dieciocho años de prisión.

Consideramos que el hecho es muy grave valorando las circunstancias del caso. Estamos hablando de unas 100 violaciones a lo largo de diez años. Hablamos también de una niña de 14 años cuando empiezan las agresiones, edad indemne sexualmente en la actualidad. Hablamos de su tío político con el que tenía una muy especial relación ya que fue criada prácticamente por el agresor y su mujer, relación de superioridad o prevalimiento que no hemos podido aplicar por un déficit en la calificación de la acusación particular. Por todo ello, entendemos que debemos imponer la pena en su máxima extensión dentro de la mitad superior sin subir a la superior en grado, es decir, la pena de doce años de prisión.

La acusación particular solicita la imposición de la pena de prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima por un tiempo de 16 años. Sin embargo, aunque no aclara la acusación si la petición la hace al amparo del artículo 57 del Código Penal o conforme al artículo 192 núm. 1 del mismo texto legal , teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 106 núm. 1, letras e ) y f) del texto penal contemplan las medidas de prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima, consideramos que debemos aplicar la libertad vigilada, vigente desde la reforma penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (no olvidemos que los hechos se repiten en el tiempo hasta el año 2013).

Hay que recordar que la medida de libertad vigilada viene impuesta imperativamente por el artículo 192 núm. 1 del Código Penal al tratarse de un delito grave de acuerdo con el artículo 13 núm. 1 , 2 y 4, en relación con el artículo 33 núm. 2, letra b) del Código Penal , medida cuya extensión no puede ser inferior a cinco años, ni superior a diez años y que ha de ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Si consideramos que existe un error en la calificación, el Tribunal Supremo ha establecido de modo reiterado (v. gr. sentencias de 6 de octubre de 1992 , 1 de diciembre de 1999 o 5 de diciembre de 2012 ) que procede rectificar el error de la calificación de la acusación aunque resulte pena superior.

Concretamente, la última de las sentencias citadas en su fundamento de derecho trigésimo establece:'un error material en la solicitud de pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador en base al principio de legalidad y la imposición de la pena en su mínima extensión, no necesita ser motivada porque no es sino una consecuencia legal. Criterio que prevaleció en el Pleno de la Sala Segunda de 27.11.2007, que adoptó el siguiente acuerdo 'el anterior acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la Ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

En este caso, procede imponer la preceptiva y obligatoria pena de libertad vigilada y por un tiempo de diez años, inferior a los dieciséis años solicitados por la acusación particular, pero que es la extensión máxima prevista por la ley en consonancia con la pena de prisión que hemos impuesto, también en su extensión máxima.

No procede ahora concretar cuáles de las medidas del artículo 106 del Código Penal han de imponerse, partiendo de lo establecido en el número 2 de dicho precepto que señala:'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código .

En estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado'.

OCTAVO.-De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110 , 111 , 112 y 113 del Código Penal .

Por daño moral solicita la acusación particular la cantidad de 3.000 euros. Debemos considerar dicha petición extremadamente prudente y moderada, por lo que sin mayor justificación a la vista de los hechos declarados probados debe concederse lo solicitado.

NOVENO.-Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En dichas costas, como no puede ser de otro modo, hay que incluir las de la acusación particular cuya relevancia es manifiesta al ser la única acusación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Ezequiel , como autor responsable de undelito CONTINUADO de AGRESIÓN SEXUAL O VIOLACIÓNya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena deDOCE AÑOS de PRISIÓNcon la accesoria legal deINHABILITACIÓN ABSOLUTAdurante el tiempo de la condena y laMEDIDA de LIBERTAD VIGILADA durante DIEZ AÑOScon posterioridad a la pena privativa de libertad y con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a DOÑA Tarsila en la cantidad deTRES MIL euros (3.000 €)con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.

Le será de abono al condenado el día que estuvo privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando en la instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-