Sentencia Penal Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 71/2019 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.1-17/000308
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01002.43.2-2017/0000308
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 71/2019- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 373/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko
ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Onesimo .
Abogado/a / Abokatua: IGOR SALAZAR IÑIGUEZ DE HEREDIA
Apelado/a / Apelatua: Matilde
Abogado/a / Abokatua: SOFIA ESCOBAR CAMPO
Procurador/a / Prokuradorea: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús
Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día seis de septiembre de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 207/ 2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 71/19, Autos de Procedimiento Abreviado 373/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de maltrato psíquico habitual
y amenazas, promovido por Onesimo , dirigid por el Sr. Barañano y representado por la procuradora Sra.
Arrizabalaga, frente a la sentencia nº 80/19 dictada el día 27/03/19. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
Jaime Tapia Parreño .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Onesimo , como autor de: I.- Un DELITO DE MALTRATO PSÍQUICO HABITUAL en el ámbito de la VIOLENCIA DE GÉNERO, ya tipificado, a: 1.- La pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

2.- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de CUATRO AÑOS y UN DÍA.

3.- La pena de prohibición de aproximación a menos de 200 m. a la persona de Matilde , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre, por plazo de TRES AÑOS.

4.- La pena de prohibición de comunicarse con Matilde por cualquier medio o procedimiento, incluyendo contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, Whatsapp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta, por plazo de TRES AÑOS.

II.- un DELITO DE AMENAZAS en el ámbito de la violencia de género, ya tipificado, a: 1.- La pena de SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

2.- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO y UN DÍA.

3.- La pena de prohibición de aproximación a menos de 200 m. a la persona de Matilde , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre por tiempo de UN AÑO y SEIS MESES.

4.- La pena de prohibición de comunicarse con Matilde por cualquier medio o procedimiento, incluyendo contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes swwociales, Whatsapp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta, por tiempo de UN AÑO y SEIS MESES.

III.- Un DELITO DE MALTRATO PSÍQUICO HABITUAL en el ámbito de la VIOLENCIA DOMÉSTICA, ya tipificado, a: 1.- La pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

2.- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de CUATRO AÑOS y UN DÍA.

3.- La pena de prohibición de aproximación a menos de 200 m. a la persona de Adriano , de su domicilio, lugar de estudios o donde quiera que el mismo se encuentre, por plazo de TRES AÑOS.

4.- La pena de prohibición de comunicarse con Adriano por cualquier medio o procedimiento, incluyendo contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, Whatsapp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta, por plazo de TRES AÑOS.

Condeno a Onesimo al pago a Matilde de la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 ) más los intereses legales, y al pago a Adriano de la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 ) más los intereses legales, así como le impongo las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, por el procurador Sr. De Miguel en nombre y representación de Matilde y dirigida por la letrado Sra. Escobar se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario; presentando el Ministerio Fiscal informe con el resultado que consta en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 24/06/2019, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se admiten los párrafos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto de los hechos probados.

No se admite el párrafo quinto, que se suprime Se admite el párrafo sexto, con la excepción de la mención 'con el ánimo de menoscabar la integridad moral de su hijo Adriano ', que se suprime, y la referencia 'al mismo', se sustituye por ' Adriano '.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes
PRIMERO.- La sentencia apelada ha condenado al recurrente por ser el autor de un delito de maltrato psíquico habitual en el ámbito de la violencia de género, con relación con a la Sra. Matilde ; un delito de amenazas también contra ésta, y otro delito de maltrato psíquico habitual en el contexto de la violencia doméstica, con respecto a su hijo Adriano .

En el motivo que se denomina 'previo', el letrado del recurrente ofrece una serie de consideraciones, pero no existe ningún dato o indicio que avale que el proceso haya sido un 'dislate y un engaño absoluto', del que la Sra. Matilde haya querido obtener algún rendimiento ilegítimo, que no se especifica.

Frente a lo que se esgrime, no constatamos que la sentencia obvie u olvide una cuestión relevante que determine la absolución del apelante, porque el hecho de que aquélla pueda haber estado asistida y asesorada por la asociación ' DIRECCION000 ' no permite deducir que esta institución o algún profesional haya provocado una distorsión de todas las pruebas personales y documentales que han servido de sostén a la condena. Por otro lado, si estuvo apoyada por aquella institución, es bastante lógico pensar que lo fue porque estimaron que se trataba de una persona que había sufrido algún maltrato por su pareja, puesto que precisamente está especializada en la atención a víctimas de violencia de género, y la no interposición de una denuncia sino después de transcurrido cierto tiempo se pudo deber a alguna de esas razones que impiden u obstaculizan que aquéllas formulen una denuncia (vergüenza, dependencia, protección de la familia, falta de valor para abordar el proceso penal, etc.), según nos enseña la experiencia profesional y los conocimientos y estudios criminológicos sobre este tipo de delito.

Por ello, esta alegación que se ha expuesto en este ordinal, que parece pretender persuadirnos de que los hechos no son ciertos y que antes de septiembre de 2015 el acusado no pudo cometer actos de violencia psíquica contra aquélla, no ha tenido éxito, y en modo alguno nos lleva a una situación anímica de juicio, en la que analicemos el resto de motivos con una cierta reserva hacia la prueba practicada, sospechando de que todo parte de ese 'engaño'.



SEGUNDO.- En el que ya podemos considerar el primer motivo de impugnación de la sentencia, que tiene como base o fundamento, un error en la valoración de la prueba (que se refiere en el alegato previo) y una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se invoca al final del motivo, se intenta diluir la fuerza acreditativa del testimonio de la Sra. Matilde aduciendo que no concurriría el parámetro de valoración racional de la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues así podemos valorar esa indicación a que el proceso comenzó 'cuando se inician los trámites de divorcio' y más adelante a que fue 'llegar la opción del divorcio y volcarse todas las circunstancias (sic)' queriendo significar, reiteramos, que la declaración incriminatoria tendría ese móvil espurio, que sería conseguir algún beneficio en el proceso de divorcio o en otro ámbito.

En este sentido, el que no haya habido durante 16 años de convivencia ninguna denuncia y el que inicialmente, en su caso, no relatara a ' DIRECCION000 ' los malos tratos sufridos durante cierta época, en especial los más antiguos (lo que se admite a los meros efectos dialécticos) no pueden ser valorados en este caso con ninguna perspectiva negativa o sospechosa de inverosimilitud, pues ya hemos referido previamente que en este tipo de delitos la tardanza en la comunicación de los hechos a una institución, pública o privada, no significa que no haya ocurrido, y no puede ser ponderado, a pesar de lo que se sostiene, como un indicio o dato que aliente la incredibilidad.

De una manera más precisa y rigurosa, en conexión con el derecho a la presunción de inocencia, en este motivo se solicita que se excluyan o expulsen del acervo probatorio las grabaciones y la prueba pericial de la UFVI.

En principio, es de recordar que aquel derecho fundamental solo permite que se puedan valorar aquellas pruebas que se hayan obtenido respetando los derechos fundamentales y que se hayan practicado con todas las garantías en el juicio oral.

Pues bien, no hay fundamento constitucional o legal para excluir aquéllas ni éstas del conjunto de pruebas que han podido sostener la condena.

Con el esfuerzo argumental que el propio recurso refleja, en el que no se cita ninguna jurisprudencia del TC o del TS, Sala 2ª, que avale su pretensión de expulsión, por lo que entendemos que conoce aquélla (por lo demás, muy sabida), contestando los razonamientos que se exponen, no existe ningún dato, indicio o elemento que permita concluir que la denunciante haya provocado ni haya editado las grabaciones, de modo que se pueda dudar de su fiabilidad o autenticidad, que es en última instancia lo que se cuestiona.

Conforme a la jurisprudencia de aquellos órganos (sobradamente pacífica y sabida, lo que nos exime de cualquier cita), en principio, no existe ningún obstáculo para que las grabaciones que hace una persona a otra, siendo ella interlocutoria del acto de comunicación, accedan al proceso penal y sean una prueba, de cargo o de descargo, válida y utilizable.

En la misma línea, no se vulnera ningún derecho fundamental (intimidad, secreto de las comunicaciones o protección de datos), si una persona graba a otra una conversación que mantienen ambos, ni tampoco si esa persona se halla en ese lugar y la interlocución se dirige hacia un menor, que tiene que ser protegido y amparado por aquélla, que es el caso de la madre que graba los insultos que el padre dirige al hijo, como ocurrió en este supuesto.

Por ello, esas pruebas documentales han podido ser valoradas por la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

Cuestión diferente es la autenticidad de las grabaciones, que ya no es un tema de exclusión probatoria, sino de fiabilidad de aquéllas, es decir, efectivamente puede ocurrir que aquéllas se manipulen, de una u otra manera (en su origen o en su plasmación), de tal forma que al final se pueda dudar de que hayan recogido fielmente la comunicación producida.

En este caso, el recurrente esgrime esa posible manipulación, al alegar que habrían sido provocadas, lo que es difícil de imaginar puesto que lo es pensar que una persona insulta, veja o humilla mediante una incitación, y al señalar que fueron editadas por la Sra. Matilde , pero no nos persuade de que efectivamente recogieron alguna manifestación verbal que el recurrente no realizó, o bien que aquélla fuera descontextualizada, de modo que perdería su valor inculpatorio, etc.

Otro tema es el acceso al proceso penal, al juicio, como posible prueba, en este caso, de cargo.

Aquella doctrina legal solamente requiere que las grabaciones sean escuchadas, con inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, en el plenario, que fue lo que se produjo. Si no se hubieran escuchado, no habrían sido introducidas en el debate del plenario con todas las garantías propias de este acto, y no podrían haber sido ponderadas para dictar una sentencia condenatoria.

Por otro lado, a falta de una regulación, la jurisprudencia, no exige esa solicitada transcripción de las grabaciones ni un cotejo por el letrado de la Administración de Justicia, aunque en la práctica judicial se suele realizar, para facilitar la comprensión, especialmente si aquéllas tienen mala calidad, que podría ser el caso, incluso requiriendo una prueba pericial que depure la grabación y extraiga su máximo contenido.

En conclusión, no existen razones para declararlas nulas de pleno derecho.

Ello no empece para que una defectuosa captación del sonido y el mensaje; la posible descontextualización; una aportación parcial, etc., puedan producir un menor valor probatorio de esa prueba, pero no es dable la inutilizabilidad, en expresión que se recoge en cierta jurisprudencia del TS, Sala 2ª.

Finalmente, aunque se pudieran admitir ciertas carencias en la prueba (falta de cotejo, mala calidad, ausencia de una prueba pericial que acredite absolutamente la no manipulación etc.), también se ha de tener en cuenta el valor probatorio, relevante o no de aquéllas, en orden a establecer una condena, y, a este respecto, en este proceso, esas grabaciones que ha ponderado la Magistrada del Juzgado no han sido la prueba de cargo principal ni única para inferir la comisión de unos actos de maltrato psíquico habitual respecto de la Sra.

Matilde , sino que han sido tenidas en cuenta para corroborar el testimonio inculpatorio de aquélla, en conexión con otras pruebas documentales y personales, que también confirman tal relato incriminatorio.

Por ello, se podría mantener que, aunque la Magistrada hubiera prescindido de tal material probatorio (que, reiteramos, no tenía porqué desechar, desde una perspectiva constitucional o legal), podría haber dictado la sentencia condenatoria, y esta Sala, aunque no tuviera en cuenta el resultado que proyectan aquellas grabaciones, tampoco entendería que la motivación de la sentencia es débil e insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado con relación a esta infracción criminal.

Esta Sala, estima que, con ese limitado alcance justificativo que le ha otorgado la sentencia apelada, la Magistrada del Juzgado ha podido basar su pronunciamiento en ellas, para confirmar ese testimonio de la Sra. Matilde , y ello, reiteramos, a pesar de esa mala calidad y las condiciones en que se introdujeron en el plenario, puesto que efectivamente confirman los insultos, vejaciones y humillaciones que aquélla describió en el juicio oral.

Con la matización de que las transcripciones pudieron verificarse en el Juzgado de lo Penal por la letrada o letrado de dicho órgano, asumimos la motivación que sobre las grabaciones y su contenido acusatorio recoge la sentencia apelada, en el fundamento de derecho primero, apartado 1 (Delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género), después de esa profusa jurisprudencia del TS, en cinco párrafos (que empiezan 'respecto de las conversaciones grabadas' y termina 'le recrimina que no es capaz de atender a su hijo¿').

Por último, si asumimos la posibilidad de ponderación de tal prueba documental, no compartimos que las conversaciones reproducidas sean 'discusiones desagradables', y sí le incriminan en relación a ese delito por el que ha sido condenado.

En este motivo del recurso, tras cuestionar que haya prueba de la habitualidad, que, a pesar de lo que se esgrime, sí se ha podido considerar probada por el conjunto de elementos probatorios que se analizan en tal fundamento de derecho primero, apartado 1, porque sucedió durante varios años, y no fue algo concreto o determinado, a la luz de tales pruebas personales (testificales y periciales), se entiende que la sentencia solamente ha tenido en cuenta una 'prueba periférica objetiva', pero lo cierto es, examinando aquélla, lo que expresa es que ha habido una prueba de cargo directa, que es la declaración de la Sra. Matilde y otras pruebas que corroboran su testimonio, y todo ese acervo probatorio, desde nuestra posición de control de la labor jurisdiccional del Juzgado, era suficiente para que se pudiera considerar desvirtuado ese derecho consagrado en el art. 24.2 CE.

Matizando que la única prueba pericial practicada es la que llevó a cabo la UFVI, porque ' DIRECCION000 ', como entidad asistencial de víctimas de maltrato psicológico (de violencia de género o doméstica), no puede elaborar informes periciales, en los términos previstos en la LECr., y más bien su informe ha de ser valorado como un documento (que demostraría eventualmente el tratamiento seguido por la víctima y su asistencia), y si comparece la profesional de aquélla institución se ha de valorar como una testifical (de referencia, por lo que le haya relatado la persona afectada y asistida, y directa, en cuanto a los síntomas o datos que haya percibido directamente con sus sentidos dicho testigo), esta Sala estima, reiteramos, que la prueba practicada en el plenario permitía la condena por este delito respecto a la Sra. Matilde .

No vamos a responder a esos alegatos relativos a ' DIRECCION000 ', y ya hemos hecho referencia, más bien rechazando, cualquier efecto del retraso en la puesta en conocimiento de los hechos o de déficits de funcionamiento o de los informes de tal institución, en aras a la determinación de la responsabilidad del recurrente, que se ha establecido sobre la base de la prueba practicada en el juicio oral con todas las garantías, incluida la prueba pericial de la UFVI.

En lo que concierne a ésta, también se combate la posibilidad de que pudieran ser valorados los dictámenes de tal institución, así como su fuerza acreditativa.

En tal sentido, el que no compareciera uno de sus redactores no empecía tal ponderación de esa prueba, porque, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, y del TC, este tipo de informes elaborados por instituciones públicas pueden ser ponderadas como prueba pericial documentada, aunque no comparezca en el juicio oral el perito o alguno que lo confeccionara.

Además, se admite que, cuando son varios los que elaboran un informe, pueda defenderlo uno, y en su caso, la parte quejosa habrá de explicar o razonar por qué resulta trascendente en términos de defensa la comparecencia y deposición de ese profesional que no asistió, lo que no ha ocurrido.

En este supuesto, los datos más relevantes relativos al hecho enjuiciado se referían a aspectos o extremos psicológicos, que son los que elaboró la psicóloga que compareció en el plenario, y, sin desdeñar la labor del médico forense, en este caso, el conocimiento científico que éste podía aportar era más reducido, y los informes no reflejaban elementos favorables o positivos para con el acusado, y, en todo caso, de haber existido podrían haberse tomado en consideración.

Además, en efecto, los informes periciales, por sí solos, no demuestran el maltrato psíquico habitual, y son más bien, otra vez, una prueba de corroboración periférica del testimonio de la que ahora ya podemos denominar víctima, la Sra. Matilde , porque, al haber comparecido aquella experta en el plenario, transmitió la versión que le había trasladado ésta, y su testimonio es él de una testigo de referencia, que puede servir para confirmar él testimonio directo, y, además, en la medida que ha percibido ciertos síntomas y dolencias psíquicas, que pueden estar vinculados a un maltrato psíquico habitual, también pudo ser valorado como él de una testigo directo, aparte de expresar ciertos conocimientos científicos relativos a las personas intervinientes que justificaban que el Sr. Onesimo podría haber cometido los actos violentos psíquicos.

En conclusión, los informes periciales redactados por la UFVI pudieron ser valorados como prueba de cargo, y en particular, insistimos, para corroborar el testimonio de la Sra. Matilde .

Por todo ello, debemos rehusar este motivo del recurso que se refería al delito de maltrato psíquico habitual en el que era víctima la Sra. Matilde , y es de confirmar la decisión de condenar al apelante por esta infracción.



TERCERO.- En el motivo segundo del recurso de apelación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que ha condenado al acusado como autor de un delito de maltrato psíquico habitual respecto del hijo común.

Este motivo es muy escueto y se limita a insistir en que se anulen las grabaciones y el informe de la UFVI, así como a esgrimir que existe un error en la valoración de la prueba y una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, más bien planteados de forma implícita, puesto que así se debe valorar ese discurso argumental, en el que se pide una exclusión probatoria y se cuestiona que el acusado haya cometido ese delito con respecto al niño.

Si nos ciñéramos estricta y rigurosamente a tales razonamientos impugnatorios, el motivo debería claudicar, pero, como hemos expuesto muchas veces, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia, este Tribunal debe analizar, entre otros aspectos, la razonabilidad de la argumentación de la sentencia, contratastándola con la prueba practicada (o no realizada) en el plenario, para comprobar si la resolución condenatoria puede ser mantenida, o, por el contrario, por su debilidad o insuficiencia, no respeta tal derecho fundamental.

Por otro lado, dentro del ámbito de conocimiento que nos otorga el recurso de apelación y recuperando la voluntad impugnativa, en muchas ocasiones hemos descubierto de manera inmediata y diáfana errores de subsunción o de aplicación del derecho, que esta Sala no puede tolerar porque está en juego el derecho a la libertad, y debe corregir en el ámbito de su competencia funcional.

Pues bien, en relación a este delito, desde ambas perspectivas, esta Sala no puede convalidar esta condena.

Hemos de tener en cuenta, por un lado, que el acusado ha sido detenido por un delito de maltrato psíquico habitual, que se habría producido por insultos, y no por otras conductas (en particular maltrato físico), y también lo que es muy relevante que el niño tenía cuatro años cuando terminó el comportamiento, pues en el momento de la denuncia, que es cuando, en la peor de las hipótesis, ya se habría interrumpido la conducta, el niño tenía dicha edad (la denuncia es de 15 de junio de 2017 y el niño nació el día NUM001 de 2012).

La sentencia en tal sentido yerra, porque afirma que los insultos se han mantenido 'hasta el día 16 de junio de 2017', cuando tendría cinco años, pero el niño cumplió cinco años en aquella data de ese último año, por lo que en la mejor de las posiciones tendría cuatro años y unos 9 meses.

Considerando que la comprensión verbal de un niño, para entender lo que es un insulto con todas las connotaciones y consecuencias (previamente estaríamos ante un delito imposible, como el que insulta a un animal un mueble), en la mejor de las hipótesis, se produce al año, el período de tiempo en el que se podría haber producido un maltrato psíquico habitual, se reduce, puesto que en la mejor de los casos estaríamos en un lapso temporal de unos tres años y esos 9 meses.

Ahora bien, siendo más precisos y rigurosos, como exige una condena penal, dado que el entendimiento no siempre ocurre en la misma época, debería haberse practicado una prueba relativa a este tiempo, para fijar más precisamente el elemento del tipo habitualidad, precisándose en la sentencia el período de tiempo en el que el niño pudo percibir que los insultos (hijo de puta, cerdo, etc.), que, reiteramos, configuran únicamente el maltrato psíquico habitual, se dirigían a él, y podría comprender mínimamente su contenido, vulnerador de su derecho al honor o a la integridad moral.

Por otro lado, examinada la prueba de cargo, teniendo en cuenta que el niño era la víctima, y que eventualmente se podría establecer una condena no baladí (de hecho se le ha impuesto una pena de un año y 9 meses por el delito), eventualmente, si se estimaba que se había cometido un delito con respecto a él, se debería haber oído al menor, constituyendo, en su caso, la prueba testifical y utilizando expertos, conforme a las previsiones contenidas en la LECr. (por todos art. 448 LECr.).

Si los profesionales de la UFVI pudieron explorar al menor, con las técnicas propias de aquéllos, consideramos que se pudo practicar dicha declaración al menor, con la posibilidad de ser tomada en consideración por la Magistrada del Juzgado.

Esa falta de prueba del testimonio directo, en este caso, no es trascendente o definitiva, porque la Sra. Matilde ha sido también testigo de algunos de los actos, y ello, como indicaremos más tarde, puede sostener una condena por un delito continuado de insultos o vejaciones, pero debilita la prueba de cargo respecto del concreto delito por el que ha sido considerado culpable, puesto que el Juzgado podría haber tenido una referencia más precisa y directa sobre su realización y sobre la vivencia o percepción de los hechos por el niño.

Sobre la base de que el período de tiempo en que habría durado el maltrato es indeterminado; que no se puede ponderar la declaración del menor, que, reiteramos, se pudo desenvolver, consideramos que la prueba practicada es insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado respecto de aquel delito, en particular para demostrar más allá de toda duda razonable la habitualidad, determinante de la comisión de aquella infracción criminal, y el menoscabo o detrimento de su integridad moral.

En esa misma línea, insistimos en que con tales déficits, la madre, ciertamente, ha referido o relatado tales insultos, pero en algunas ocasiones ya hemos expresado que para que los insultos sean considerados maltrato psíquico habitual tienen que ser duraderos y de cierta intensidad, puesto que solamente así podemos apreciar los presupuestos objetivos y subjetivos de ese delito (con sus rasgos especiales), y en este caso, su testimonio a este respecto no es concreto, y recordemos que era más débil al no contar con la versión directa del niño en el juicio, que podría haber explicado tal dato y otros.

Por otro lado, dentro del campo de actuación valorativa que nos otorga el recurso de apelación cuando se alega una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, partiendo de esa imprecisión de la declaración de la Sra. Matilde , examinado el informe de la UFVI relativo a Adriano (folios 143 y siguientes), frente a lo que se refleja en la sentencia apelada, constatamos que aquél no ratifica o corrobora que se haya producido un maltrato psíquico habitual, al menos con la intensidad y relevancia, para que pueda ser apreciado como un delito autónomo, diferente del delito cometido contra la madre, a lo que también luego nos referiremos.

En efecto, si examinamos la exploración psicológica reflejada en el dictamen de Adriano , no existen signos de ansiedad o inseguridad; más bien el niño habría aludido a la existencia de peleas en casa y que su padre decía palabrotas y a él le gritaba, profiriendo los insultos, más bien a su madre, y 'a veces a él', sin precisar días, horas, tiempos.

Según dicho informe, 'Al niño se le ha olvidado lo que le decía el padre', por lo que, según conocimientos científicos elementales, no debieron ser muy frecuentes y duros, porque, en otro caso, se habrían retenido en la memoria del menor y habría tenido tal ansiedad.

El miedo que expresa, no se sabe si tiene su causa en los insultos que podría recibir o por esas peleas e insultos, de los que él era testigo.

El médico forense refiere que 'al parecer' ha podido sufrir malos tratos, y más adelante al que niño alude a 'las peleas habituales en casa, entre sus padres', y que éstas situaciones le producían malestar (miedo).

La conclusión de la psicóloga y del médico forense es más bien que el menor ha vivido una situación de violencia en el hogar, y lo que es relevante, a diferencia de otros muchos supuestos, en que diáfanamente afirman que el menor ha sufrido un maltrato físico o/y psíquico habitual, y, en contraste con las conclusiones que ofrecen respecto de la Sra. Matilde (folios 138 y siguientes), en modo alguno indican que el menor haya sufrido una violencia psíquica habitual.

Más bien, entienden que el menor ha sufrido una violencia psíquica que se denomina ambiental y que también se considera como una violencia de género respecto del niño, porque en la actualidad es víctima de ésta ( art.

1.2 de la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), por haber vivido y sufrido esas peleas e insultos hacia su madre, y, en los que, como nos enseña la experiencia, la práctica judicial, y los conocimientos científicos en este ámbito, también los hijos-niños suelen sufrir algunos insultos o vejaciones en el contexto de aquéllos, y esto es lo que puede también relatar la madre, como testigo directo.

Ahora bien, actualmente, aunque dicha vivencia es un verdadero maltrato psicológico para el menor, el legislador no ha considerado que sea un delito autónomo, conforme a la actual interpretación y aplicación del art. 173.2 CP, porque esta norma exige que la conducta se proyecte directamente sobre el menor, como sujeto pasivo del delito, y que en última instancia también ese sujeto pasivo sufra un menoscabo de su integridad moral.

En estos casos, conforme a la propia denominación auténtica de la habitualidad, recogida en el art. 173.3 CP, que estima que 'para apreciarla' se ha de ponderar si se ha ejercido sobre una víctima o varías ('sobre la misma o diferentes víctimas'), más bien, aunque hayan sido dos víctimas, madre e hijo, si no existe una especial intensidad (en particular si es una violencia física) y autonomía, y si en todo caso no hay un menoscabo de esa integridad moral del niño, se considera que solamente se comete un delito de maltrato psíquico, y no tantas infracciones como posibles víctimas.

Con una perspectiva complementaria, para que se pueda considerar que se perpetran tantos delitos como personas sometidas al maltrato habitual, es preciso que se aprecie en todas las personas dicho detrimento del patrimonio moral, que es un presupuesto implícito del tipo penal, y en este supuesto a partir de la prueba desenvuelta, con los límites y puntualizaciones indicadas, no podría inferirse con la certeza requerida para una condena penal que hubo un ataque a la integridad moral de ese niño de cuatro años.

Esta debió ser la consideración que tuvo en cuenta el Ministerio Fiscal al formular su acusación por un único delito de maltrato psíquico habitual, y no dos, como si ejercitó la Acusación Particular.

Al margen de esto, y dentro del control del derecho a la presunción de inocencia, que exige una condena basada en pruebas practicadas con todas las garantías, hemos observado que el mismo relato de 'hechos punibles' era insuficiente en orden a poder formular una acusación autónoma respecto del menor por un delito de maltrato psíquico habitual, diferente del relativo a la esposa, puesto que aquéllos solamente recogían que 'los hechos se producen en presencia del hijo común, Adriano de cuatro años (no cinco, como indicaba el relato fáctico de la sentencia), al que también le insulta', reflejando también cuáles eran tales insultos (que damos por reproducidos), pero sin mencionar que ese comportamiento respecto del menor fuera frecuente, continuo o habitual, ni implicaran un detrimento de su patrimonio moral.

Dado que es conocido que, conforme a la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, solo es posible enjuiciar a una persona por los hechos allí referidos, las acusaciones no podían incluir otros actos o comportamientos que supusieran la imputación de otras conductas.

El Ministerio Fiscal no se ciñó a aquéllos, puesto que introdujo un ánimo que no constaba en aquéllos, al ser consciente de ese presupuesto para poder condenar al acusado, y añadió 'habitualmente'; adverbio que tampoco se señalaba, y la Acusación Particular claramente se excedió de las posibilidades fácticas que le concedía el relato del auto del Juzgado de 18 de octubre de 2017, que solamente mencionaba esos insultos al niño.

En conclusión, la Magistrada del Juzgado no pudo condenar al acusado por este delito de maltrato psíquico habitual, porque la prueba de cargo no era bastante para considerar acreditada la habitualidad y el menoscabo moral; los insultos se habrían de considerar como integrantes del maltrato psíquico habitual de la mujer, y, en fin, no había soporte fáctico en los 'hechos punibles' para formular una acusación.

Ahora bien, conforme a lo motivado, sí puede ser condenado por un delito continuado de insultos, previsto en el art. 173. 4 CP.

Aparte de la declaración de la madre que refirió tales insultos, la Magistrada del Juzgado, como hemos sostenido, ha podido tomar en consideración las grabaciones, que recogen actos concretos (en todo caso más de uno), y, aunque no permiten establecer una habitualidad para un maltrato psíquico, basado exclusivamente en insultos, sí pueden ser ponderados para inferir sin vacilación unos insultos continuados, incardinables en el art. 173.4 CP, sin que haya ninguna dificultad, constitucional o legal, para la condena por este delito, porque, según hemos expresado, constaban en los hechos punibles; desde el punto de vista del principio acusatorio el delito es homogéneo, ya que los insultos en el ámbito de la violencia de género o doméstica se consideran un delito contra la integridad moral ( art.173.2 frente a 173.4, ambos CP), y la eventual condena es más leve que el delito por el que ha sido condenado, y tampoco existe, en fin, un óbice por nuestra competencia, pues finalmente se le condena por un delito más leve por el que fue considerado responsable y había pedido la absolución ('quien pide lo más pide lo menos').

Recuperada la instancia, en terminología ya tradicional, conforme a la motivación expresada, debemos condenar al acusado como responsable de un delito continuado de insultos al niño, a una pena de localización permanente de 20 días, apreciando precisamente la continuidad (varios actos), que obliga a imponer la pena en la mitad superior ( art. 74.1 CP), optando por la pena de prisión, porque creemos que es reprochable que se pueda insultar de esa manera descrita a un niño de tres y especialmente cuatro años, y con esta edad aquél ya sí es consciente del contenido de ciertas palabras hirientes, atendiendo igualmente, en fin, para optar por la pena privativa de libertad, a que la ejecución de la conducta tuvo lugar en el domicilio familiar, en presencia de la madre, lo que demuestra una especial perversidad del autor.

Al tratarse de un delito leve, imponemos las prohibiciones del art. 48 CP, que son procedentes, durante 6 meses, ( art. 57.3 CP).

Esa restricción o limitación de las prohibiciones legales a los 6 meses no implica que necesariamente deba tener un régimen de visitas y comunicación normalizado.

En el ámbito civil se podrán adoptar medidas limitativas de la relación y la comunicación (incluso su supresión), en los términos que se consideren procedentes por los órganos civiles, tomando en consideración que el menor ha sido una víctima de violencia de género (al presenciar los hechos dirigidos hacia su madre) y ha recibido insultos injustificados, y el interés superior del menor que tutelan diferentes normas (por todas el art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y 158 CC), permitirá tomar, en su caso, aquéllas, que parecen estar aconsejadas en el informe elaborado por la UFVI.

Finalmente, dada la menor gravedad de los hechos por los que finalmente ha sido condenado el acusado respecto del niño, aunque no se haya solicitado, como una consecuencia lógica de la estimación parcial de este motivo del recurso, procede que disminuyamos la cuantía concedida en concepto de responsabilidad civil al menor a la suma de 1000 euros.

En estos términos, hemos de estimar este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- En el último motivo del recurso de apelación se impugna la condena por el delito de amenazas.

El motivo se basa sustancialmente en un error en la valoración de la prueba y en la presunción de inocencia, negando que haya prueba de cargo suficiente que pueda apuntalar dicha condena.

Los hechos punibles reseñados en el auto de conversión de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado ( art. 779.1.4ª LECr.) no autorizaban que el acusado fuera enjuiciado por un delito de amenazas, puesto que concretamente no reflejaba ningún acto amenazante y en particular él que recoge el 'factum' (en el párrafo quinto), que habría ocurrido en marzo o abril de 2017.

Este dato, con trascendencia constitucional, porque afectaba al derecho de defensa (que esta Sala debe tutelar, como hemos expuesto, incluso más allá de las propias alegaciones de un letrado, cuando es evidente, como en este caso), impedía totalmente la condena por este delito.

Además, la prueba de cargo sobre este delito concreto, que ha supuesto una pena considerable, 6 meses de prisión, tampoco es suficiente, si nos atenemos a la motivación de la sentencia apelada, que se señala en el 'apartado 2 (en realidad debería ser 3) delito de amenazas¿' del fundamento de derecho primero, y la prueba practicada.

En dicha motivación se expresa que la Sra. Matilde narró que el acusado le amenazó 'con llevarse a su hijo a su país', alegando que no iba a volver a ver', sin más aditamentos (que sí se plasman en los hechos probados, sobre su condición de militar), y sin que tampoco se hayan ofrecido datos sobre duración, contexto, etc.

Esa conversación no tiene ninguna corroboración periférica específica suficiente para condenar a una persona por tal delito, y mucho menos cuando se llega a imponer una pena de prisión de 6 meses.

En efecto, la Sra. Estrella expuso que no escuchó la conversación, aunque sí señaló que la Sra. Matilde le expresó que en dicha comunicación el acusado le había dicho que le iba a quitar el niño, y constató que sufrió un ataque de ansiedad.

Por un lado, estimamos que, en el contexto de maltrato psíquico habitual, que ya había sido incluso abordado por la entidad ' DIRECCION000 ', con esa simple mención de la Sra. Matilde y esas referencias de la Sra.

Estrella , a pesar de que pudiera apreciar dicho ataque, no se puede condenar al acusado, porque la posibilidad de error en la percepción del contenido y que la ansiedad tuviera un origen en su propia situación de maltrato psíquico es relevante.

En esta línea, dado que no sabemos la duración de la conversación, sus antecedentes, contexto, etc., atendiendo al propio escueto contenido de la comunicación, que se produce por vía telefónica, aunque la Sra.

Matilde entendiera que el acusado le había indicado que se iba a llevar al chico a su país, y se le comunicara a la Sra. Estrella , pudo equivocarse.

Sin desdeñar, en absoluto, que una referencia a la posibilidad de que el padre pueda trasladar al hijo común a un lugar donde la madre no pueda verlo es una amenaza, teniendo en cuenta que las personas que sufren maltrato psíquico habitual están sometidas a un gran estrés y sufren ansiedad, las posibilidades de que se produzca una malinterpretación de la comunicación, especialmente si es por una vía que de por sí puede producir distorsión o equivocación, como es la telefónica, como nos enseña la psicología del testimonio, nos obliga a ser cautos con la apreciación de la declaración testifical de la víctima, que, sin querer, de manera inconsciente puede reelaborar o equivocarse en la percepción de lo escuchado, a pesar de que eventualmente esa equivocación le produzca un malestar psíquico.

Si no existe una corroboración periférica directa, o más bien otra prueba que avale que no ha ocurrido tal error, como podría haber sido que la Sra. Estrella también hubiera escuchado la conversación, no podemos sostener la condena, aparte de que, insistimos, en este caso, no se pudo dictar una sentencia en la que se declarara responsable al Sr. Onesimo cuando el relato de hechos punibles no describía esa acción verbal.

Por ello, este motivo del recurso ha de ser estimado, con la consecuencia de la absolución por este delito.

Finalmente, contestando brevemente a la última alegación, reflejada en el apartado cuarto, con el mismo esfuerzo que el realizado en el recurso, hemos de indicar que los delitos por los que finalmente han sido condenado (delito de maltrato psíquico habitual y delito de injurias leves) no están prescritos, como ha expuesto la sentencia apelada, al tratarse de un delito permanente y uno continuado, de manera que el plazo de prescripción comenzó cuando se produjo el último acto, en los dos supuestos poco tiempo antes de presentarse la denuncia, y en todo caso antes de que transcurrieran los plazos legales de prescripción.

Ante la estimación parcial del segundo motivo y la total del tercero, el recurso debe ser estimado parcialmente y revocada parcialmente la sentencia apelada.



CUARTO.- Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr. y art. 123 CP, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

Respecto de las de la instancia, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, solamente debe pagar un tercio de las costas, declarándose de oficio dos tercios, porque ha sido condenado por un delito menos grave; el delito menos leve (como las antiguas condenas por faltas) no se ha de tener en cuenta a efectos de condena en costas, y ha sido absuelto por otro delito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Alicia Arrizabalaga Iturmendi, en nombre y representación de D. Onesimo , contra la sentencia número 80/2019, el día 27 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz en los autos de Procedimiento Abreviado número 373/18 el día 29 de marzo de 2019, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido siguiente: 1.- Absolvemos a Onesimo del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género por el que había sido condenado con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución.

2.- Absolvemos Onesimo del delito de maltrato psíquico habitual en el ámbito de la violencia doméstica respecto del menor Adriano por el que había sido condenado con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución, y en su lugar 3.- Condenamos Onesimo , como autor responsable de un delito de injurias leves al menor Adriano a la pena de 20 días de localización permanente, con la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Adriano , de su domicilio, lugar de estudios o donde quiera que el mismo se encuentre, por un período de 6 meses, así como a la pena de prohibición de comunicarse con Adriano por cualquier medio o procedimiento, en los términos amplios indicados en la sentencia apelada, durante 6 meses.

Ello, sin perjuicio de que el ámbito civil, por los órganos correspondientes, se puedan adoptar las medidas limitativas y protectoras del menor respecto de su progenitor, tutelando el interés superior del niño.

El acusado abonará al menor la cantidad de 1000 euros, en concepto de responsabilidad civil.

4.- El acusado pagará un tercio de las costas de la primera instancia, declarando de oficio el resto de las costas de ésta y las del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.