Sentencia Penal Nº 209/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7276/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

-Sección Primera-

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143P20173000001

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7276/2021

Negociado: V6

Autos de: Procedimiento Abreviado 57/2020

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE SEVILLA

Apelante: Nemesio

Procurador: EDUARDO CAPOTE GIL

Abogado: JOSE JOAQUIN COTAN SANZ

SENTENCIA NÚM. 209/2022

ILMOS. SRES.

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

D. FRANCISCO DE ASÍS MOLINA CRESPO(ponente)

En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de mayo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 57/20, procedentes del Juzgado Penal núm. 10 de esta capital, seguido por delito de homicidio imprudente contra Nemesio, cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de Asís Molina Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha tres de mayo de 2021 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal número 10 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el que sigue:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 22:15 horas del día 13 de enero de 2017 Nemesio, circulaba con el vehículo de su propiedad Opel, Modelo Vectra, con matrícula .... VCL, asegurado en la compañía generali, tras haber ingerido bebidas alcohólicas y a una velocidad superior a la permitida para la vía por la que transitaba.

Al llegar a la altura del semáforo sito en el final de la avenida cruz del campo, sentido de la plaza, encontrándose su semáforo en verde para los vehículos, atropello a un peatón que cruzaba indebidamente desde su derecha, sin que realizará ninguna maniobra evasiva de emergencia, de tal suerte que con el golpe le lanzó a 13,60 m del lugar del impacto, causándole politraumatismo severo torácico, abdominal y raquídeo que la produciría la muerte horas después en el hospital virgen del Rocío.

El fallecido es don Serafin nacido el NUM000 de 1949, que estaba divorciado de Sandra desde 2002, sin que a la fecha del fallecimiento percibiera pensión y a quien le sobrevive un hijo, don Pedro Miguel nacido el NUM001 de 1982 y habiendo fallecido el 1 de octubre de 2017, en su hija Adriana, nacida el NUM002 de 1983, cuya única heredera es su madre Sandra.

Tras el accidente Nemesio fue sometido a pruebas de verificación alcohólicas que arrojaron el resultado de 0,59 y 0,60 mg de alcohol por aire espirado, que tras aplicar la reducción por error resultó de 0,546 y de 0,555 mg por litro de aire espirado, si bien no presentaba sintomatología alguna que permitiera deducir su afección para la conducción'.

Siendo el fallo del siguiente tenor literal:

'ABSUELVO a Nemesio como autor de delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del código penal , declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y CONDENO a Nemesio como responsable en concepto de autor, de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del código penal , y con aplicación del artículo 66. 1 del código penal , ya definido, a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años y 6 meses con aplicación del artículo 47.3 del código penal , todo ello con expresa condena de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará al perjudicado Pedro Miguel y a la perjudicada Sandra en la cantidad de 16360,08 €, a cada uno, más los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , cantidad de la que responderá directamente la entidad aseguradora Generali España, con los intereses del art 20 LCS según lo expuesto en fundamento de derecho 8º de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra'.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia, el Procurador D. Eduardo Capote Gil, en nombre y representación de D. Nemesio, interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. Alfonso Juan Escobar Primo, en nombre y representación de D. Pedro Miguel y Dª. Sandra, personados como acusación particular, que interesaron la confirmación de la sentencia.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Primera, siendo designado ponente el magistrado arriba citado.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

Sobre las 22:15 horas del día 13 de enero de 2017 tuvo lugar un accidente de circulación en la Avenida Cruz del Campo de la ciudad de Sevilla, consistente en el atropello de un peatón, que resultó ser Serafin, DNI NUM003, nacido el NUM000 de 1949, por parte del vehículo Opel Vectra matrícula .... VCL, que era conducido por su propietario, el acusado Nemesio, y estaba asegurado por GENERALI, S.A.

El turismo circulaba por la Avenida Cruz del Campo con dirección a la Gran Plaza, haciéndolo por el carril izquierdo de los dos existentes en el sentido de su marcha, ocupando el carril derecho otro vehículo que circulaba en paralelo algo más adelantado.

Al aproximarse a un paso de peatones regulado por semáforo estaba en luz verde el semáforo de vehículos y en rojo el de peatones, por lo que el acusado continuó su marcha.

Inmediatamente después de que el vehículo del acusado superara el paso de peatones se interpuso en su trayectoria un peatón, el cual estaba cruzando a pie la calzada desde el margen derecho del sentido de marcha del vehículo. El peatón había quedado oculto a la visión del acusado durante su caminar por el carril derecho de la calzada, dado que se interponía en su línea de visión el otro vehículo que, algo más adelantado, circulaba en paralelo, quedando reducido, de esta forma el margen con el que contó el acusado para adoptar alguna medida en intento de evitar el atropello.

Pese a que el acusado accionó el freno, se produjo el atropello del peatón, el cual sufrió politraumatismo severo torácico, abdominal y raquídeo que le produjo la muerte horas después en el Hospital Virgen del Rocío.

El fallecido estaba divorciado de Sandra desde 2002, sin que a la fecha del fallecimiento percibiera pensión y a quien le sobrevive un hijo, don Pedro Miguel, nacido el NUM001 de 1982, habiendo fallecido el 1 de octubre de 2017 su hija, Adriana, nacida el NUM002 de 1983, cuya única heredera es su madre Sandra.

Tras el accidente, el acusado fue sometido a pruebas de verificación alcohólica que arrojaron un resultado de 0,54 y 0,55 mg de alcohol por litro de aire espirado una vez aplicado el porcentaje de reducción por posible error. El acusado no presentaba sintomatología alguna que permitiera deducir que la previa ingesta de alcohol le hubiera afectado en la conducción.

No se ha constatado la velocidad a la que circulaba el acusado, ni que fuera superior y en qué medida a la permitida.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Nemesio se alza en apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que le condena como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 CP. Alega, en esencia, error en la apreciación de la prueba con estricta repercusión en la presunción de inocencia, por lo que solicita su libre absolución. Subsidiariamente, solicita que la condena se sustituya por un delito de homicidio por imprudencia menos grave del art. 142.2 CP.

SEGUNDO.- .- Al abordar la resolución del recurso traemos a colación la STS, Penal sección 1, 341/2021, de 23 de abril:

'Ya hemos indicado en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes.

Hemos destacado también que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a de la LECRIM , el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento. Una verificación que entraña constatar que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos.

De ese modo, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no sólo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'.

Dejando así sentadas las reglas de valoración del juicio probatorio del juzgador de instancia, que es lo que se nos pide en el recurso, ya adelantamos que el motivo que esgrime la incorrecta valoración de la prueba practicada para sustentar el pronunciamiento de condena debe prosperar.

TERCERO.- En el inicio de nuestra reflexión debemos dejar sentado que las legítimas expectativas reparadoras de quienes resultan perjudicados por un accidente de circulación no pueden, sin más, justificar la finalidad represiva en el campo del derecho penal, con transmutación de su objeto para entenderlo concentrado en la reparación del perjuicio causado, lo cual, en derecho penal, no es finalidad fundamental. Se trata en este campo, sin embargo, de castigar una culpa y no de hacer soportar al agente las consecuencias patrimoniales de su conducta. Por ello, la culpa debe venir nítidamente dibujada y objetivada como predominante en la conducta activa u omisiva del acusado; debe ser intensa, exige un acto imputable y, además, una voluntad realmente culpable, y no puede valorarse con parámetros de responsabilidad objetiva o por riesgo propios del ámbito civil en la apreciación de la responsabilidad extracontractual, donde cualquier clase de culpa, aún la levísima, determina la obligación de resarcir.

Decimos esto porque, al presentarse ante nosotros un accidente de tráfico en el que resultó fallecido el peatón atropellado, el luctuoso resultado pudiera llevarnos a la tentación de prescindir de la interferencia de la víctima en el curso causal de los acontecimientos a la hora de identificar si fue la conducta imprudente del conductor del vehículo la causa principal del siniestro y, en consecuencia, de ese resultado de muerte. Solo alejados de ese natural impulso, y en la tranquilidad consciente de que nuestro ordenamiento jurídico proporciona mecanismos suficientes para resarcir a los perjudicados más allá del fallo de esta sentencia, estaremos en condiciones de dar una respuesta penal al supuesto de hecho que se somete a nuestra consideración, siempre sobre la base de un axioma imprescindible para la condena penal en una infracción de resultado como es la que castiga el art. 142 CP: (i) culpa principal e intensa en la conducta del acusado, (ii) que sea determinante de un resultado de muerte y (iii) que este resultado, por más que la víctima haya podido contribuir en algún grado al mismo, esté conectado con aquélla en adecuada relación de causalidad. Desde esa óptica, y a diferencia de un enjuiciamiento en sede civil, no solo hemos de valorar la culpa exclusiva de la víctima sino también si, en función de las pruebas con que contó el juzgador de instancia, existe por su parte una culpa predominante o principal en el siniestro.

CUARTO.- Así delimitado el marco de nuestra valoración, y con objeto de dar respuesta al motivo de recurso que denuncia error en la apreciación de la prueba, echamos de menos en la sentencia recurrida un análisis más profundo sobre el grado de interferencia que tuvo en el curso causal del siniestro tanto la conducta de la víctima como otras circunstancias relevantes, entre las que destaca la antelación con la que el acusado pudo ver al peatón en función de las condiciones de visibilidad y de la influencia de obstáculos interpuestos, cuestión esta esencial para determinar el tiempo de reacción con que contó el acusado para adoptar una conducta diferente. Todo ello se omite en el juicio culpabilístico de la sentencia.

Al respecto, no es instrumental la comparativa de conductas que se realiza en el fundamento sexto de la sentencia con objeto de establecer la responsabilidad civil a través de la apreciación de una concurrencia de culpas en la que, además, se atribuye al peatón erróneamente una contribución causal en un ochenta por ciento, porcentaje que desborda el límite contemplado en el art. 1.2 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que establece un máximo del setenta y cinco por ciento ('sin perjuicio de que pueda existir culpa exclusiva de acuerdo con el apartado 1, cuando la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento').

Habremos de convenir que el juicio de valoración de la sentencia sobre la imprudencia del acusado prescinde en los hechos probados -que no en sus reflexiones- de circunstancias esenciales que, por incontrovertidas, resultan pacíficas. Así:

- El conductor acusado circulaba en vía urbana por el carril izquierdo de los dos existentes en el sentido de su marcha, mientras que por el carril derecho circulaba en paralelo, algo adelantado, otro vehículo. Esta circunstancia, a la que se refiere expresamente la diligencia de informe del atestado de la Policía Local, viene a aceptarse por el juzgador en la fundamentación de la sentencia (último párrafo del fundamento de derecho segundo, al folio 525: '... no condujo su vehículo de modo que le permitió evadir el obstáculo que supuso el peatón porque incluso había otro vehículo que le restaba visibilidad como declaró el propio acusado en el acto del juicio') pero es omitida en el relato de hechos probados pese a su evidente trascendencia.

- Se declara probado que, en la aproximación al paso de peatones, el semáforo que vinculaba al vehículo estaba en fase verde. Sin embargo, se omite en el relato de hechos que el semáforo de peatones estaba en rojo (solo se dice que el peatón 'cruzaba indebidamente desde su derecha') pese a que de forma abrumadora la prueba testifical practicada así lo puso de manifiesto y de ello se hizo eco el magistrado de instancia en el primero de sus fundamentos: 'Por todo lo expuesto está claro que el peatón círculo de manera imprudente al cruzar sin respetar la señal semafórica que le vinculaba' (sic.).

- En condiciones de reducida visibilidad, procurada por la ausencia de luz natural (el accidente tuvo lugar, echada ya la noche, a las 22:15 horas del día 13 de enero de 2017), y pese a que estaba en rojo el semáforo para peatones, la víctima se adentró a pie en la calzada desde la derecha del sentido de la marcha del acusado.

- Cuando el peatón comenzó a cruzar la calzada, y durante sus primeros pasos, no resultaba visible para el acusado, oculto como estaba al caminar por delante del otro vehículo que circulaba en paralelo.

- El vehículo que circulaba en paralelo, si bien algo más adelantado que el vehículo del acusado, se vio obligado a frenar.

- Cuando el peatón se adentró en el segundo carril de circulación por el que transitaba el vehículo conducido por el acusado se produjo el atropello.

Todo ello sentado, es indiscutible que la conducta de la víctima fue imprudente y antirreglamentaria (así lo considera también el juzgador en varios pasajes y expresamente en el fundamento segundo in fine). El artículo 124 del Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, y en lo ahora nos afecta, establece:

'Pasos para peatones y cruce de calzadas.

1. En zonas donde existen pasos para peatones, los que se dispongan a atravesar la calzada deberán hacerlo precisamente por ellos, sin que puedan efectuarlo por las proximidades, y cuando tales pasos sean a nivel, se observarán, además, las reglas siguientes:

a) Si el paso dispone de semáforos para peatones, obedecerán sus indicaciones.

b) Si no existiera semáforo para peatones, pero la circulación de vehículos estuviera regulada por agente o semáforo, no penetrarán en la calzada mientras la señal del agente o del semáforo permita la circulación de vehículos por ella.

c) En los restantes pasos para peatones señalizados mediante la correspondiente marca vial, aunque tienen preferencia, sólo deben penetrar en la calzada cuando la distancia y la velocidad de los vehículos que se aproximen permitan hacerlo con seguridad.

2. Para atravesar la calzada fuera de un paso para peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido.

3. Al atravesar la calzada, deben caminar perpendicularmente al eje de ésta, no demorarse ni detenerse en ella sin necesidad y no entorpecer el paso a los demás'.

Por su parte, el artículo 145.a), sobre semáforos reservados para peatones, establece que 'una luz roja no intermitente, en forma de peatón inmóvil, indica a los peatones que no deben comenzar a cruzar la calzada'. La infracción de estas normas por parte del peatón tiene la consideración de grave conforme al art. 65 RGC en relación con el art. 76.c) del texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre).

Como argumento de cierre sobre la conducta imprudente del peatón, fueron muy ilustrativas las declaraciones testificales en el plenario. Así:

1. La testigo Tarsila declaró que pretendía cruzar a pie por el mismo paso de peatones y no lo hizo porque el semáforo de peatones estaba en rojo y había vehículos circulando. Añadió, respecto a la velocidad del vehículo, que no podría aseverar que fuera muy rápido.

2. El testigo Severino, taxista de profesión, solo puso sus ojos en el accidente al escuchar un golpe y mirar a su derecha, momento en que vio 'volar por los aires' al peatón; que el atropello ocurrió en el paso de peatones y que estaba seguro que el semáforo de peatones estaba en rojo.

3. La testigo Agustina declaró que el peatón cruzó el paso de peatones con su semáforo en rojo, pues ella quería también cruzar y no lo hizo. Con respecto a la velocidad del vehículo, entendió que iba deprisa, pero ahora que tiene carnet de conducir (no lo tenía entonces) su percepción sobre la velocidad podría no ser la misma. Al respecto, intentó ilustrar al juzgador diciendo que iría a una velocidad superior a la permitida, de manera que si el límite estaba en 30 Km/h iría a 50, y si estaba en 50 Km/h iría a 60.

4. El testigo Carlos Francisco manifestó que el peatón cruzó por el paso de peatones en rojo, que un vehículo se paró y el otro lo atropelló; que el vehículo iba 'ligerillo' pero tampoco muy deprisa; que iría a 60 o 70 Km/h, lo que no es muy deprisa. Se explicó después sobre la merma de visibilidad que representaba para el acusado el otro vehículo.

5. Carmela testificó que el semáforo de peatones estaba en rojo, porque ella también quería cruzar; sobre la velocidad del vehículo, la consideró normal.

QUINTO.- Centrándonos en el enjuiciamiento de la conducta del conductor acusado, el relato de hechos probados de la sentencia establece:

a) En su párrafo primero: 'Resulta probado y así se declara que sobre las 22:15 horas del día 13 de enero de 2017 Nemesio, circulaba con el vehículo de su propiedad Opel, Modelo Vectra, con matrícula .... VCL, asegurado en la compañía generali, tras haber ingerido bebidas alcohólicas y a una velocidad superior a la permitida para la vía por la que transitaba'.

b) En su párrafo segundo: 'Al llegar a la altura del semáforo sito en el final de la avenida cruz del campo, sentido de la plaza, encontrándose su semáforo en verde para los vehículos, atropello a un peatón que cruzaba indebidamente desde su derecha, sin que realizará ninguna maniobra evasiva de emergencia, de tal suerte que con el golpe le lanzó a 13,60 m del lugar del impacto, causándole politraumatismo severo torácico, abdominal y raquídeo que la produciría la muerte horas después en el hospital virgen del Rocío'

c) Y en su párrafo cuarto: 'Tras el accidente Nemesio fue sometido a pruebas de verificación alcohólicas que arrojaron el resultado de 0,59 y 0,60 mg de alcohol por aire espirado, que tras aplicar la reducción por error resultó de 0,546 y de 0,555 mg por litro de aire espirado, si bien no presentaba sintomatología alguna que permitiera deducir su afección para la conducción'.

Para ello, según la fundamentación de la sentencia, toma en consideración 'las declaraciones del acusado y de los testigos presenciales, la prueba pericial presentada por la acusación particular, así como el atestado de policía local y la declaración de los agentes que en el intervinieron'.

Sobre las bases que hemos dejado expuestas en el fundamento anterior, insistimos, pacíficas e incontrovertidas, respecto a la conducta del peatón y a los problemas circunstanciales de visibilidad que afectaban al conductor acusado, resulta fallida la afirmación expuesta en el apartado b), pues se reprocha al acusado no haber hecho ninguna maniobra evasiva de emergencia sin valorar la posibilidad de que no hubiera tenido en su campo visual al peatón con una mínima antelación, es decir, el tiempo de reacción, y sin especificar, en función de la presencia del otro vehículo en el carril derecho, cual es la 'maniobra evasiva' cuya omisión reprocha el juzgador. Pensemos que el acusado fue categórico al declarar, ratificando su declaración en sede policial, que circulaba por el carril izquierdo y a su derecha, en paralelo, algo más adelantado, otro vehículo que recordaba de color negro; que escuchó un claxon y que, de repente, se encontró por delante al peatón, al que no había podido ver con antelación por interponerse en su línea de visión el otro vehículo, de manera que no tuvo tiempo de reaccionar y, aunque accionó el freno, se produjo el atropello.

En cuanto a la ingesta previa de bebidas alcohólicas, a la que se refieren los hechos probados en el primer párrafo -lo hemos identificado en el apartado a)- se torna en irrelevante en cuanto que no afectaba a sus capacidades de percepción o de reacción. Es este un extremo que la sentencia deja patente y no se ha sometido a la revisión de esta Sala al no haber recurrido las acusaciones. Así se recoge en los hechos probados (párrafo cuarto que hemos identificado como c) y también de modo expreso en el último párrafo del fundamento de derecho segundo ('No podemos tildar de imprudencia menos grave, a pesar de que es cierto que el conductor no iba afectado por la previa ingesta de alcohol'). Sobre este particular, revisada por esta Sala la grabación del juicio, fueron muy ilustrativas las declaraciones testificales del NUM004, instructor del atestado, (manifestó que el acusado, más allá del nerviosismo por el accidente, estaba perfectamente) y del agente NUM005 que realizó la prueba de alcoholemia (describió que solo percibió del acusado una ligera halitosis al soplar en el alcoholímetro, sin apreciar en él ninguna otra sintomatología que delatara su afectación alcohólica).

Llegados a este punto, resta por analizar la controvertida cuestión relativa a la velocidad a la que circulaba el acusado. El relato de hechos probados de la sentencia se refiere al particular en términos imprecisos ('circulaba... tras haber ingerido bebidas alcohólicas y a una velocidad superior a la permitida para la vía por la que transitaba'). En los fundamentos de derecho, tras exponer que el acusado manifestó en su declaración que circulaba a velocidad adecuada (en instrucción manifestó que circulaba a 20 o 25 km/h) se refiere la sentencia a que el atestado de la Policía Local (folios 76 ss) no es concluyente a la hora de determinar la velocidad a la que circulaba el acusado. Como dijo el NUM004, ante la existencia de innumerables huellas de frenada en el lugar no podían determinar con seguridad si alguna de ellas se correspondía con un frenazo del vehículo en cuestión, de manera que al no existir otros vestigios no era posible establecer un criterio certero sobre la velocidad a la que aquél circulaba. Pese a todo ello, concluye el juzgador en que la velocidad del conductor no era adecuada a las características de la vía y lo razona de este modo:

'Por un lado tenemos la declaración de la señora Agustina que se encontraba en el lado opuesto de la colisión y que de manera tajante en el acto del juicio manifestó que el vehículo 'probablemente' iba más de 50 km/h, añadiendo que en aquella fecha no tenía carnet de conducir pero que visto con la perspectiva del tiempo y el hecho de ya ser conductora, le permite inferir esa conclusión; por otro lado el señor Juan Ignacio, testigo de los hechos de modo ocular, también manifestó en el acto del juicio que el coche 'iba ligerillo'; y por último tenemos la pericial presentada por la acusación particular obrante a los folios 269 y siguientes, la cual concluye a través de los argumentos que expone dicha pericial, que fueron sometidos a contradicción en el acto del juicio, que la velocidad del coche era aproximada a 80 km/h. Este perito cuando fue preguntado por las defensas, defendió sus tesis y contra argumentó el hecho manifestado por la policía local de que no existían huellas o vestigios, argumentando que al folio 42 del atestado si se da una indicación por parte de los agentes en el sentido de que el coche del acusado 'tenía los neumáticos gastados y con el delantero derecho diferente a los otros tres' y eso le permite al perito rebatir las conclusiones del atestado obrantes al folio 48 de que en el lugar de los hechos había múltiples huellas de frenada y no pueden asegurar al 100%, lo cual tampoco descarta, su correspondencia con las del turismo en cuestión. Valorada la prueba pericial, valorada la contundencia del perito en sus argumentaciones y especialmente teniendo en cuenta el giro absolutamente sorpresivo que tomaron los acontecimientos tras la declaración del agente de policía local NUM004, en cuanto al gravísimo error introducido al folio 37 de la causa en el atestado, en cuanto a la sintomatología del acusado, hace que al juzgador le resulte muchísimo más creíble la tesis planteada por el perito que además viene avalada por la percepción visual de sendos testigos'.

No podemos compartir la argumentación de la sentencia, y en ello asiste la razón al recurrente, cuando, se decanta por atribuir certeza absoluta a las conclusiones del perito de parte sin realizar una aproximación crítica a ese informe pericial en función del resultado de otras pruebas que nos ofrecen alternativas más que razonables que favorecen al acusado:

- En efecto, el perito no valora la existencia de ese vehículo circulando en paralelo por delante del cual transitaba el peatón oculto a la visión del acusado. Es esta una realidad -la sentencia le otorga carta de naturaleza- que no puede ser obviada y contra ella se da de bruces la afirmación del perito cuando nos dice, ni más ni menos, que el conductor se percató de la presencia del peatón en la calzada con 70,73 metros de antelación. Esta última aseveración, a todas luces inasumible en función de la prueba practicada, vicia los restantes postulados del informe pericial. El acusado manifestó que, por el motivo antes expresado, no vio al peatón hasta que lo tuvo encima (ya desde el primer momento, en su declaración policial luego ratificada ante el Juzgado de Instrucción, había manifestado que una vez que había superado su semáforo en fase verde, 'de repente por mi derecha, y tras el vehículo que circulaba casi paralelo a mí, por el carril derecho, apareció el peatón, cruzando por fuera del paso de peatones, por lo que acciono el sistema de frenos, casi al mismo tiempo en el que se produce el impacto contra el peatón, proyectándose el mismo hacia delante y cayendo delante de mi vehículo, en el carril izquierdo'), y su versión no queda desvirtuada ni por el informe técnico de la Policía Local sobre reconstrucción del accidente, ni por el conjunto de declaraciones testificales, ni por el informe pericial, ni por los razonamientos del juzgador.

- De este modo, el perito desdeña la versión del acusado y no se plantea la posibilidad, apuntada por la parte recurrente, de que, ante la súbita aparición del peatón en la trayectoria del acusado, el vehículo no hubiera dejado las huellas de frenada que le atribuye.

- Tampoco valora el perito un aspecto esencial, cual es la distancia a la que quedó detenido el vehículo tras el atropello, la cual, combinada con la versión facilitada por el acusado, pone en cuestión esa elevada velocidad que sostiene en su informe.

- Efectivamente, la Policía Local, como veremos, valoró la declaración de los testigos presenciales para situar al peatón cruzando por fuera del paso de peatones y del carril bici. El punto de atropello no está determinado, pero a raíz de las declaraciones testificales podemos situarlo sobre el carril bici o en un punto inmediatamente posterior. La fotografía del atestado (folio 50) recoge que el vehículo quedó situado muy próximo al carril bici, de manera que habría quedado detenido escasos metros después del punto colisión, lo cual sería incompatible con que el vehículo circulara a 80 km/h si consideramos que el conductor no pudo verlo con excesiva antelación. La extremada cercanía a la que quedó el vehículo de un probable punto de colisión fue una de las razones de peso que esgrimió el instructor del atestado cuando explicó en el juicio la diligencia de informe del atestado en la que consideraron que la conducta antirreglamentaria del peatón fue la causa principal o eficiente del accidente.

Consideramos, por todo ello, que asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que el informe pericial, único pilar sobre el que se construye el pronunciamiento condenatorio, es extremadamente débil y no desvirtúa, como hipótesis alternativa, la versión del acusado.

En esta línea, nos hacemos eco de la diligencia de reconstrucción de los hechos y de la diligencia de informe que constan en el atestado policial, el cual fue ratificado y explicado con profusión por su instructor según hemos comprobado tras revisar la grabación del juicio. En efecto, manifestó el Agente NUM004 que el vehículo que atropella al peatón no pudo esquivar al peatón, pues había un vehículo anterior que impedía la visibilidad. De esta forma, se produjo una situación inevitable e imprevisible, sin que pudieran hacer cálculos sobre la velocidad del vehículo al carecer de un punto de conflicto (ni huella de frenada ni restos que permitieran hacer los cálculos exactos para establecer la velocidad). Añadió que el coche estaba recién pasado el paso de peatones y que las múltiples huellas de frenada existentes en la calzada pudieran corresponder a cualquier vehículo de los miles que circulan por allí a lo largo del día. El instructor del atestado se mostró respetuoso con la versión del acusado ante la inexistencia de elementos objetivos para desvirtuarla. Los aspectos dubitados que se exponen en el atestado e informe técnico -los transcribimos a continuación- impidieron situar en la conducta del conductor del vehículo la causa principal del accidente y no han sido contrarrestados por el informe pericial:

'DILIGENCIA DE RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS. Para hacer constar que, los agentes actuantes no presenciaron los hechos y se reconstruyen conforme a la información que aporta la vía y versiones facilitadas por los implicados, principalmente testigos, pudiendo tener el siguiente desarrollo:

* Fase previa a la colisión.

El conductor del turismo circula por avenida Cruz del Campo sentido avenida Ciudad Jardín, a la altura del semáforo 4 y previo al acceso a Gran Plaza, siendo conducido por el Sr. Nemesio.

El peatón se encuentra en la acera delante de Supercor y orientado hacia avenida Marqués de Pickman entorno al carril bici según se desprende de alguna manifestación de testigos y no cruza por el paso de peatones.

- La testigo 1, Sra. Tarsila lo ubica sobre el carril bici.

- El testigo 2, Sr. Severino solo oye.

- El testigo 3, Sr. Juan Ignacio lo ubica en la parte en un extremo del carril bici, en el extremo más alejado conforme al sentido de la marcha del turismo, sobre las marcas viales ubicadas en los bordes de dicho carril. Como puede observarse e intuirse en la grabación que se adjunta, esta persona que porta gorra blanca se encontraba orientado hacia el luqar del atropello.

- La testigo 4, Sra. Agustina lo ubica sobre el paso de peatones, pero parece poco precisa la manifestación puesto que manifiesta que oye un claxon y es en el momento en el que dirige su mirada hacia el frente y ve al peatón. No parece que en milésimas de segundos, oiga, dirija su mirada y observe con tal precisión, toda vez que in situ, manifestó que escucha y luego ve al peatón en el suelo.

- La testigo 5, Sra. Carmela oye y lo ve por los aires. A su vez, en la misma declaración lo indica en el paso de peatones o en las inmediaciones, viniendo a darse caso similar que con la testigo anterior. Se encuentran juntas y una lo ve en el paso de peatones y otra en las inmediaciones, cuando in situ manifiestan que oyen y están retiradas a la altura del establecimiento Luckia.

- El testigo 6, Sr. Laureano, solo oye.

El Sr. Juan Ignacio es el único testigo que manifiesta ver el lugar exacto del que parte el peató. La Sra. Tarsila sólo lo refiere.

Todos los testigos con sus manifestaciones apuntan a que el semáforo para los turismos se encuentra en verde y para los peatones en rojo.

- La testigo 1, Sra. Tarsila refiere que se para en la mediana ponerse en fase rojo para los peatones mira atrás, a su derecha y ve como en su misma dirección cruza en ese momento el peatón atropellado.

- El testigo 2, Sr. Severino indica que se encuentra parado en Gran Plaza, sentido avenida Eduardo Dato teniendo su semáforo en fase rojo, el cual, sincronizado en el semáforo 4 (que vincula al conductor del turismo Sr. Nemesio), se encuentra en verde, por lo tanto, en rojo para los peatones.

- El testigo 3, Sr. Juan Ignacio manifiesta que el muñeco para los peatones se encuentra en fase rojo.

- La testigo 4, Sra. Agustina no se fija.

- La testigo 5, Sra Carmela refiere que estaba esperando a que se pusiera en verde para los peatones cuando ocurre el accidente.

- El testigo 6, Sr. Laureano se encuentra en caso similar al del testigo 2.

* Fase de conflicto.

De la hipotética colisión que refieren las testigos 3 y 4, lo que vendría a ser un raspado no se entiende compatible con los daños del turismo al no existir nada en el embellecedor (parte más saliente del lateral) del mismo que haga pensar sobre un contacto, puesto que no existe transferencia de pintura alguna ni nada que se aproxime, ni raspado, son abolladuras que el conductor en el lugar indica como antiguas.

Sin tener argumentos lo suficientemente sólidos, parece que existe otro vehículo que viene a circular en paralelo al turismo siniestrado, según indica el testigo 1 cuando comenta que uno que circula por el carril derecho lo esquiva, o lo manifestado por las testigos 4 y 5.

Se puede haber dado la circunstancia de que hubiera podido circular un vehículo en el carril derecho, según estos testigos anteriormente citados que oyen el claxon (no tocado por el Sr. Nemesio porque no lo refiere y porque relata que lo ve cuando lo tiene encima) y al pasarlo por la parte delantera de este vehículo viniera el del Sr. Nemesio encontrándose lo que serían los puntos de percepción, reacción y de conflicto prácticamente unidos y no dar tiempo de reaccionar y responder ante un estímulo tan próximo y porque ese tiempo que se necesita para decidir lo que se va a hacer y ejecutarlo se convierte en metros, cuando el turismo viene circulando con una velocidad y se convierte además de imprevisible, inevitable.

* Fase post-colisión.

Según los daños y la localización de las lesiones se produce el atropello, vuelo y caída de la persona que posteriormente fallece, quedando tanto vehículo como persona en sus posiciones finales a la llegada de los agentes.

DILIGENCIA DE INFORME. Para hacer constar que, es criterio de esta instrucción, una vez oídas las manifestaciones de los distintos implicados, lesiones del fallecido, estado y daños que presenta el vehículo implicado, lo observado en la vía y teniendo en cuenta las distintas conclusiones a las que se han llegado en la inspección ocular y en la reconstrucción de los hechos, estimar:

Que la causa (cualquier comportamiento, condición, acto o negligencia sin el cual el accidente no se hubiera producido) principal o eficiente (aquella de entre todas las intervinientes sin la cual el accidente no habría tenido lugar), en la producción del accidente es la conducta antirreglamentaria por parte del Sr. Serafin en cuanto a no respetar la fase en rojo que le vincula, toda vez que el semáforo funciona correctamente, se encuentra visible, limpio y bien ubicado.

Que la causa mediata o secundaria (se consideran causas mediatas aquellas que en sí mismas no dan lugar al accidente, pero favorecen o ayudan para que se produzca), la merma en la visibilidad para el Sr. Nemesio puesto que el vehículo supuesto que circula en paralelo supone un obstáculo que hace imprevisible estando el ciclo en verde para los turismos la irrupción de un peatón y como se ha indicado inevitable.

En cuanto a la influencia que el alcohol ejerce sobre el organismo del conductor del turismo no se entiende determinante dado a lo relatado en el párrafo anterior y en la propia reconstrucción de los hechos.

Se descartan condiciones relativas a la vía en cuanto a la iluminación, puesto que pese a como se ha indicado los árboles filtran o apaciguan la luz que desprenden las farolas se ve bien o condiciones relativas al vehículo en cuanto al estado de los faros'.

SEXTO.- Todo lo expuesto se traduce, con estimación del recurso, en un pronunciamiento absolutorio. Aunque pudiéramos reprochar al acusado circular a una velocidad algo superior a la permitida, entendemos que el magistrado de instancia no ha valorado correctamente importantes elementos objetivos que interfirieron el curso causal de los acontecimientos y corroboran la versión facilitada por el acusado. Tales elementos, a los que hemos hecho referencia, ponen en tela de juicio la posibilidad de afirmar, con seguridad de acierto, que hubiera sido la conducta del acusado la predominante o principal en el accidente. Desde el momento en que queda en entredicho que el acusado hubiera tenido en su campo de percepción al peatón con un margen de antelación suficiente, queda también cuestionada la posibilidad de exigirle una conducta diferente y ello redunda en detrimento de la racionalidad y solidez de la certeza incriminatoria. Consideramos, con ello, que una correcta valoración de la prueba practicada no permite aseverar que la conducta del acusado, por más que pudiera entenderse en algún punto negligente, fuera causa principal y pueda configurar una culpa esencial con intensidad suficiente para merecer reproche penal. Existe una duda razonable incompatible con un pronunciamiento de condena y procede, al amparo del art. 24 CE, con revocación de la sentencia, un pronunciamiento absolutorio; siempre sin perjuicio de que los perjudicados puedan hacer valer ante la jurisdicción civil sus legítimas expectativas de resarcimiento.

SÉPTIMO.- Se declararán de oficio las costas de ambas instancias.

Por cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Capote Gil, en nombre y representación de D. Nemesio, contra la sentencia dictada en este procedimiento.

REVOCAMOS dicha sentencia absolvemos a Nemesio del delito de homicidio por imprudencia por el que ha sido acusado, con expresa reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados y formación a su favor de título ejecutivo.

Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación, conforme al artículo 792.4, en relación al artículo 847.1 b) de la LECRIM. A efectos del cómputo del plazo, se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a sus representantes procesales, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'