Sentencia Penal Nº 201/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 3/2020 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 3 de Granollers. Sumario nº 6/2019

Rollo de Sala nº 3/2020-MK

SENTENCIA

Ilmas Srías

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª Mª ISABEL MASSIGOGE GALBIS

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como Sumario nº 6/19 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers, Rollo de Sala nº 3/2020-MK, sobre delitos contra la salud pública y grupo criminal, contra los acusados Jose Daniel, con Pasaporte nº NUM011, nacido en Marruecos el NUM012 de 1993, hijo de Carlos Francisco y de Clemencia, vecino de Canovelles (Barcelona), c/ DIRECCION002 nº NUM013, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional con fianza por la presente causa de la que estuvo privado entre el 8 de mayo de 2019 y el 7 de mayo de 2021, representado por el Procurador D. Joan Mogas Viñals y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Reyes Carrión, Juan Ignacio, con NIE nº NUM014, nacido en Marruecos el NUM015 de 1978, hijo de Gaspar y de Daniela, vecino de Canovelles (Barcelona), c/ DIRECCION002 nº NUM013, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional con fianza por la presente causa de la que estuvo privado entre el 8 de mayo de 2019 y el 21 de enero de 2020, representado por el Procurador D. Joan Mogas Viñals y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Reyes Carrión y Jose Daniel, con NIE nº NUM016, nacido en Marruecos el NUM017 de 1979, hijo de Gaspar y Daniela, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION003 nº NUM018, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional con fianza por la presente causa de la que estuvo privado entre el 8 y el 17 de mayo de 2019, representado por el Procurador D. Joan Mogas Viñals y defendido por el Letrado D. Ignacio J. Serrano Sánchez, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de marzo de 2022 y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al sumario nº 6/2019 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers, seguido contra las personas circunstanciadas precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias gravemente nocivas para la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368.1, 369.1.5ª, 374 y 377 del C. Penal (en concurso de normas del art 8 del C. Penal con un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts 368.1, 369.1.5ª, 374 y 377 del C. Penal); y b) un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves del art 570 ter.1.b) del C. Penal, reputando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de autores, a los acusados Jose Daniel, Juan Ignacio y Jose Daniel, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusieran a cada uno de ellos las siguientes penas: Por el delito del apartado a) ocho años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena en caso de que ostentaran tal derecho, y multa de un millón de euros con once meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago si la pena privativa de libertad que finalmente se les impusiere no excediere de cinco años de confomridad con el art 53.2 y 3 del C. Penal; y por el delito del apartado b), un año y seis meses de prisión, accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena en caso de que ostentaran tal derecho, así como igualmente el pago de costas procesales por partes iguales.

En aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 del C. Penal, no resultando desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad de los delitos, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar la sustitución parcial de las penas de prisión impuestas a los procesados Jose Daniel y Jose Daniel por la expulsión del territorio nacional. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de las tres cuartas partes de las penas de prisión finalmente impuestas y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 10 años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el art 89.5 del CP. En todo caso, procederá la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de la pena que se hubiera fijado, el penado fuese clasificado en tercer grado o accediese a la libertad condicional, tal y como establece el art 89.2 último inciso del C.P., debiendo decretarse el comiso de las sustancias, útiles empleados por los mismos para la realización de sus ilícitas actividades y del dinero objeto de intervención, dándoles el destino legalmente previsto.

TERCERO.-La defensa de los acusados Juan Ignacio y Jose Daniel, en igual trámite, solicitó la absolución de los mismos al no estimarles autores de delito alguno. Subsidiariamente, de atribuírseles responsabilidad criminal, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368.2 del C. Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 del C. Penal, en su defecto dicha atenuante como cualificada y en defecto de las anteriores, la citada atenuante como simple, asi como la eximente incompleta del art 21.1 en relación con el art 20.1 del C. Penal por transtorno mental y la eximente incompleta del art 21.1 en relación con el art 20.2 del C. Penal por dependencia a la cocaína y al hachis o, subsidiariamente de la anterior, la atenuante de grave adicción del art 21.2 en relación con el art 20.2 del C. Penal, procediendo la imposición de la pena rebajada en dos grados.

CUARTO.-La defensa del acusado Jose Daniel, en igual trámite, solicitó la absolución del mismo al no estimarle autor de delito alguno. Alternativamente, de atribuírsele responsabilidad criminal, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública en su vertiente de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.2 del C. Penal en concurso de normas del art 8 con un delito contra la salud pública en su vertiente de sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368.2 del C. Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 del C. Penal, en su defecto dicha atenuante como cualificada y en defecto de las anteriores, la citada atenuante como simple, procediendo la imposición de la pena rebajada en dos grados.

Hechos

RESULTA PROBADO y así se declara que:

PRIMERO.- Los acusados Juan Ignacio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM019/1978, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM014, sin antecedentes penales y en situación regular en nuestro país, y Jose Daniel, mayor de edad en cuanto nacido el NUM012/1993, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM011, sin antecedentes penales y carente de residencia legal en nuestro país, en el que no obstante lleva viviendo varios años, dispone de familia y está matriculado en el centro de formación de adultos Canovelles cursando estudios de catalán y castellano, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, en fechas indeterminadas pero en todo caso durante el mes de abril del año 2019, concertados en la acción, venían dedicándose a la venta al por menor de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína, hachís y marihuana, utilizando a tal efecto el domicilio sito en el piso NUM020 de la CALLE001 nº NUM021 de la localidad de Canovelles, lugar de residencia de uno y otro, donde llevaban a cabo el almacenamiento y preparación de las sustancias estupefacientes que ulteriormente transmitían en el exterior, bajando a la vía pública, a quienes habían contactado telefónicamente con carácter previo con ellos, recibiendo a cambio una cantidad dineraria.

SEGUNDO.-En el marco del dispositivo policial montado en aras a vigilar los aledaños del reseñado inmueble por haber recibido el cuerpo de Mossos d'Esquadra información de que en el citado lugar se estaría distribuyendo cocaína y hachís por parte de dos personas de nacionalidad marroquí que realizaban las ventas en la vía pública, los agentes que participaban en el mismo observaron en diversas ocasiones cómo los citados acusados salían del edificio y contactaban con personas que se habían acercado al mismo, cosa que por lo general hacían a bordo de vehículos. Así, de modo concreto, el día 17 de abril de 2019, el acusado Juan Ignacio salió del referido domicilio y se subió al asiento del copiloto de un vehículo marca Toyota modelo Celica con matrícula W....KX, conducido por persona de identidad ignorada, regresando al domicilio referido a pie tres minutos después. Poco tiempo después, el mismo acusado salió del inmueble y se subió a un vehículo marca Nissan modelo Juke con matrícula ....WNH una vez llegó al punto donde estaba el acusado, en cuyo interior permaneció breves minutos, regresando a su domicilio a pie, del que volvió a salir algunos minutos más tarde subiéndose esta vez a un vehículo Nissan modelo Qashqai con matrícula desconocida, entrando en contacto con los desconocidos ocupantes del automóvil, apeándose tras ello del mismo y aproximándose de nuevo, al cabo de un tiempo, a un vehículo Peugeot modelo Partner con matrícula ....GHN, contactando a través de la ventanilla con sus desconocidos ocupantes.

Al día siguiente 18 de abril de 2019, el acusado Jose Daniel salía del domicilio referido y, siguiendo las indicaciones del acusado Juan Ignacio que se encontraba ya en el exterior del inmueble y con quien mantuvo una breve conversación, se aproximó a un vehículo marca Citroën modelo Saxo con matrícula G....QK entregando a su conductor, Doroteo, a cambio de unos billetes, tres envoltorios que resultaron contener cocaína, los que fueron objeto de incautación por la policía breves minutos después, comprobando los agentes que uno de los envoltorios se hallaba ya vacío aun cuando permanecían en él restos de la referida sustancia, conteniendo los dos restantes 0,45 gramos netos de cocaína con riqueza del 76%, equivalente a 0,34 gramos de cocaína base y 0,50 gramos netos de cocaína con riqueza del 76%, equivalente a 0,40 gramos de cocaína base. Igualmente, el citado Doroteo recibió del acusado Jose Daniel, en el mismo acto, un paquete de color marrón que contenía cuatro tabletas de hachís con peso neto de 380 gramos y THC del 80 %. Minutos más tarde, Jose Daniel, en las proximidades del domicilio referido, se aproximó a un vehículo marca Opel modelo Astra con matrícula .... GJV contactando a través de la ventanilla con los desconocidos ocupantes del automóvil. Por último, el acusado Juan Ignacio en las proximidades del domicilio referido, se aproximó a un vehículo marca BMW con matrícula .... FHL) entrando a su vez en contacto, a través de la ventanilla, con los desconocidos ocupantes del automóvil.

El día 23 de abril de 2019, el acusado Jose Daniel salió del edificio donde se ubicaba el inmueble referido, aproximándose a un vehículo marca Seat modelo Ibiza con matrícula NUM022, contactando a través de la ventanilla con los desconocidos ocupantes del automóvil. Pocos minutos después, el mismo acusado, que había permanecido en la vía pública, se subió al asiento trasero del vehículo marca Seat modelo León con matrícula NUM023 a bordo del cual permaneció breves minutos, regresando a pie tras ello hasta su domicilio, entrando en el NUM020 de la finca a la que se viene haciendo mención, al que accedió abriendo con llave.

El 24 de abril de 2019, el reseñado Sr Jose Daniel salió del meritado edificio y se subió al asiento del copiloto de un vehículo marca Mercedes modelo 111 con matrícula NUM024 conducido por persona de identidad desconocida, apeándose breves momentos después y regresando a su domicilio del que volvió a salir pocos minutos después para aproximarse al vehículo marca Citroën modelo Saxo con matrícula G....QK, contactando a través de la ventanilla con su conductor de identidad no determinada. Por su parte, el acusado Juan Ignacio salió del referido edificio y se aproximó al vehículo marca Seat modelo Ibiza con matrícula NUM025 contactando a través de la ventanilla con sus desconocidos ocupantes.

Al siguiente día, 25 de abril de 2019, el acusado Jose Daniel salió del inmueble y se subió a un vehículo marca Peugeot modelo 308 con matrícula NUM026 contactando con sus desconocidos ocupantes, apeándose breves momentos después y regresando a su domicilio del que volvió a salir pocos minutos después subiéndose esta vez al vehículo Seat León con matrícula NUM023 en el que permaneció breve tiempo, contactando ulteriormente en las proximidades del domicilio referido con un ciclista de identidad desconocida al que entregó una bolsa transparente con sustancia blanca, de naturaleza no concretada, recibiendo a cambio unos billetes. Tres cuartos de hora después, el acusado Juan Ignacio salió del inmueble referido y se aproximó al vehículo marca Peugeot modelo 307 con matrícula NUM027 contactando a través de la ventanilla con sus desconocidos ocupantes, haciendo lo propio algunos minutos después el acusado Jose Daniel, quien esta vez se aproximó al vehículo marca Opel modelo Corsa con matrícula desconocida contactando a través de la ventanilla con sus desconocidos ocupantes. La misma operación se llevó a término en momentos posteriores por ambos acusados y así, el citado Juan Ignacio volvió a salir de la vivienda aproximándose al vehículo Renault modelo Megane con matrícula NUM028, contactando a través de ella con sus desconocidos ocupantes, contactando seguidamente Jose Daniel con los desconocidos ocupantes del vehículo marca Ford modelo Focus con matrícula NUM029 a bordo del cual subió permaneciendo en su interior algunos minutos. Tiempo después Juan Ignacio volvió a salir del referido inmueble subiéndose subió al vehículo Ford modelo Kuga con matrícula NUM030 donde contactó con sus desconocidos ocupantes, regresando tras ello a pie hacia su vivienda, no sin dejar de contactar durante el trayecto con un viandante de identidad desconocida. Por último, Jose Daniel salió una vez más del referido domicilio y se aproximó al vehículo marca Audi modelo A3 con matrícula NUM031 entregando a través de la ventanilla a su conductora Paula un sobre de papel marrón con el nombre ' Paula' que fue incautado en el asiento del acompañante del turismo por los agentes que presenciaron la operación y que resultó contener 10,06 gramos netos de cocaína con riqueza del 79%, equivalente a 7,95 gramos de cocaína base.

El día 30 de abril de 2019, el acusado Jose Daniel salió del inmueble vigilado subiéndose a un vehículo marca BMW con matrícula NUM032 en el que hizo entrega a su conductor Carlos Daniel de un envoltorio que fue incautado por la policía y que resultó contener 0,47 gramos netos de cocaína con riqueza del 86%, equivalente a 0,40 gramos de cocaína base. Poco tiempo después, el mismo acusado, en las proximidades del domicilio referido, se aproximó a un vehículo marca Honda con matrícula NUM033 contactando a través de la ventanilla con sus desconocidos usuarios, regresando tras ello a pie a su domicilio. Por último, el mencionado Sr Jose Daniel salió de nuevo de su vivienda a la vía pública y se aproximó al vehículo marca BMW con matrícula NUM034 contactando a través de la ventanilla con su desconocido conductor.

TERCERO.-En virtud de Auto de fecha 07/05/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers se autorizó la entrada y registro en el domicilio antes referido, hallándose en el mismo las sustancias estupefacientes que se indican, materiales para el pesaje y dosificación de las drogas y los demás efectos y útiles relacionados con la gestión y práctica del ilícito tráfico que igualmente se detallan, así como las cantidades de dinero metálico y objetos valiosos que también se relacionan, procedentes éstas del comercio clandestino de constante referencia:

Habitación 1:

INDICIO 1. 16 billetes de 50 y 1 un billete de 10 euros

INDICIO 2. Un teléfono móvil

INDICIO 3. Libreta anotaciones e importes

Habitación 2:

INDICIO 4. 15 teléfonos móviles

INDICIO 5. Papel con inscripción ' Paula'

INDICIO 6. Joyas

INDICIO 7. Bolsa con plásticos redondos

INDICIO 8. 70 monedas de 2 euros, 180 monedas de 1 euro, 2 billetes de 5 euros, 2 billetes de 10 euros y 1 billete de 20 euros

INDICIO 9. Dos (2) teléfonos móviles

INDICIO 10. Cuatro (4) básculas de precisión

INDICIO 11. Formado por 61 tabletas, 8 piezas, 51 bellotas y 107 piezas de hachís, que tras el preceptivo análisis evidenciaron lo que sigue:

INDICIO 11.1. Formado por sesenta y una (61) tabletas de hachís, de las que se tomó una muestra representativa de diez (10) tabletas, identificadas como Muestra 01, que, debidamente analizadas resultaron ser 964,56 gramos netos de hachís, con una riqueza en delta-9 tetrahidrocannabinol del 10,6%. De modo que, el peso neto total del reseñado como INDICIO 11.1 resultaría ser de 5.883,816 gramos.

INDICIO 11.2. Formado por ocho (8) piezas de hachís, que fueron analizadas en su integridad, reseñadas como Muestra 02, que evidenciaron la presencia de delta-9 tetrahidrocannabinol como principio activo, con una riqueza del 46,1%, y un peso neto total de 758,78 gramos.

INDICIO 11.3. Integrado por cincuenta y una (51) bellotas de hachís, de las que tomó una muestra representativa de 10 piezas, identificadas en el informe pericial analítico como Muestra 03, que debidamente analizadas evidenciaron la presencia de delta-9 tetrahidrocannabinol con una riqueza del 34%, y un peso neto de 94,40 gramos; de manera que, el peso neto total del INDICIO 11.3, resultarían ser 481,44 gramos.

INDICIO 11.4. Formado por ciento siete (107) piezas de sustancia marronosa prensada, que resultó ser hachís, de las que se tomó una muestra representativa de 11 fragmentos, identificados en el informe pericial como Muestra 04, que, debidamente analizadas revelaron la presencia de delta-9 tetrahidrocannabinol con una riqueza del 34,4%, con un peso neto de 61,47 gramos; de manera que el peso neto total del INDICIO 11.4, resultarían ser 597,935 gramos.

INDICIO 12. Bolsas de plástico con centenares de bolsas de plástico con cierre tipo 'zip'

INDICIO 13. Formado por ciento ochenta (180) bolsas con cierre tipo 'zip', de las que se tomó una muestra representativa de 14 bolsitas, identificadas en el dictamen pericial como Muestra 05, bolsitas cuyo contenido, sustancia pulverulenta de color blanco, debidamente analizada resultaron ser 6,39 gramos netos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 84% ± 6%, y una cantidad total de cocaína base de 5,37 gramos ± 0,38 gramos, de manera que la cantidad total de cocaína base que integraba el INDICIO 13 resultarían ser 69,042 gramos.

INDICIO 14. Formado por veintiuna (21) bolsas con cierre tipo 'zip' conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco en su interior, de las que se tomó una muestra representativa de 10 bolsitas, identificada en el Dictamen pericial como Muestra 06, que debidamente analizada resultaron ser 9,06 gramos netos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 75% ±5%, siendo por tanto 6,80 gramos ± 0,45 de cocaína reducida a riqueza, de manera que la cantidad total de cocaína base que integraba el INDICIO 14 resultarían ser 14,28 gramos.

INDICIO 15. Cartera con documentación del procesado Juan Ignacio y dinero en efectivo (4 billetes de 10 y 6 billetes de 5 euros).

INDICIO 16. Formado por 419 billetes de 50 euros

INDICIO 17. Formado por 10 teléfonos móviles y 3 cámaras fotográficas.

INDICIO 18. Formado por 7 relojes.

INDICIO 19. Integrado por una caja con dieciséis (16) bolsitas conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco en su interior que, debidamente analizada, en su integridad, e identificada como Muestra 07, resultaron ser 131,05 gramos netos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 83% ± 6%, por lo que la cantidad total de cocaína reducida a riqueza ascendería a 108,77 gramos ±7,86 gramos.

INDICIO 20. Joyas

INDICIO 21. Formado por veintinueve (29) bellotas de hachís y ciento cincuenta y cinco (155) fragmentos de la misma ilícita sustancia, que debidamente analizadas arrojaron los siguientes resultados:

INDICIO 21.1. Formado por las citadas veintinueve (29) bellotas de hachís, de las que se tomó una muestra representativa de 10 fragmentos, identificados como Muestra 08 en la pericial analítica, que evidenció que se trataban de 92,20 gramos netos de hachís, con delta-9 tetrahidrocannabinol en una riqueza del 35%, de manera que el peso neto total del reseñado como INDICIO 21.1 resultarían ser 267,38 gramos.

INDICIO 21.2. Integrado como se ha dicho por ciento cincuenta y cinco (155) fragmentos de hachís, de los que se tomó una muestra representativa de 13 fragmentos, identificados como Muestra 09 en la pericial analítica, que evidenció que se trataban de 108,82 gramos netos de hachís, con delta-9 tetrahidrocannabinol en una riqueza del 31,5%, de manera que el peso neto total del reseñado como INDICIO 21.2 resultarían ser 1.297,46 gramos.

Habitación 3:

INDICIO 22. Formado por 4 teléfonos móviles

INDICIO 23. Documentación del procesado Jose Daniel (con NIE NUM016)

INDICIO 24. Formado por 2 relojes.

INDICIO 25. Dinero en efectivo:10 billetes de 500 euros, 2 billetes de 200 euros, 180 billetes de 100 euros, 20 billetes de 50 euros. 5 billetes de 20 dirhams, 3 billetes de 50 dirhams, 2 billetes de 100 dirhams y 3 billetes de 200 dirhams en una mesita de noche. 30 billetes de 50 euros, 35 billetes de 100 euros y 2 billetes de 200 euros en otra mesita de noche. 24 billetes de 10 euros, 111 billetes de 20 euros, 3 billetes de 5 euros y 70 billetes de 50 euros en una estantería detrás de un armario. Y dentro del armario, 360 billetes de 20 euros, 280 billetes de 50 euros y 198 billetes de 10 euros.

Terraza:

INDICIO 26. Formado por una bolsa de plástico transparente, con sustancia vegetal verdosa seca (cogollos) en su interior, que debidamente analizada, identificada como Muestra 10, resultaron ser 14,82 gramos netos de marihuana, con delta-9 tetrahidrocannabinol en una riqueza del 16,5%.

Salón/comedor:

INDICIO 27. Formado por 3 móviles.

Cocina:

INDICIO 28. Formado por sesenta y tres (63) envoltorios, novecientas noventa y tres (993) bolsitas de plástico transparente, y ciento cincuenta (150) bolsitas más, que, debidamente analizadas, evidenciaron lo siguiente:

INDICIO 28.1. Integrado por las referidas sesenta y tres (63) bolsitas conteniendo sustancia pulverulenta en su interior, identificada en el informe pericial como Muestra 11, que fueron analizadas en su integridad, y resultaron ser 829,05 gramos netos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 86 ± 6%, y una cantidad total de cocaína base de 712,98 gramos ± 49,74 gramos.

INDICIO 28.2. Formado por novecientas noventa y tres (993) bolsitas de plástico transparente, con sustancia pulverulenta de color blanco en su interior que, de las que se tomó una muestra representativa de 29 bolsitas, identificadas como Muestra 12, que debidamente analizadas resultaron ser 13,18 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 84 % ± 6% en cocaína base, y una cantidad total de cocaína reducida a riqueza de 11,07 gramos ± 0,79 gramos; de manera que la cantidad total de cocaína base presente en el INDICIO 28.2 serían 379,05 gramos.

INDICIO 28.3. Formado por ciento cincuenta (150) bolsitas de plástico transparente, con sustancia pulverulenta en su interior, de las que se tomó una muestra representativa de 13 bolsitas, identificadas en el informe pericial como Muestra 13 que, debidamente analizadas resultaron ser 11,68 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 83 % ± 6% en cocaína base, y una cantidad total de cocaína reducida a riqueza de 9,69 gramos ± 0,70 gramos; de manera que la cantidad total de cocaína base presente en el INDICIO 28.3 serían 111,80 gramos.

El total del efectivo aprehendido en el domicilio de los reseñados acusados, procedente de la ilícita actividad a la que se venían dedicando los mismos, ascendió a la cantidad de 82.210 euros.

Las sustancias aprehendidas, tanto en los tres comisos descritos (a Doroteo: Comiso 2, Muestra 15, 0,34 gramos de cocaína reducida a pureza; Comiso 3, Muestra 16, 0,40 gramos de cocaína reducida a pureza; y Comiso 4, Muestra 17, 380 gramos netos de hachís; Paula: Comiso 5, Muestra 18, 7,95 gramos de cocaína reducida a pureza y a Carlos Daniel: Comiso 6, Muestra 19, 0,40 gramos de cocaína reducida a pureza ) como en la diligencia de entrada y registro en el inmueble de la CALLE001 Número NUM021, NUM020, de Canovelles, arrojan los siguientes resultados:

* Total de cocaína, reducida a pureza, 1.405 gramos.

* Peso neto de hachís, 9.666 gramos.

* Peso neto de marihuana 14,82 gramos.

Las sustancias intervenidas en el domicilio, que se poseían con la finalidad de trasmitirlas a terceros a cambio de dinero, junto con las que se aprehendieron a las personas que las recibieron de los acusados reseñados, tenían un valor total en el mercado ilícito de 225.907 euros, de conformidad con la Tabla de precios y purezas medias de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía para el primer trimestre del año 2019.

CUARTO.-No ha quedado acreditado que el acusado Jose Daniel, mayor de edad en cuanto nacido el NUM017/1979, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM016, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y en situación regular en nuestro país, residiese en el domicilio donde se incautaron las sustancias y efectos descritos, como tampoco que tuviera algún tipo de participación en la actividad de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los dos acusados restantes, uno de los cuales eran hermano suyo ( Juan Ignacio) y el otro sobrino ( Jose Daniel).

Fundamentos

PRIMERO.-Las defensas de los acusados, en trámite de cuestiones previas, postularon la nulidad de la diligencia de entrada y registro llevada a término en el inmueble sito en el NUM020 de la c/ CALLE001 nº NUM021 de la localidad de Canovelles, al entender que la resolución judicial que dio cobertura a la misma carecía de la necesaria motivación en aras a poder restringir el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pretensión que fue rechazada por el Tribunal anticipando al inicio del juicio oral los argumentos que llevaban a descartar la invocada ausencia de motivación en el auto de 7 de mayo de 2019 dictado por el Ilmo Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers que autorizó la practica de la apuntada diligencia, los que se plasman ahora en el presente pronunciamiento.

Frente a lo invocado por las defensas de los acusados, debe descartarse que se produjera la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art 18.2 de la CE. La jurisprudencia tanto constitucional como de la Sala Segunda del TS tiene reiteradamente establecido que para poder entrar en un domicilio sin que resulte afectado el derecho fundamental a su inviolabilidad bastará la orden judicial autorizante (por todas STC 171/1999, de 27 de septiembre y STS 3349/2011, de 10 de mayo).

Tal como se expuso en la STS 176/2003, de 6 de Febrero, el art 120.3 de la CE impone ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el TC cuando se trate de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que, además, se extienda a la justificación de su legitimación constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de Enero y STC 138/2002, de 3 de Junio). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del auto limititativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho. De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados ( SSTC 158/1996 ó 170/1996).

Dicha exigencia de motivación, que deberá ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone la necesidad de de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una determinada manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permitirá conocer las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida, con lo cual una motivación escueta puede ser suficiente.

Particularizando en la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el TC ( STC 167/2002, de 18 de septiembre) que lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial. A pesar de ello también ha precisado que aunque el auto autorizando la entrada y registro adopte la forma de impreso, la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 166/1999 y 17 de enero de 2000).

Estos elementos que debe contener la resolución judicial, según se expuso en la STC 82/2002, de 22 de abril, se refieren al presupuesto habilitante, esto es, a la posible existencia de un delito y a la conexión con el mismo de los titulares o usuarios de los teléfonos que se intervengan o del domicilio que se registre, de modo que habrán de exteriorizarse los datos o hechos objetivos que puedan considerase indicios de la existencia del delito y de su comisión por las personas investigadas.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial, aunque no sea desde luego una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

Tiene establecido el TC ( SSTC 169/96 y 69/98, entre otras muchas) que la utilización de impresos o formularios estereotipados y la motivación por remisión no provocan por sí mismos la nulidad de la resolución judicial, siempre que cumplan con otras exigencias, por más que no sea práctica aconsejable. La resolución judicial que restringe un derecho fundamental debe quedar individualizada para cada caso concreto y debe incorporar a su contenido los elementos fácticos que, aunque estén aportados por la Policía Judicial, son aceptados y tenidos en cuenta por el órgano judicial, evitándose así una indeseada apariencia de automatismo en la resolución, con la consiguiente reducción de riesgos de una eventual nulidad de la misma.

En cuanto a la fundamentación jurídica, una argumentación que sea suficientemente inteligible, que contenga una referencia al derecho aplicable y, especialmente, que en el caso concreto no exija una mayor extensión, una vez establecidas las bases fácticas que justifiquen la medida, no supondrá ausencia de motivación.

Proyectando todo ello al caso de autos forzoso resultará concluir que en el auto de 7 de mayo de 2019 que autorizó el registro del inmueble sito en el piso NUM020 de la c/ CALLE001 nº NUM021 de la localidad de Canovelles se plasmaron una serie de datos o hechos objetivos que sin duda permitían colegir indiciariamente que en el reseñado domicilio se venían cometiendo hechos delictivos graves por las personas que en el mismo moraban.

En efecto, el análisis de la indicada resolución judicial (folios 54 y 55 de las actuaciones) patentiza que el Juzgador que la dictó se hizo eco de que existían indicios racionales de la comisión de un posible delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causaban tanto un grave daño a la salud como de las que no producían tan pernicioso efecto, aludiendo a que los mismos se encontraban recogidos en el atestado policial con base en el cual se interesó el dictado del auto habilitante para llevar a efecto la restricción del derecho fundamental, haciéndose expresamente eco la autoridad judicial de que los Mossos d'Esquadra, tras numerosas vigilancias en torno al reseñado domicilio, habrían visto al investigado Juan Ignacio y a la denominada 'persona investigada 2' realizar numerosos 'pases' de droga en las inmediaciones del inmueble sito en el NUM020 de la c/ CALLE001 nº NUM021 de Canovelles, habiéndose producido la incautación en tres ocasiones de sustancia estupefaciente cocaína y hachis a personas que instantes antes la habían comprado a los investigados, existiendo además un testigo que había facilitado a los agentes el número de teléfono al cual se tenía que llamar para encargar la droga, siendo un familiar del Sr Jose Daniel el titular de dicha línea telefónica, expresando igualmente el Magistrado Instructor en su pronunciamiento que los reseñados actos de tráfico se realizaban siempre en las inmediaciones de la vivienda cuyo registro se solicitaba y que las personas que los llevaron a efecto entraban y salían del mismo, posibilitando todo ello concluir a nivel indiciario que en él se guardaban sustancias estupefacientes, dinero procedente de las ventas de las mismas y otros efectos relacionados con el tráfico de drogas.

Ello entraña a juicio del Tribunal una motivación judicial suficiente en aras a justificar la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, no quedando sino añadir que en el oficio policial remitido a la autoridad judicial en solicitud de la autorización para poder ejecutar la diligencia, al que se remitió quien dictó el subsiguiente auto, se detallaron de forma minuciosa las vigilancias que se efectuaron por los agentes policiales en torno al domicilio ya citado, concretándose las fechas en que tuvieron lugar, los policías que intervinieron en ellas y las distintas aprehensiones de sustancias estupefacientes que se produjeron tras haber llegado a los aledaños del inmueble sito en la c/ CALLE001 nº NUM021 de Canovelles las personas a quienes finalmente se les aprehendieron y haberlas recibido en cada caso de una persona que salía al exterior desde el citado edificio, reseñándose igualmente que una persona a la que la fuerza policial dotó de la condición de testigo protegido nº NUM021 facilitó el nº de teléfono al que había que llamar para encargar la droga que se quería comprar, número que era el NUM035, habiendo indicado dicho testigo que el citado terminal lo utilizaba el Sr Juan Ignacio, quien había sido identificado fotográficamente como una de las personas que distribuían la cocaína, habiéndose informado por la compañía Vodafone que el titular de la línea telefónica era Dª Inés, la cual constaba empadronada precisamente en el NUM020 de la c/ CALLE001 nº NUM021 de Canovelles, revelando las gestiones realizadas con la compañía de aguas Sorea que era el citado Juan Ignacio quien pagaba los recibos del contrato de agua perteneciente a la indicada vivienda, habiéndose observado en el marco de las vigilancias realizadas como tras realizar las ventas de sustancias, Juan Ignacio y la persona investigada 2 entraban en la portería de la mencionada finca, habiendo sido vista la última el día 23 de abril de 2019 por el agente nº NUM036 acceder con llaves concretamente al interior del NUM020 del nº NUM021 de la c/ CALLE001 de Canovelles.

En conclusión, no medió quiebra o vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias gravemente nocivas para la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368.1, 369.1.5ª, 374 y 377 del C. Penal, en concurso de normas del art 8 del C. Penal con un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts 368.1, 369.1.5ª, 374 y 377 del C. Penal, infracciones penales de las que responderán criminalmente, en concepto de autores, los acusados Juan Ignacio y Jose Daniel, tal como pasa a razonarse.

Sobre la consumación de los apuntados delitos contra la salud pública, que habrán concurrido en relación de concurso de normas del art 8 del C. Penal, a resolver conforme a su apartado 4, así como sobre la notoria importancia de las sustancias estupefacientes cocaína y hachís a través de cuya transmisión a terceros y su posesión con el mismo fin se materializó la ilícita actividad, poco razonamiento exige del Tribunal ya que independiente de determinados actos de tráfico que fueron presenciados por agentes del Cuerpo policial de Mossos d'Esquadra que intervinieron ulteriormente las sustancias, concretamente los que tuvieron como destinatarios a quienes resultaron ser Doroteo, Paula y Carlos Daniel, el primero de los cuales recibió tres envoltorios que resultaron contener cocaína, quedando en uno de ellos únicamente restos de tal sustancia cuando se produjo la aprehensión por la policía y conteniendo los dos restantes 0,45 gramos netos de dicha sustancia con riqueza del 76%, equivalente a 0,34 gramos de cocaína base y 0,50 gramos netos de cocaína con riqueza del 76%, equivalente a 0,40 gramos de cocaína base, así como un paquete de color marrón conteniendo cuatro tabletas de hachís con peso neto de 380 gramos y THC del 80 %, transmitiéndose a la segunda 10,06 gramos netos de cocaína con riqueza del 79%, equivalente a 7,95 gramos de cocaína base en un sobre de papel marrón con el nombre ' Paula' y recibiendo la tercera de las personas mencionadas un envoltorio que resultó contener 0,47 gramos netos de cocaína con riqueza del 86%, equivalente a 0,40 gramos de cocaína base, con ocasión de un ulterior registro en el domicilio en que habitaban las personas que llevaron a término las descritas entregas, se aprehendieron 1.405 gramos de cocaína reducidos ya a pureza, distribuidos en una multitud de bolsas de plástico ya preparadas para su venta, 9.666 gramos de hachís en tabletas, piezas y bellotas, amén de 14'82 gramos de marihuana, además de útiles claramente relacionados con la actividad de tráfico de estupefacientes como otro gran número de bolsas en las que guardar las sustancias a transmitir, balanzas de precisión y un sinfín de efectos procedentes de la reseñada ilícita actividad que se venía desplegando por los autores, como multitud de joyas, teléfonos móviles y la relevante cantidad de 82.210 euros distribuidos en una multiplicidad de billetes de distintas cuantías, distribuidos por varias estancias de la vivienda, además de otros que contenían la moneda marroquí Dirhans.

La posesión de tal relevante número de estupefacientes en la cuantía indicada, junto con el resto de últiles y efectos que se intervinieron es indubitadamente reveladora del destino ilícito que pensaba darse a aquéllos en cuanto destinadas a su final distribución a terceras personas a cambio de dinero u otros bienes.

La naturaleza, cuantía y riqueza en base de las distintas sustancias aprehendidas quedó acreditada a través del análisis realizado en la Unidad Central del Laboratorio Químico del Cuerpo de Mossos d'Esquadra por los agentes con TIP nº NUM037 y NUM038 que lo llevaron a término y cuya pericia documentada obra incorporada a los folios 408 a 417 de la causa y que al no se impugnada por la defensa de los acusados, a quienes incluso se les habilitó un término para que manifestaran si realizaban tal impugnación y si consideraban necesaria la asistencia a juicio oral de los reseñados peritos sin que hicieran alegación alguna al respecto, desplegará plena eficacia probatoria como tal pericial documentada, habiéndose remitido al citado laboratorio muestras representativas de las distintas sustancias que se intervinieron, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la cocaína por su acción estimulante del sistema nervioso central, causando adicción, tolerancia y dependencia psicológica, estando incluida la cocaína en la Lista I (prohibidas) de la Convención Única de 1961 y posteriores ampliaciones, siendo el Delta 9-tetrahidrocannabinol (THC) el principal componente de la planta Cannabis Sativa L y de su derivados, teniendo propiedades alucinógenas, provocando además excitación, temblores, ansiedad y euforia, estando considerada la resina de cannabis y su extracto sustancia estupefaciente prohibida de las listas I y IV de la indicada Convención, ostentando el THC la consideración de sustancia psicotrópica prohibida de la lista I del Convenio de Viena de 1971 y sucesivas ampliaciones.

Las defensas de los acusados cuestionaron a lo largo del juicio y finalmente en sus calificaciones definitivas alternativas y en sus informes, que las sustancias aprendidas lo fueran en las cuantías reseñadas, amparándose en que se analizaron únicamente una serie de muestras de ellas, más tal actuación resultó ajustada a lo estipulado en los protocolos o parámetros marcados para los supuestos de aprehensiones de cuantías relevantes de estupefacientes. En la Guia Práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupecientes o sustancias picotropicas, viene a establecerse que en tales supuestos se realizará un muestreo conforme a la tabla de recomendaciones que figuraba como Anexo del Acuerdo Marco de Volaboración de 3 de octubre de 2012 siguiendo las pautas operativas establecidas al efecto y bajo la dirección científica del organismo oficial. Las sustancias que resulten del muestreo serán recepcionadas por dicho organismo encargado del análisis o por la unidad de Recepción, Custodia y Destrucción correspondiente para la posterior adecuación de la muestra para el análisis y la obtención de la parte alicuota, lo cual fue respetado en el caso de autos.

La procedencia de subsumir los hechos en la figura agravada del art 369.1.regla 5ª tanto por lo que respecta a las sustancias que causan grave daño a la salud como de las que no generan tan pernicioso efecto, resulta incuestionable ya que se aprehendieron 1.405 gramos de cocaína, reducidos ya a pureza, así como 9.666 gramos de hachís y 14'82 gramos de marihuana, superándose con creces los 750 gramos que para la cocaína se vienen utilizando como parámetro para entender que se está ante una cantidad de notoria importancia y los 2.500 gramos que a tal fin se utilizan para el hachís, abocando todo ello de forma meridianamente clara a rechazar la pretensión formulada subsidiariamente por las defensas de que se subsumiesen en todo caso los hechos en la figura atenuada del art 368.2 del texto sustantivo.

TERCERO.-De los delitos contra la salud pública descritos responderán criminalmente en concepto de autores los acusados Juan Ignacio y Jose Daniel al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal, dado que fueron las personas que ejecutaron los ilícitos actos descritos en el factum, todo ello conforme pasa a razonarse.

De entrada ha de indicarse que ambos acusados, quienes se limitaron a contestar a las preguntas de sus respectivas defensas letradas, admitieron vivir en el inmueble reseñado en el 'factum', negando al propio tiempo que allí lo hiciera el tercer acusado Jose Daniel, a la sazón hermano de Juan Ignacio y tío de Jose Daniel. Teniendo en cuenta la cantidad de estupefacientes y resto de instrumentos, útiles y efectos hallados en la vivienda, con particular mención al dinero que se intervino, ponderando además que los primeros estaban distribuidos en multitud de bolsas de plástico ya preparadas para su venta en lo que concierne a la cocaína y en una importe cantidad de tabletas, piezas y bellotas por lo que al hachis se refiere y que además tales estupefacientes estaban distribuidos por casi todas las dependencias de la finca, entre ellas las comunes, ello bastaría para entender que en el caso concreto de autos ambos moradores eran quienes poseían las sustancias con el fin de distribuirlas ulteriormente a terceros, como se hecho venían haciendo con asiduidad como lo revela que en el piso se hallaran 82.210 euros en billetes de distintas cantidades.

Pero con independencia de ello, las vigilancias policiales que se montaron en torno al inmueble reseñado, previamente a la diligencia de entrada y registro en el mismo, pusieron de manifiesto la implicación o participación de los dos mencionados acusados en el indicada actividad típica de tráfico de sustancias estupefacientes, pues en definitiva fueron vistos salir del edificio y entrar en contacto con diversas personas que llegaban a los aledaños de la finca, llegando a intervenirse en alguno de los casos a las mismas cocaína y hachís que previamente les había sido facilitado por uno u otro acusado. Así, el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM039 expuso en el plenario que habían recibido información de la policía local y de un consumidor de cocaína al que recibieron declaración e identificaron como testigo protegido NUM021, el cual les explicó de que hacía unos cuatro meses iba a comprar droga a la c/ CALLE001 de Canovelles, relatándoles el 'modus operandi' consistente en que llamaba a un número de teléfono que les facilitó y que en esos momentos no recordaba pero que creía que terminaba en NUM035, tras lo cual bajaba al exterior uno de los traficantes desde el nº NUM021 de la citada calle y unos veces a través de la ventanilla del vehículo con el que se llegaba a las proximidades y otras subiéndose al mismo y desplazándose a bordo del mismo unos metros, se realizaba la entrega de las sustancias, añadiendo el citado agente que participó en varias vigilancias, una en la que un compañero vio cómo entre los distintos contactos que se produjeron ese día, se produjo la entrega por uno de los acusados (en concreto por quien ulteriormente a raíz de las investigaciones ulteriores resultó identificado como Jose Daniel) de una sustancia presuntamente estupefaciente a una mujer que llegó al lugar a bordo de un vehículo marca Audi modelo A3 con matrícula NUM031, dándoles todos esos datos, siguiendo e interceptando al reseñado vehículo, hallando en el asiento del copiloto un sobre de color marrón con sustancia presuntamente cocaína como confirmó el posterior análisis, que cifró tal sustancia en 10,06 gramos netos de cocaína con riqueza del 79%, equivalente a 7,95 gramos de cocaína base (vigilancia del día 25 de abril de 2019 documentada a los folios 29 a 33 de la causa). En otra vigilancia observó al acusado Jose Daniel, de quien en esos momentos sólo conocían sus características físicas, el cual se encontró con Juan Ignacio que estaba fuera del inmueble, señalándole este último el final de la CALLE002 donde se desplazó Jose Daniel, apareciendo al cabo de un minuto un Citroën gris, viendo como se hacía un intercambio de un paquete marrón que entregó el reseñado Jose Daniel a cambio de billetes que recibió de quien ocupaba el vehículo, dando aviso de ello a otros compañeros que participaban en la vigilancia, quienes siguieron e interceptaron al citado turismo, interviniendo en su interior un paquete marrón con cuatro placas de hachis y tres envoltorios de cocaína, como confirmó el ulterior análisis pericial (vigilancia del día 18 de abril de 2019 documentada a los folios 20 y 21). En la última de las vigilancias en que participó, observó una vez más a Jose Daniel salir del inmueble y subirse seguidamente a un vehículo BMW con matrícula NUM032 circulando a bordo del mismo unos metros hasta que el acusado se apeó y se introdujo de nuevo en el inmueble del que había salido, siendo seguido el turismo tras ello por otros agentes que le interceptaron, ocupando a su conductor Carlos Daniel un envoltorio que resultó contener 0,47 gramos netos de cocaína con riqueza del 86%, equivalente a 0,40 gramos de cocaína base según el posterior análisis pericial (vigilancia del 30 de abril de 2019 documentada al folio 34). Por último el citado testigo indicó que las gestiones que ulteriormente realizaron en torno al inmueble sito en el NUM020 del nº NUM021 de la c/ CALLE001 de Canovelles revelaron que el contrato de alquiler estaba a nombre de una mujer llamada Inés que dijo que el piso era para sus hermanos, mujer que era la titular del teléfono al que llamaban los compradores de los estupefacientes (lo que se acredita al folio 42), siendo el acusado Juan Ignacio quien pagaba los recibos del agua del inmueble (extremo acreditado mediante la documental obrante al folio 50), no habiendo tenido noticia o conocimiento alguno del tercer acusado, Jose Daniel, hasta el momento del registro domiciliario, diligencia en la que era quien llevó la voz cantante, solicitando la presencia de su abogado y diciendo donde dormía él junto a su hermano Juan Ignacio y donde lo hacía el sobrino Jose Daniel, hallándose en la habitación de los primeros el teléfono móvil al que según les habían indicado se llamaba para concertar la compra de estupefacientes, el cual se reseñó como indicio 22 y que se encontró en la mesita de noche según el acta de la Letrada de la Administración de Justicia donde estaba la documentación de Jose Daniel, culminando su declaración con la ratificación de la valoración de las sustancias estupefacientes aprehendidas obrante a los folios 422 y ss, precisando que hicieron un muestreo de las sustancias de conformidad con el Acuerdo marco vigente.

El agente con TIP nº NUM040 ratificó por su parte la operación que culminó con la aprehensión el día 25 de abril de 2019 del sobre marrón con cocaína en el interior del vehículo marca Audi modelo A3 con matrícula NUM031 conducido por quien resultó ser Paula, especificando que fue él quien observó al acusado Jose Daniel acercarse al turismo y a través de la ventanilla realizar la entrega del sobre a la mujer que lo conducía, informando de ello a otros compañeros que siguieron al vehículo y tras interceptarlo intervinieron la sustancia. Ese mismo día 25 el ya reseñado Jose Daniel entregó a un ciclista una bolsa transparente con algo blanco en su interior a cambio de billetes. Previamente a hacer tales afirmaciones, el testigo expuso que participó en la vigilancia que se realizó el día anterior 24 de abril de 2019 habiendo visto a Jose Daniel salir del edificio y subirse al asiento del copiloto de un vehículo marca Mercedes modelo 111 con matrícula NUM024 conducido por persona de identidad desconocida, apeándose breves momentos después y regresando a su domicilio del que volvió a salir pocos minutos después para aproximarse al vehículo marca Citroën modelo Saxo con matrícula G....QK, contactando a través de la ventanilla con su conductor al que unos días antes se le hizo un comiso.

El Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM041 ratificó el resultado de las vigilancias llevadas a efecto los días 18 y 30 de abril de 2019 al haber participado en ellas, en los términos que se detallan, respectivamente, en los folios 20 y 21 y en el folio 34. Manifestó que el primero de los citados días siguió junto con el agente nº NUM042 a un vehículo Citroën modelo Saxo con matrícula G....QK ya que el subinspector con TIP nº NUM039 les manifestó haber presenciado un intercambio, interceptando posteriormente a dicho turismo, conducido por quien resultó ser Doroteo, tres envoltorios que resultaron contener cocaína, uno de los cuales se hallaba ya vacío aun cuando permanecían en él restos de la referida sustancia, habiendo revelado el subsiguiente análisis pericial que los dos restantes contenían 0,45 gramos netos de cocaína con riqueza del 76%, equivalente a 0,34 gramos de cocaína base y 0,50 gramos netos de cocaína con riqueza del 76%, equivalente a 0,40 gramos de cocaína base, aprehendiendo asimismo un paquete de color marrón que resultó contener cuatro tabletas de hachís con peso neto de 380 gramos y THC del 80 % según reveló el posterior análisis y que estaba ocultó en la tapicería de la parte posterior del asiento del copiloto, comentándoles espontáneamente dicha persona que había comprado las sustancias en la c/ CALLE001 de Canovelles. Añadió el testigo que el día 30 de abril el subinspector les relató un 'pase' que presenció facilitándoles los datos del vehículo a bordo del cual iba quien habría adquirido la sustancia, que resultó ser un BMW con matrícula NUM032, interceptando a dicho turismo en unión de su compañero el agente nº NUM043, ocupando a quien resultó ser su conductor, Carlos Daniel, un envoltorio que contenía lo que parecía cocaína como reveló el ulterior análisis pericial que determinó la presencia de 0,47 gramos netos de cocaína con riqueza del 86%, equivalente a 0,40 gramos de cocaína base según el posterior análisis pericial.

El Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM036 relató que participó en el dispositivo de vigilancia que se llevó a efecto el día 23 de abril de 2019, habiéndoles indicado otros agentes a una persona que resultó ser el acusado Jose Daniel, siguiendo al mismo y viendo como entraba en el inmueble sito en el nº NUM021 de la c/ CALLE001 de Canovelles, subiendo tras ello las escaleras, haciendo él lo propio, y constatando que abría con llave la puerta del NUM020 al que entró, añadiendo que no tenía duda alguna de que era dicha persona, a la que se refirió como Jose Daniel el joven, dado que había ido varias veces a hacer vigilancia y lo tenía visto.

Por su parte la testigo Dª Paula confirmó que el día 25 de abril de 2019 le aprehendió la policía cuando iba a bordo de su vehículo una cantidad de cocaína que acababa de adquirir, no recordando si facilitó a los agentes el teléfono al que llamó para concretar la compra, añadiendo que era consumidora y que acudía frecuentemente durante algún mes a la c/ CALLE001 nº NUM021 de Canovelles, no estando segura de si identificó correctamente a los vendedores, aunque sabía que eran marroquíes. En principio le vendía una persona pero luego vino otra.

A la luz del resultado arrojado por la actividad probatoria descrita, ninguna duda alberga el Tribunal sobre la comisión por los acusados de los delitos contra la salud pública precedentemente descritos, que concurrieron en relación de concursos de normas del art 8 del C. Penal.

CUARTO.-El M. Fiscal proyectó la acusación por los citados delitos al acusado Jose Daniel, para quien el Tribunal ha de dictar sentencia absolutoria en aplicación del principio 'in dubio pro reo' al no poder entenderse acreditado, más allá de toda duda razonable, que dicha persona hubiese tenido algún tipo de participación en la actividad de tráfico de estupefacientes a la que se ha venido haciendo referencia.

De entrada ha de decirse que ninguno de los agentes de policía que depusieron en el juicio oral manifestaron haber tenido noticia de dicho acusado con anterioridad a haberle encontrado en el interior del inmueble sito en el NUM020 del nº NUM021 de la c/ CALLE001 de Canovelles cuando se realizó el registro del mismo. Por el contrario, indicaron que ni le vieron en el curso de las vigilancias que llevaron a término durante varios días, ni habían recibido noticias de su implicación en los hechos.

Ciertamente el mismo fue hallado en el interior de la vivienda junto a los dos acusados restantes, a la sazón un hermano y un sobrino suyo, cuando se registró el inmueble, más ello no resulta suficiente a juicio del Tribunal para poder realizar el juicio de culpabilidad de dicha persona atribuyéndole la responsabilidad criminal postulada por el M. Fiscal, por las razones que pasan a exponerse.

El dato de que estuviera dentro de la vivienda no puede por sí ser dato del que inferir de modo indubitado que era coposeedor de las sustancias estupefacientes que se hallaron en ella junto a los dos acusados restantes. Jose Daniel indicó que había discutido con su esposa y por eso se había ido al domicilio de su hermano Juan Ignacio al que había llegado un lunes por la tarde, realizándose el registro el miercoles siguiente, no habiendo vivido antes en ese inmueble. Es cierto que el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM042 expuso en el juicio oral que realizaron gestiones en torno a determinar si el acusado Jose Daniel residía en un determinado domicilio, concretamente en la c/ DIRECCION003 nº NUM018 de Barcelona, dirigiéndose allí y hablando con la portera, la cual les dijo que desde hacía años vivía allí una mujer con su hijo y nadie más, llamando posteriormente por teléfono a Teresa, que era la mujer del citado acusado, quien le confirmó tal relación que databa de unos siete años y le dijo que habían roto hacía unos tres años y que en aquel momento su pareja había abandonado el domicilio llamándola una vez al mes y que se había ido a vivir con su familia aun cuando no sabía dónde. Sin embargo tal extremo no puede considerarse suficientemente acreditado por cuanto, más allá de haberlo negado el acusado, lo que por sí podía entenderse como una manifestación lógica desde la óptica de quien busca eliminar cualquier vestigio que pudiera incriminarle, depuso en el plenario la mencionada Teresa, la cual relató que fue esposa de Jose Daniel y que separaron en octubre de 2019 haciéndolo de mutuo acuerdo ya que discutían frecuentemente, habiendo vivido ambos en la c/ DIRECCION003 nº NUM018 de Barcelona, hasta que a primeros de mayo de 2019 tuvieron una discusión fuerte y él dijo que se iba a casa de su hermano, añadiendo que recibió en efecto una llamada telefónica de un policía al que narró lo que acabada de declarar, culminando su declaración diciendo que Agueda era la conserje de la finca donde ella vivía. Podrá decirse que el testimonio emitido por la Sra Teresa buscó facilitar a quien había sido su pareja una coartada que le desvinculase de los hechos objeto de enjuiciamiento, más el Tribunal entiende que a tal conclusión no puede llegarse por mor de la declaración ya expuesta del agente con TIP nº NUM042, el cual bien pudo haber citado a la Sra Teresa para que aquello que manifestó le dijo a través de una llamada telefónica, lo ratificara a través de una declaración formal en sede policial, cosa que ni hizo con dicha mujer, ni con la conserje del inmueble a fin de que ésta confirmase aquello que según el agente les dijo cuando acudieron a la finca de la c/ DIRECCION003 nº NUM018, mujer esta última que ni siquiera fue propuesta como testigo para el juicio oral.

Aun cuando el Tribunal estima que el acusado al que se viene haciendo alusión faltó a la verdad cuando expuso que no sabía que en el piso de su hermano había sustancias estupefacientes, afirmación que solo puede entenderse justificada en términos de no admitir nada que pudiera llevar a involucrarle en los hechos, pues impensable resulta que no reparara en la presencia masiva de estupefacientes en la vivienda, distribuidos como se ha dicho ya en multitud de bolsas y fragmentos, presentes en la práctica totalidad de las dependencias de ella, el conocimiento de tal presencia no supone en sí misma que le pertenecieran o poseyese las sustancias o que hubiese desplegado algún tipo de actuación colaboradora con los dos acusados restantes que sí admitieron residir en la vivienda y a quienes los agentes de policía habían visto contactar en el exterior con diversas personas que llegaban al mismo, alguna de las cuales recibieron de ellos sustancias estupefacientes que les fueron aprehendidas por los funcionarios policiales.

Como elemento especialmente incriminador aludió el M. Fiscal a que el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM039 manifestó que en la habitación señalada como nº 3 del inmueble registrado se halló el indicio nº 22 consistente en un teléfono móvil marca Samsung con nº de tarjeta NUM035 que según relató a la policía el testigo al que se identificó por la misma como testigo protegido nº NUM021 era el terminal al que se llamaba para concretar la adquisición de estupefacientes, bien que se encontró en la mesita donde estaba la documentación del acusado Jose Daniel.

Dicho agente vino a exponer que al realizarse el registro domiciliario el acusado Jose Daniel, del que hasta esos momentos no tenían noticias, les indicó la habitación donde dormía él junto a su hermano y en la que dormía el sobrino de ambos, el acusado Jose Daniel, hallando en la primera el teléfono móvil al que según les habían indicado se llamaba para concertar la compra de estupefacientes, el cual se reseñó como indicio 22 y que se encontró en la mesita de noche según el acta de la Letrada de la Administración de Justicia donde estaba la documentación de Jose Daniel. Pero si se analiza el acta que documentó el desarrollo de la diligencia de entrada y registro se constata que el indicio nº 22 aparece reseñado al dejarse constancia de que se registraba otra habitación dormitorio con dos camas, indicándose que se intervenían allí, entre otros efectos, 4 móviles, de los cuales 2 eran samsung, 1 nokia y 1 Harmay, a los que se otorgó la condición de indicio 22, así como un pasaporte y NIE de Jose Daniel, identificado como indicio 23. Pues bien, en ningún momento se hizo constar en el acta, levantada por quien está investido de la fe pública, que uno de los terminales telefónicos de los dos que eran de la marca Samsung tuviera como nº de tarjeta la de NUM035, como tampoco que todos ellos se ubicasen en una mesita y menos que la documentación reseñada, aun cuando se entendiese que pertenecía al acusado Jose Daniel aun cuando en el acta se aludió a Jose Daniel, que era el nombre de otros de los acusados, se hallase en la citada mesita junto a los reseñados teléfonos. No puede dejar de destacarse que cuando en esa habitación se intervinieron efectos que se encontraban en alguna mesita o mesilla de noche, así se hizo constar expresamente, bastando con ver que como indicio nº 25 se reseñó que en una mesita de noche junto a la entrada se intervinieron diversos billetes de dinero que seguidamente se datallaron, ocurriendo lo propio con el indicio 26 consistente en más billetes que se expresó fueron hallados en otra mesita de noche.

Todo ello desvirtúa como prueba de cargo la aludida por el M. Público, sin que pueda dejar de señalarse además que en la mencionada habitación había dos camas, lo que da a entender conforme a un razonamiento lógico, máxime atendida la descripción que del resto de la vivienda se contiene en el acta que se levantó, que en ella dormían al menos dos personas, una de las cuales había de ser necesariamente uno de los dos acusados restantes a los que los agentes de policía habían visto contactar a lo largo de varios días fuera del inmueble con personas que específicamente se aproximaron al mismo para verse con dichas personas, refiriendo el reseñado agente nº NUM039 que en palabras de Jose Daniel, allí dormían él y su hermano Juan Ignacio. Significativo resulta que cuando la policía en el seno del atestado que levantó reseñó los distintos indicios que se intervinieron en la diligencia de entrada y registro, si bien identificó como habitación 3 aquella en la que se hallaron los efectos precedentemente expuestos y en la que se exponía dormían los Sres Juan Ignacio y Jose Daniel, describió a continuación los indicios nº 22, 23, 24 y 25 en los mismos términos en que se reseñaron el acta que levantó la Letrada de la Administración de Justicia, sin indicar por consiguiente en momento alguno que unos de los terminales Samsung intervenidos tuviera asociado la tarjeta nº NUM035, teléfono al que según mencionó el M. Fiscal era al que se llamaba para concertar la adquisición de los estupefacientes, como tampoco que los terminales se hubieran ocupado en una mesita en la que también estaban el NIE y el Pasaporte del citado Jose Daniel.

QUINTO.-Atribuyó igualmente el M. Fiscal a los acusados la autoría de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves del art 570 ter.1.b) del C. Penal.

Ineludible resulta el dictado de una sentencia absolutoria por el citado delito.

Mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se creó un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales' donde se tipifican como delitos autónomos una serie de conductas que superan o sobrepasan la mera codelincuencia por cuanto además de perpetrase actos delictivos por pluralidad de personas, media una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, notas definidoras de las organizaciones criminales, disponiéndose en el artículo 570 bis CP que 'se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos', considerándose que se está ante un grupo criminal cuando sin concurrir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierte la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, disponiéndose en el art 570 ter.1 inciso final del CP que 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el art. anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.'

En el caso concreto de autos, más allá de que existiese un mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal entre quienes venían dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes a tenor de lo que ha quedado razonado previamente a lo largo de la presentes entencia, lo cierto es que está ausente el requisito de que haya mediado concierto entre más de dos personas en aras a la perpetración de delitos. El Tribunal únicamente ha considerado autores de tales delitos a dos de los tres acusados, lo que por sí eliminará la posibilidad de hablar de grupo criminal como delito autónomo diferente de una forma de participación, habiendo dispuesto el TS en su Sentencia 309/2013 que la codelincuencia se apreciará en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas.

SEXTO.-En la ejecución de los delitos contra la salud pública descritos, en relación de consurso de normas, no concurrió en la actuación de sus autores circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Las defensas de los acusados, subsidiariamente a su pretensión de que se dictase sentencia absolutoria para los mismos, postularon la procedencia de apreciar en su actuación la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 del C. Penal, en su defecto dicha atenuante como cualificada y en defecto de las anteriores, la citada atenuante como simple.

Dejando de lado la patente incorrección que comporta aludir a un posible triple estadio de la apuntada circunstancia, distinguiendo entre atenuante muy cualificada y cualificada cuando ello no resulta ajustado a Derecho, la pretensión deducida debe ser desestimada por las razones que se exponen seguidamente.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido como fundamental en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE, se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994) y el TS (por todas 71/1997) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que medie violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado. En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art 4 apartado 4 del C. Penal, sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art 21.6 del C. Penal.

En el citado precepto se prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Proyectando todo ello al caso de autos, no cabe apreciar inactividad procesal durante periodos con relevancia o entidad mínima como para poder considerar quebrantado el derecho fundamental de los acusados a quienes se atribuye responsabilidad criminal, a un proceso sin dilaciones indebidas.

Las defensas de los acusados Jose Daniel sustentaron su pretensión en que desde el 8 de mayo de 2019 hasta el 7 de marzo de 2022 transcurrieron más de 2 años y 10 meses cuando la última actuación instructora fue el 9 de enero de 2020 (folios 456 a 461), estando paralizado el procedimiento en diversos periodos por causas no imputables a dichas personas.

Del planteamiento de las defensas se colige que las dilaciones indebidas las centran a partir del momento en que en fecha 9 de enero de 2020 se declaró concluso el sumario. Pues bien, de entrada ha de indicarse que aun cuando hubiese mediado inactividad procesal absoluta desde ese momento hasta el día 8 de marzo de 2022 en que se celebró el juicio oral, se estaría muy lejos del periodo de tres años que conforme a criterio adoptado por los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Barcelona justificaría apreciar la dilación indebida como extraordinaria.

Pero es que el examen de la causa revela que en el periodo temporal reseñado se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: Tras recibirse el sumario en la Sección Segunda el día 30 de enero de 2020, se dictó Providencia de 13 de febrero de ese año acordando la incoación de rollo de sala, designando Magistrado Ponente y ordenando pasar las actuaciones al M. Fiscal para instrucción por termino legal de cinco días, instruyéndose el mismo el 18 siguiente. El 26 de junio de de 2020 se dictó diligencia de ordenación acordando dar traslado de la causa a las defensas de los preocesados para evacuar el reseñado trámite. El 7 de septiembre de ese mismo año se dictó providència haciéndose constar que el Procurador D. Pere Barri Pájaro que representaba a los procsados había causado baja profesional, requiriendose los mismos mediante notificación del proveído a su defensa letrada para que designasen nuevo Procurador en el término de dos días bajo apecibimiento de serles designado de oficio. Realizada tal designa, se dictó diligencia de ordenación el 25 de septiembre de 2020 confiriendo nuevo traslado a las defensas para instrucción. Cumplimentado el trámite se dictó auto de 22 de octubre de 2020 decretando la apertura del juicio oral, siguiendo diligencia de ordenación de la misma fecha acordando pasar la causa al M. Fiscal para formulación de escrito de calificación provisional, lo que se llevó a efecto el 6 de noviembre siguiente, dictádose nueva diligencia de ordenación tres días después dando traslado a las defensas de los acusados para que cumplimentaran dicho trámite, calificándose por ellas en fecha 19 de noviembre de 2020, resolviéndose por el Tribunal sobre las pruebas propuestas en auto de 2 de diciembre de 2020, dictándose ese mismo día diligencia de ordenación señalando el día 22 de junio de 2021 para la celebración del juicio oral, llevándose a cabo en el interregno los trámites necesarios para la preparación del reseñado acto, el cual hubo de ser suspendido mediante providencia de 22 de junio de 2021 a causa de que el abogado que defendía en esos momentos a los tres acusados había causado baja por enfermedad común el día anterior, fijándose ya en ese mismo momento como nueva fecha para el enjuiciamiento la de 8 de marzo de 2022 al ser la fecha más pròxima de que disponía el Tribunal por mor de la existencia de otros señalamientos ya efectuados, habiendo tenido lugar finalmente en ella el juicio oral tras todos los trámites de Secretaría necesarios para la preparación del acervo probatorio.

Así las cosas, más allà de alguna paralización mínimamente relevante, no medió inactividad procesal que justifique el que quepa apreciar una atenuante de dilaciones indebidas ni siquiera con el alcance de simple.

La defensa de los acusados Juan Ignacio y Jose Daniel postuló con carácter alternativo que se apreciase en la actuación de los mismos la eximente incompleta del art 21.1 en relación con el art 20.1 del C. Penal por transtorno mental y la eximente incompleta del art 21.1 en relación con el art 20.2 del C. Penal por dependencia a la cocaína y al hachis o, subsidiariamente de la anterior, la atenuante de grave adicción del art 21.2 en relación con el art 20.2 del C. Penal, procediendo la imposición de la pena rebajada en dos grados.

Tal pretensión carece del más mínimo fundamento. En relación con una hipotético trastorno mental de dichos acusados, no obra en autos la más mínima prueba pericial que lo avale. Más allá de las simples alegaciones de uno y otro en el juicio oral, donde Juan Ignacio, además de hacer referencia a que era consumidor de cocaína, hachis y alcohol, expuso que tenía también un trastorno psiquiátrico, añadiendo que no sabía cual aunque de vez en cuando perdía el control, en tanto Jose Daniel reseñó consumir las mismas sustancias, por lo que seguía tratamiento encontrándose algo mejor, añadiendo que sufría presión nerviosa, únicamente se cuenta en autos con documental aportada al inicio del juicio oarl por la defensa de los acusados, consistente en un certificado emitido en fecha 20 de septiembre de 2020 por el Dr Luis María, facultativo de Cenegran S.L., en el cual se expuso que el reseñado Juan Ignacio, según constaba en los archivos de dicho centro, había sido visitado en el mismo por 'síndrome ansioso-depresivo', acudiendo a visita el 4 de febrero de 2020 por presentar 'neurosis obsesiva' debido a su adicción a las drogas, presentado deterioro cognitivo que le crea perturbaciones en la conciencia, inciándose tratamiento psicológico y trabajándose en la desintoxicación de las drogas con tratamiento médico a base de Tranxilium 10 mg y Diazepan 5 mg, acudiendo a visita el 20 de marzo siguiente y presentando un cuadro adaptativo, caracterizado por hipotimia, irritabilidad, labolidad afectiva, tendencia a la rumiación negativa, sentimientos de indefensión e insomnio, añadiéndose en el informe que iniciaba el consumo de drogas en la adolescencia y que presentaba alteracioens de la consulta, trastorno no adaptativo, volviendo el 20 de mayo para control y seguimiento de tratamiento médico y evolución psicológica, comentando que se encontraba mejor, habiendo bajado el consumo de alcohol y drogas, refiriendo que pensaba que tenía dos personalidades y que a veces se ponía agresivo, aconsejándose visita con psiquiatra para valorar su bipolaridad, acudiendo una vez más a visita más el 6 de julio de 2020 por encontrarse con mucha ansiedad por problemas en su familia, siguiendo superando el consumo de alcohol y drogas, aconsejándose seguir con el tratamiento de Tranxilium 10 y si no podía dormir con Diazepam 5 mg, citándosele para dos meses después, acudiendo a nueva visita el 22 de septiembre de 2020, notándole más relajado y comentando más apoyo familiar y no tener obsesión con las drogas.

Por lo que hace referencia al acusado Jose Daniel se aportó un informe clínico expedido por el centro médico Germanes Hospitalaries, Cas de Granollers, en fecha 1 de marzo de 2022, donde se reflejó que dicha perosna acudía a consulta derivado de ABS para tratamiento TUS cocaína, alcohol, consignándose en el apartado de antecedentes personales el consumo de tóxicos, habiéndose realizado seguimiento por el CAS Brians desde 2019-2021, habiendo presentado progresiva mejoría desde entonces, refiriendo abstinencia a cocaína y mejora de funcionamiento global, observándose mejora de clínica psiquiátrica aunque persistían síntomas ansiosos depresivos en relación a estresores ambientales.

Pues bien, previamente a cualquier otra consideración, el Tribunal debe destacar que ninguno de los autores de los mencionados informes fue traido al juicio oral a fin de declarar sobre su contenido, sometiéndose en definitiva a las preguntas que pudieran formulárseles, particularmente en orden a especificar qué extremos de los referidos en aquéllos se correspondían con simples alegaciones o manifestaciones de los acusados y cuales por el contrario eran consecuencia de aspectos objetivados por pruebas médicas o por la simple anamnesis del facultativo.

Dicho lo que antecede, no puede dejar de sorprender que si se está ante personas que venían sufriendo patologías derivadas del consumo de alcohol y de algún tipo de tóxicos o estupefacientes, no interesara su defensa a lo largo de la causa ningún tipo de prueba pericial para que mediante su examen o reconocimiento por Médicos forenses, se pronunciaran éstos sobre si existía algún tipo de anomalía o alteración psíquica en los reseñados acusados, bien derivada de algún tipo de enfermedad o trastorno mental, bien de su adicción a las citadas sustancias.

A todo lo anterior debe añadirse de forma ineludible que no se ha aportado el menor vestigio de que a causa del consumo de algunas de las sustancias reseñadas en el art 20.2 del C. Penal, los mencionados acusados o alguno de ellos hubieran tenido que ser asisitidos en algún servicio de urgencias.

En definitiva, sin poner en cuestión o tela de juicio que los Sres Juan Ignacio y Jose Daniel consumiesen algún tipo de las aludidas sustancias, no se ha aportado la menor prueba que permitiese colegir que a consecuencia de dicho consumo se hubiesen visto afectadas en alguna medida sus capacidades cognitiva y/o volitiva al ajecutar los hechos de autos, es decir, sus facultades para comprender la ilicitud de sus actos o para actuar conforme a dicha comprensión, no pudiendo dejar de ponderarse la propia naturaleza de los hechos, a tenor de los cuales, dichas personas se d dicaban de modo habitual al tráfico de estupefacientes, habiéndose hallado en su vivienda cantidades desde luego relevantes de cocaína y hachis, concretamente 1.405 gramos de cocaína pura y 9.666 gramos netos de hachis, amén de, entre otros efectos, la significativa cantidad de 82.210 euros, no estándose en definitiva ante una puntual actividad delictiva dirigida a obtener medios con los que ulteriormente proveerse de aquellas sustancias de los que se es consumidor.

En función de todo ello, ninguna base halla el Tribunal para atenuar en alguna medida la responsabilidad criminal de los citados acusados.

QUINTO.-A la hora de individualizar la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal la impondrá en su mitad inferior individualizándola, para cada uno de los autores de los delitos perpetrados en relación de concurso de normas, concurso que se resolverá conforme al art 8.4 del C. Penal en favor del precepto penal más grave que excluirá los que castiguen el hecho con pena menor, en siete años de prisión, junto con multa de 300.000 euros.

La pena privativa de libertad asignada al delito perpetrado irá de seis a nueve años de prisión. No concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, se estima procedente imponer la sanción en la mitad inferior y dentro de ella en siete años, penalidad que se estima proporcionada a la entidad real de los hechos, pues en definitiva se está ante dos personas que se dedicaban de forma habitual a traficar con estupefacientes como lo revela de forma incuestionable que en su domcilio se hallasen más de 82.000 euros en billetes, procedentes sin duda de tal ilícita actividad, estando en poesión de cantidades de sustancias que excedían ampliamente de las que serían suficientes para estimar perpetrada la figura delictiva en cuantía de nototia importancia, pues no en vano la cocaína pura aprehendida superó los 1.405 gramos y el hachis los 9.666 gramos netos, ya preperados en muchos casos para su venta en multitud de de bolsas de plástico (la cocaína) y en tabletas, piezas y bellotas (el hachís), lo que desde luego justifica que deba huirse de penar en su mínima extensión.

Por lo que a la multa se refiere, debiendo fijarse la misma en el tanto al cuadruplo del valor de las sustancias estupefacientes por mor del art 369 del C. Penal, ascendiendo tal valor total en el mercado ilícito a 225.907 euros según tasación derivada de la diligencia obrante a los folios 422 y ss de la causa, apoyada en la Tabla de precios y purezas medias de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía para el primer trimestre del año 2019, se estima proporcionado individualizar tal sanción pecuniaria en 300.000 euros.

Interesó el M. Fiscal que en aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 del C. Penal, no resultando desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad de los delitos, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, se acordase la sustitución parcial de la pena de prisión que se impusiere al acusado Jose Daniel por la expulsión del territorio nacional, cumpliendo en el mismo las tres cuartas partes de dicha pena de prisión, sustituyéndose el resto por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 10 años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el art 89.5 del CP., procedeciendo en todo caso la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de la pena que se hubiera fijado, el penado fuese clasificado en tercer grado o accediese a la libertad condicional, tal y como establece el art 89.2 último inciso del C.P.

El Tribunal debe acceder a la pretensión deducida por el M. Público, si bien fijando en siete años el plazo en el cual no podrá regresar a nuestro país el acusado Jose Daniel. Éste, al declarar ante el Juez de Instrucción como investigado tras su detención por los hechos objeto de autos, declaración en la que al igual que sucedió en el plenario, se limitó a contestar a las preguntas de su defensa letrada, expuso que llevaba en España unos seis o siete meses, teniendo en nuestro país a su tía y a sus dos tíos y que trabajaba en la construcción aunque no tenía contrato. Es evidente a tenor de la naturaleza de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento y la autoría de ellos por parte del reseñado acusado, que éste hizo de la actividad delictiva su razón de ser en el territorio nacional, no habiendo aportado el más mínimo dato que permitiese colegir que desplegada actividad laboral en España, pues aun en el supuesto de que la ejerciera sin contrato tal como expuso, bien pudo haber facilitado alguna mención de la empresa para la que trabajaba o centro donde realizaba tal actividad laboral, nada de lo cual hizo.

Por su defensa letrada se aportó al inicio del juicio oral documentación acreditativa de que tal acusado se matriculó en el curso 2021-2022 en el centro de formación de adultos Canovelles, habiendo cursado 79 horas de catalán y 19 horas de castellano, más ello en modo alguno puede considerarse suficiente para afirmar un arraigo mínimamente consloidado en nuestro país. Haber cursado determinados estudios de catalán y castellano cuando el Sr Jose Daniel estaba ya procesado y acusado en los presentes autos, resulta manifiestamente insuficiente para afirmar un arraigo minimamnete consolidado del mismo en nuestro país, arraigo que no puede afirmarse tampoco por el hecho de que tanga en él algun otro familiar, en concrteto los dos tíos que fueron asimismo acusados en el presente procedimiento, uno de los cuales sufre también reproche penal, y una tía, hermana de los anteriores.

En definitiva, atendida la naturaleza y gravedad de los hechos declarados probados, así como la necesidad de defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida, se estima procedente acordar que el acusado Jose Daniel cumpla en centro penitenciario en nuestro país las tres cuartas partes de la pena de prisión que se le impone, sustituyéndose el resto por la expulsión del territorio nacional, al que no podrá regressar en el plazo de siete años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el art 89.5 del CP., procedeciendo en todo caso tal expulsión si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de la pena indicada, el penado fuese clasificado en tercer grado o accediese a la libertad condicional.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Al absolverse a uno de los acusados de los dos delitos que se le atribuían y a los dos acusados restantes de uno de ellos, procederá condenar a cada uno de estos últimos al pago de una sexta parte de las costas, declarando de oficio las cuatro sextas partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ignacio y Jose Daniel en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias gravemente nocivas para la salud, en cantidad de notoria importancia, en concurso de normas del art 8.4 del C. Penal con un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, precedentemente definidos, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 300.000 EUROS, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales cada uno.

En relación con el acusado Jose Daniel se acuerda la sustitución parcial de dicha pena de prisión por la expulsión del mismo del territorio nacional, debiendo cumplir en centro penitenciario en nuestro país tres cuartas partes de dicha pena de siete años prisión, sustituyéndose el resto por su expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 7 años a contar desde la fecha de la expulsión, procedeciendo en todo caso tal expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de la pena reseñada, dicho penado fuese clasificado en tercer grado o accediese a la libertad condicional.

Se decreta el comiso de las sustancias, útiles empleados por los mismos para la realización de sus ilícitas actividades y del dinero objeto de intervención en la causa, dándoles el destino legalmente previsto.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS de dichos delitos al acusado Jose Daniel.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Ignacio, Jose Daniel y Jose Daniel del delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves por el que igualmente fueron acusados. Se declaran de oficio cuatro sextas partes de las costas procesales.

Se abona a los acusados a los que se atribuye responsabilidad criminal, para el cumplimiento de la pena impuesta a los mismos, el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Firme que sea la presente sentencia, cancélese la fianza prestada para garantizar la libertad provisional del acusado Jose Daniel, haciéndose lo propio cuando sea legalmente procedente con las prestadas al mismo fin por los dos acusados restantes, ello sin perjuicio, para estos dos últimos, de lo que fuera menester en relación con un posible embargo de las sumas para hacer efectiva en su caso la responsabilidad pecuniaria que se les impone igualmente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, en el día de la fecha y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad prevista en la ley; doy fe.