Sentencia Penal Nº 206/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 29/2020 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 29/20
JUICIO DE DELITO LEVE Nº 13/19
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 SANT BOI DE LLOBREGAT
APELANTE: BUDMAC INVESTIMENTS SL
SENTENCIA Nº
Barcelona, a 20 de marzo de 2020
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 29/20, dimanante del Juicio nº 13/19 del Juzgado de Instrucción
nº 6 SANT BOI DE LLOBREGAT de seguido por delito leve de usurpación, en el que se dictó sentencia el día
14/11/19 . Ha sido parte apelante BUDMAC INVESTIMENTS SL

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, este juez ha decidido: 1.-ABSOLVER a DOÑA Crescencia del hecho por el que ha sido enjuiciada. 2.- DECLARAR las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Sexta de la Audiencia, en fecha 17/2/20 a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de Instrucción, se dictó providencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, designándose a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy, magistrada ponente para actuar como Tribunal unipersonal ( art. 82.2 de la LOPJ), conforme a los criterios previamente establecidos; y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, su señalamiento de oficio tampoco lo consideré necesario para la correcta formación de una convicción fundada, quedando pendiente el recurso para su resolución, lo que se hace mediante la presente en el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ' UNICO.- Desde el día 7 de marzo de 2019, DOÑA Crescencia , ocupó, sin la debida autorización el inmueble sito en la CALLE000 , número NUM000 de Sant Boi de Llobregat, titularidad de BUDMAC INVESTMENTS S.L. No habitaba nadie en el referido inmueble con anterioridad a la ocupación'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que es de carácter absolutorio, se alza la representación del apelante, interesando la condena de la denunciada como autora de un delito leve de usurpación. Alega como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, en síntesis que la denunciada conocía que la ajenidad del inmueble, que no había consentimiento del titular; y respecto del ejercicio de la posesión, alude a una resolución de la sección sexta en la que se anuda la aptitud de la vía penal a los casos en los que transcurra escaso tiempo desde que se adquiere la posesión de la vivienda hasta la constatación de la ocupación; haciendo referencia a que ello es así aunque sea persona jurídica la titular. De ello que concluye que el apelante estaba ejerciendo la posesión de la finca. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte anulando la sentencia de instancia y dictando otra en su lugar condenatoria para la denunciada en los términos que solicitó en su momento, incluido el desalojo.

Por su parte el Ministerio Fiscal, solicita la confirmación de la sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece, sin dudar de la titularidad del inmueble, que no había moradores en el mismo previo a la ocupación que no se ha precisado si hubo requerimiento formal a la denunciada y que tampoco se establece el periodo desde el que es titular. Lo primero que hay que señalar es que aunque formalmente la recurrente dice en el suplico que pide la nulidad en realidad impugna la valoración de prueba efectuada en la instancia. No pone manifiesto defecto alguno ni falta de elementos esenciales, ni aporta datos que no se hayan valorado.

Es cierto que hace falta pedir la nulidad para obtener la anulación de la sentencia absolutoria pero, no como un mero formulismo. Como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017, nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la Lecrim por la Ley 41/2015-, establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.

La doctrina jurisprudencial ya permitía con anterioridad la solución anulatoria ante una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como recordaba, entre otras, la STS nº 39/2015, de 29 de mayo. Ello, unido a la dirección inequívoca a la que apunta la STC 59/2018, impide otra solución.

En este caso se trata de un petición formal pues solo se deduce una diferencia interpretativa del precepto a la que llega por la parte una distinta valoración sin que se haya acreditado ni la arbitrariedad ni la irracionalidad de la conclusión.



SEGUNDO.- Es sabido recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio verbal, en el que el acta del mismo constituye, por regla general, dado que el proceso de delito leve carece de fase instructora, Además también señalar que la cita que hace el recurrente de una sentencia de la Sección Sexta de la que solo indica la fecha debe de tratarse, no se pude comprobar, de una sentencia resolutoria de apelación por delito leve, por tanto dictada por tribunal unipersonal, sin que pueda hablarse en este caso de criterio de la Sala porque al respecto, a día de hoy, no se ha tratado ninguna unificación. Además se transcribe un extracto sin que consten tampoco los hechos probados ni el contexto de motivación en que se dicta la resolución.

Como es sabido, el artículo 245.2 CP incorpora una norma penal político-criminalmente controvertida, en la medida en que supone, para un sector relevante de la doctrina, la criminalización de una conducta a la que puede darse una respuesta menos invasiva a través de los distintos procesos civiles que permiten el desalojo, especialmente en una época en la que las desigualdades sociales son más patentes y la brecha respecto de los más desfavorecidos se va abriendo de modo perceptible. En cualquier caso, tal situación de base y los términos en que se encuentra redactado el precepto hacen exigible un especial rigor interpretativo.

A tal fin, se hace oportuno destacar que en la concepción democrática del Derecho Penal, el bien jurídico constituye el punto de partida en cuanto presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección penal. De ahí que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso, función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y; en especial, al principio de subsidiariedad de aquel, como última 'ratio' de la intervención punitiva del Estado. La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del 'ius puniendi' implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal, sino sólo aquellas que vengan dadas por un comportamiento significativo en cuanto negador del significado jurídico de la norma de protección. De ahí que, la lesión del bien jurídico no se identifica exclusivamente con la acción como suceso externo sino con la acción final como comportamiento contrario a la valoración positiva que contiene la norma jurídico-penal de determinados intereses relevantes.

Como destaca la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona en el Rollo de Apelación 495/2004, cuyos razonamientos seguimos reproduciendo, lo anterior nos obliga a identificar el espacio de protección pretendido por el legislador mediante el tipo del artículo 245.2 CP , para lo cual resulta esencial acudir a criterios sistemáticos a los que no pueden ser ajenos las reglas civiles que regulan los llamados estados posesorios. En este sentido, no cabe ocultar la dificultad que concurre ya no sólo en la identificación de los elementos del tipo sino en su propio perímetro de protección y el consiguiente riesgo de que por una falsa puerta interpretativa el juez pueda 'destipificar ' la conducta, objeto de prohibición. Ahora bien, dicho riesgo no disculpa de la necesidad de acometer de forma rigurosa dicha labor, pues no puede ocultarse que los tipos penales no pueden subsistir sin la necesaria referencia a los intereses constitucionales merecedores de protección ante conductas que en términos de adecuación normativa puedan lesionarlos o ponerlos en una situación de peligro intolerable.' Sigue afirmando la sentencia: ' En el caso que nos ocupa, se ha mantenido que el bien jurídico, objeto de protección, es la posesión. Sin embargo, dicha afirmación no agota, ni mucho menos, el problema nuclear. La posesión, en los propios términos en los que aparece referida en el Código Civil, se concibe tanto como un hecho, como una mera realidad fáctica independizada de la causa normativa de atribución, y como un derecho, esto es como manifestación objetiva del ejercicio de una relación jurídica ya sea de contenido real (propiedad, uso, habitación, usufructo etc.) u obligacional (arrendamiento, depósito, comodato etc.).

La fuente posesoria adquiere una particular relevancia normativa en la medida que atribuye al poseedor un diferente estatuto posesorio y, en particular, diferentes mecanismos reactivos contra actos perturbatorios de la posesión. En este sentido, el mero poseedor de hecho puede reaccionar ante la perturbación, exigiendo del perturbador que acredite el título que le concede mayor derecho posesorio respecto a la cosa, reclamando del ordenamiento que le mantenga en el disfrute de la misma hasta que se le reconozca al segundo su mejor título ( artículo 446 CC ).

Por el contrario, el poseedor mediante título que le otorga ius possidendi puede acudir directamente a la tutela que le brinda su derecho y reclamar el cese de las perturbaciones posesorias mediante mecanismos contundentes y definitivos, sin necesidad de reclamar tutelas posesorias provisionales.

Lo anterior sirve como mínimo botón de muestra para acreditar la insuficiente definición del espacio de protección penal acudiendo exclusivamente al concepto abierto y genérico de posesión. Si sólo fuera ésta el objeto protegido, podría darse la paradoja que frente a la acción penal por parte del que afirma la titularidad posesoria, el tenedor actual podría reaccionar interdictalmente en protección de su posesión actual. La solución desde luego carecería de sentido.

Ello obliga a acudir a una interpretación sistemática y a tomar en cuenta los elementos descriptivos contenidos no sólo en el mismo subtipo sino también a los contemplados en el párrafo primero del tipo del artículo 245 CP y, desde luego, a los elementos que extraídos de la regulación extrapenal ofrecen cobertura significativa a los mismos. De tal modo, no podemos desconectar la exigencia de autorización del titular de la existencia de un derecho que conceda a éste un ius possidendi, ni tampoco podemos aislar la referencia a ocupación del valor normativo que dicha acción adquiere en el Código Civil, como modo de adquisición del dominio y de la posesión.

En efecto, la tutela penal que se pretende otorgar no puede identificarse exclusivamente con el ius possesionis que se deriva de la tenencia de la cosa, pues, como apuntábamos, ello supondría reconocer al tenedor actual también tutela no sólo interdictal sino también penal. La posesión protegida sólo puede ser la del titular esto es la que se deriva del título posesorio, y por tanto la que le otorga el derecho subjetivo de goce y disfrute de la cosa. En lógica correspondencia, para que la norma penal pueda entrar en juego, el acto perturbatorio debe reunir determinadas condiciones de intensidad tanto objetivas como subjetivas.

No podemos aceptar, desde elementales exigencias hermenéuticas en la interpretación y aplicación de los tipos penales, que cualquier perturbación posesoria justifique la puesta en marcha de los mecanismos punitivos. Evidentes criterios de adecuación, reclaman que la acción perturbadora reúna determinadas notas de antijuricidad, de contrariedad al derecho, de intensidad cuantitativa y cualitativa, que en el caso que nos ocupa deben medirse en relación directa con el daño y la alteración causada al ius possidendi que ostenta su titular.

Sin dicho esfuerzo de delimitación nos enfrentaríamos a la indeseable situación en la que concurrirían espacios de protección superpuestos, el civil y penal, que comprometería los deseables niveles de racionalidad pragmática, sistemática y ética a los que debe responder todo ordenamiento jurídico. ¿Cuáles son esos niveles de lesividad que debe reclamarse a la acción perturbadora, para justificar la reacción penal contemplada en el tipo del artículo 245 CP ?.

Como apuntábamos, el acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC , sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas.

El Código Penal no puede estar al servicio de exclusivos intereses recuperatorios de la posesión material de la cosa cuando el poseedor civil se ha despreocupado durante un largo periodo de tiempo del ejercicio de su derecho, sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código civil y las leyes procesales. Resulta obligado establecer una relación de contingencia, de actualidad entre lesión del ius possidendi y acto perturbatorio, tal como cabe decantar del propio tenor literal de la norma penal cuando se refiere expresamente a la permanencia en la cosa ocupada en contra de la voluntad de su titular.

No puede explicarse esa referencia normativa sin la correlativa exigencia de conciencia actualizada de falta de autorización o de expresa conminación al abandono de la cosa o del inmueble. Como se contempla en el artículo 444 CC , las posesiones clandestinas y sin conocimiento del poseedor titular no afectan a la posesión, entendida como ius possidendi, por lo que resultan inocuas para que el perturbador reclame protección posesoria y para que el titular pueda verse afectado en el título que ostenta'.



TERCERO.- A ello cabe añadir la reciente regulación del desahucio por la Ley 5/2018 de 11 de junio que facilita en vía civil la tramitación del mismo. La Sala ya en otros Rollos de apelación Altre 757/19- V, indicamos sobre este tema: ' El legislador en la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 5/2018, de 11 de junio, ha introducido el apartado 1 bis del artículo 441 y ha modificado el artículo 250.1.4º. En estos preceptos se atribuye a los propietarios una acción de precario ciertamente efectiva para obtener la recuperación de la posesión. Así se concluye que en casos como el presente la acción civil proporciona una tutela del dominio rápida y de ejercicio sencillo por lo que puede concluirse que el propio legislador, al regular la nueva acción de precario, ha optado por limitar la aplicación del delito leve de usurpación, que debe quedar limitada a ataques más intensos al bien jurídico'.



CUARTO.- En definitiva , e n el caso presente, no nos hallamos en los supuestos en los que cabría anular la sentencia el propio juzgador, como hemos indicado dice en su valoración que no había moradores en el inmueble, previo a la ocupación, que no se ha precisado si hubo requerimiento formal a la denunciada y que tampoco se establece el periodo desde el que es titular el denunciante. Además consta que la primera noticia de la ocupación es de la madrugada del siete de marzo según el atestado (fol 5), sin que en esos momentos se observe ningún daño en la puerta de entrada. En la escritura consta que no se trata de una vivienda habitual, y se compra sobre cuerpo cierto. No se trata de dudar de las testificales de la policía, la sentencia da por acreditado el hecho de la ocupación, pero no la intención de la ocupación en el tiempo, ni el requerimiento formal, ni el uso de la propiedad; sino que la parte hace una valoración diferente de la concurrencia de los elementos del tipo, sin que la valoración de la instancia sea arbitraria por lo que se impone la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BUDMAC INVESTIMENTS SL, contra la sentencia dictada el día 14/11/19 por el Juzgado de Instrucción nº 6 SANT BOI D ELLOBREGAT de Sabadell, en el Juicio nº 13/19, seguido por delito leve de usurpación, CONFIRMO dicha resolución. Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Boi de Llobregat del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la magistrada que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.