Sentencia Penal Nº 203/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 269/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 269/10

Procedimiento Abreviado nº 60/10

Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a diez de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Julián contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintitrés de junio de dos mil diez por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Condeno a Julián como autor de dos delito de abusos sexuales ya definidos, y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2 años de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Se acuerda la prohibición de aproximación de Julián a María Teresa así como la prohibición de comunicación, a distancia inferior a 1000 metros, con respecto de cualquier lugar en el que se encuentre y la de comunicación se extiende a cualquier medio, y todo ello por dos años superior a la pena de prisión impuesta por cada delito. Y con las costas, incluídas las de la acusación particular y debiendo indemnizar a María Teresa en 18.000 euros".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, conforme a los que siguen.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia disiente de la Sentencia allí dictada articulando diversos motivos de apelación apoyados todo ellos en preceptos sustantivos, que considera infringidos.

El primero de ellos es el que invoca la apreciación de la continuidad delictiva.

Como es sabido la aparición de la regulación de la continuidad delictiva lo fue en el Texto de 1973 a raíz de la reforma de 1983 (art. 69 bis) y en el Código Penal actualmente en vigor se ubica en su art. 74 . Los requisitos son exactamente coincidentes, a saber: a) "ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión"; b) "pluralidad de acciones u omisiones"; y c) vulneración del mismo o semejantes preceptos penales. La aplicabilidad de dicha figura, centrada en los delitos patrimoniales, había sido negada doctrinal y jurisprudencialmente en aquellos ataques a bienes jurídicos personalísimos al estimarse que no se compadecían con ellos, y singularmente en los delitos contra la libertad sexual, si bien la doctrina de casación lo había admitido en el estupro (vid. STS de 28 de marzo de 1995 ) que, por su naturaleza, en nada empece a la posibilidad que el abuso sexual pueda también considerarse desde el prisma de la continuidad delictiva. La redacción del apartado 3º del precepto indica que "quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

En su momento, ya expresaba la STS de 24 de junio de 1998 que "una doctrina muy consolidada de esta Sala, estima aplicable el delito continuado a los delitos de abusos sexuales. Para ello, la jurisprudencia exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o al aprovechamiento de idénticas ocasiones entre los mismos sujetos activo y pasivo (...) Ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en el contexto homogéneo insito en la continuidad delictiva, sin que el que temporalmente sean espaciadas, sea suficiente para eliminar tal continuidad".

Mucho más recientemente la STS de 18 de junio de 2007 efectúa un recorrido por la doctrina legal y sienta que "la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (...) la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y espacial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción", subrayando e insistiendo finalmente en que "se ha distinguido en el delito continuado entre el ataque a bienes jurídicos altamente personales y aquellos otros ataques a bienes jurídicos no personales o respecto a los que la naturaleza personal queda relativizada por otro bien jurídico. En los primeros el instituto de la continuidad delictiva sólo puede aplicarse respecto a agresiones realizadas a un mismo titular del bien jurídico, es decir, se requiere la igualdad del sujeto pasivo como presupuesto del delito continuado. La pluralidad de agresiones a distintos titulares de bienes jurídicos no pueden ser tenidas como unificadas en una valoración jurídica de la agresión sino que supone tantas agresiones como titulares de bienes jurídicos".

Contrariamente a lo razonado por el Sr. Juez de lo penal en la Sentencia condenatoria de instancia (FJ º: "no hay continuidad delictiva, excepcional en delitos de naturaleza sexual, y habiéndose acreditado la existencia de dos hechos concretamente determinados e identificados"), este Tribunal del alzada considera que los hechos sí son susceptibles de incardinarse en esa previsión legal. Conforme a doctrina autorizada, esta previsión normativa abarca el supuesto del llamado "dolo conjunto" ("dolo unitario" en la jurisprudencia del Tribunal Supremo), esto es, que los actos sucesivos se integran en el dolo antecedente del autor ("plan preconcebido") y comprende también que el dolo se manifieste en cada uno de los actos por motivo idéntico a semejante ("aprovechamiento de idéntica ocasión"). En el supuesto que fue objeto de enjuiciamiento en el Juzgado penal de origen, partiendo de la indiscutida unidad de sujeto pasivo, se ofrece indudablemente aquel "marco temporal y espacial" de que habla la doctrina de casación.

TERCERO.- Seguidamente, la parte apelante reclama la atenuación por reparación alegando que el encausado consignó, previamente al juicio, el importe que por resarcimiento había interesado el Ministerio Fiscal.

La doctrina de casación ha acentuado las notas definidoras de la atenuación, insistiendo es su naturaleza predominantemente objetiva, en la reparación suficientemente significativa y relevante y en la no necesidad siempre que sea total ("cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico"). En este sentido la doctrina legal más reciente establece que "razones de política criminal han llevado al legislador a incluir entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal del culpable la de haber procedido el mismo a reparar o disminuir los efectos del delito. Se trata, sin duda de una circunstancia de carácter fundamentalmente objetivo (la ley no exige la concurrencia de ningún ánimo especial) y, para su posible estimación, el legislador admite un generoso ámbito temporal, sin que, por lo demás, se requiera una reparación total (siempre, claro está, que la reparación esté en consonancia con la capacidad reparadora del sujeto y represente el mayor esfuerzo a su alcance, es decir, que el culpable haga todo lo que razonablemente pueda para reparar o disminuir el daño causado), sin que, finalmente, dicha reparación deba ser únicamente de orden económico" ( STS de 20 de julio de 2009 ).

En la presente causa, examinados los autos, deben ponerse de relieve los siguientes momentos: a) el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales cifró en 3.000 euros la responsabilidad civil; b) el Auto de apertura de juicio oral (folios 233 y 234) establece en 24.000 euros la responsabilidad civil; c) el encausado es requerido el 3/12/2009 (folio 252), sin hacer efectiva la suma; d) el día 5/5/2010 consigna 3.000 euros con expresa petición de puesta a disposición de la perjudicada (folio 323 ).

Con la jurisprudencia anteriormente citada basta para que este Tribunal no pueda hacer suyo el razonamiento plasmado en la Sentencia de instancia para rechazar la atenuante consistente en el no reconocimiento de los hechos, pues de lo contrario significaría parificar el substrato de la atenuación (acentuadamente objetivo y distante de móviles de arrepentimiento) con la negación del derecho fundamental a no confesarse culpable. En la compleja delimitación de tales circunstancias, estima este Tribunal que la acentuada objetividad de la atenuación se satisface con el desembolso efectuado a favor de la víctima, cuando además se expresa que posee esa finalidad y sin olvidar que existe calificación alternativa (precisamente la defendida en exclusiva en esta alzada) que parte de la existencia del abuso sexual aunque con distinta tipificación.

La STS de 28 de febrero de 2003 contempló un supuesto de hecho sustancialmente idéntico al de la presente causa, en el que también existía parte acusadora particular, admitiendo como "plenamente justificada" la atenuación que respondía a haber mediado "el abono, previo al juicio, de una indemnización relevante, que alcanza la totalidad de las cantidades interesadas como reparación de daño por el Ministerio Público".

CUARTO.- En buena medida el análisis del motivo anterior del recurso condiciona la respuesta al siguiente que plantea la parte apelante cual es la extensión de la pena.

La aceptación del delito como continuado supone, ex art. 74 CP , que el marco punitivo debe establecerse entre dos años y seis meses y tres años de prisión (mitad superior de la pena de dos a tres años a la que conducen las agravantes específicas apreciadas y no discutidas). La concurrencia de dos circunstancias atenuantes (la de dilación indebida -acogida en la Sentencia de instancia- y la de reparación -reconocida en esta alzada-) permite en ausencia de agravantes genéricas la rebaja en uno o dos grados, conforme dispone el art. 66.2ª CP .

Es por ello que, considerando que la continuidad delictiva viene conformada por dualidad de conductas y no un número superior así como la distancia temporal respecto de los hechos enjuiciados, sí proceda rebajar en un grado la pena impuesta y dentro del nuevamente formado establecer la respuesta punitiva en un año y nueve meses de prisión, próxima por tanto al nuevo linde entre sus mitades inferior y superior.

QUINTO.- Disiente, por último, la representación recurrente del montante de la responsabilidad civil, postulando en esta alzada la misma suma global que como indemnización demandó también el Ministerio Fiscal ante el Juzgado penal de origen.

Debe ante todo recalcarse que el art. 116 del Código sustantivo establece que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente," con lo que, hasta aquí, es enteramente coincidente con su precedente del art. 19 del Texto de 1973 pero añade: "si del hecho se derivaren daños o perjuicios", precisión que no resulta en absoluto baladí puesto que viene a reforzar el planteamiento de que es precisa la aparición de daño o de perjuicio para que surja la consecuencia jurídica que ahora se aborda. La producción del daño o del perjuicio, como venía proclamando insistentemente la doctrina científica más autorizada, opera hoy expresamente como presupuesto de la obligación de restituir, reparar o indemnizar. Necesariamente ese daño o perjuicio debe quedar cabalmente justificado pues es el que determina la obligación civil que se proyecta en esas formas. La realidad y concreción del daño experimentado es el punto de arranque de la indemnización conforme inveterada doctrina legal.

Sería completo desafuero negar la presencia de daño moral susceptible de resarcimiento que, además, como tiene dicho el Tribunal Supremo, fluye de forma natural en cierta suerte de delitos como los que atentan a la libertad sexual. Se lee en la Sentencia recurrida (FJ 7º) que los factores determinantes para el establecimiento de dicha cantidad obedecen a "las consecuencias psicológicas que han tenido estos hechos y el diagnóstico de síndrome de estrés postraumático de la víctima", consecuencias por otra parte naturales de la gravedad objetiva de los hechos y la corta edad de la víctima. Ahora bien, lo que no puede desconocerse es la concurrencia de factores emocionales ajenos a los hechos enjuiciados (como así se desprende de los dictámenes correspondientes). Es por todo ello que este Tribunal adecúe la suma resarcitoria a su propia praxis jurisdiccional como, a título de ejemplo, la Sentencia de 28/9/2006 sobre abusos a una menor (de 7 años de edad), en que se estableció en 6.000 euros, actualizando ahora esa suma a 8.000 euros.

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián contra la Sentencia dictada con fecha veintitrés de junio de dos mil diez en el Procedimiento Abreviado nº 60/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para imponer la pena de un año y nueve meses de prisión al mencionado recurrente como autor de un delito continuado de abusos sexuales y para establecer la indemnización a favor de la menor en ocho mil euros , CONFIRMAMOS los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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