Sentencia Penal Nº 201/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6545/2003 de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Rollo 6.545/2003

Jdo. Instr. 19 de Sevilla

Sum. 5/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A NUM. 201/04

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

ILMA. SRA. Dª. ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ

ILMO. SR. D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a diecisiete de mayo del año dos mil cuatro.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por tres delitos de violación y uno de robo con intimidación, contra: Carlos , nacido en Sevilla el día 25 de diciembre de 1981, hijo de Antonio y Ana, domiciliado en Sevilla, Bda. del Vacie CALLE000 , núm. NUM000 con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, declarado insolvente en esta causa de la que se encuentra privado de libertad desde el día 28 de agosto de 2003, representado por la procuradora Dª. Reyes Martínez Rodríguez y defendido por el abogado D. José Maria Bermejo Sánchez, habiendo sido parte en el ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Francisco Javier Soto Díaz.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por vía de reparto correspondió a esta Sección el conocimiento y fallo del Sumario núm. 5/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Sevilla, registrado como rollo número 6.545/2003 en fecha 25 de marzo del año 2004, teniendo lugar el juicio oral el día 12 de mayo del año 2004, con la asistencia del acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, estimaba acreditados unos hechos que eran constitutivos de tres delitos de violación de los artículos 178 y 179 y 180,1,2º, 3º y 5ª y 2 y de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242,1 y 2 todos ellos del Código Penal, siendo penalmente responsable, por autoría directa de un delito de violación y del delito de robo con intimidación y por cooperación necesaria respecto a los otros dos delitos de violación, el procesado, con la concurrencia de circunstancia atenuante num. 1 del articulo 21 en relación con la eximente 1ª del articulo 20 del Código Penal, solicitando por cada uno de los tres delitos de violación, sendas penas de 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta por igual tiempo y por el delito de robo con intimidación una pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Procediendo en aplicación de lo dispuesto en el articulo 76 del Código Penal fijar en veinte años el limite del cumplimiento efectivo de las penas que se impongan. Costas. El procesado indemnizará a Nieves en 240 euros por las lesiones y en 6.000 euros por daños moral.

TERCERO.- Por último, la defensa solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- En el acto del juicio oral se han practicado las siguientes pruebas: declaración del procesado, testifical, periciales y documental, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 0, 30 horas del día de 15 de julio de 2003, Nieves caminaba, con su hija de reducida edad, por el lateral de la carretera S-30,en la zona comprendida entre el supermercado Carrefour y el Tanatorio frente a la Barriada del Polígono Norte y próximo a la Barriada El Vacie de Sevilla, cuando tres individuos, actuando de común acuerdo, dos de ellos no identificados, siendo el tercero de ellos el procesado, Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, la abordaron, y al tiempo que esgrimían un cuchillo que le colocaron a la altura del costado, le exigieron la entrega del dinero y los efectos que tenía, apoderándose de veinte euros y una bolsa con ropa. Instantes después, por la fuerza, cogiéndola por las axilas la apartaron del camino y la introdujeron, junto con la niña, en un descampado, y al tiempo que le decían que si se defendía no sólo le clavarían el cuchillo sino que también le harían daño a su hija, la arrojaron al suelo, colocándola boca arriba, despojándola del pantalón y de las bragas, subiéndose encima Carlos , quien con animo libidinoso, y en presencia de la hija de aquella, la penetró por la vagina mientras que los otros dos individuos sujetaban a ambas, teniendo colocado además uno de ellos el cuchillo sobre el cuerpo de la pequeña, llegando el procesado a eyacular en su interior. Después los otros dos individuos también la penetraron por la vagina concurriendo las mismas circunstancias, eyaculando ambos encima de su cuerpo.

Nieves sufrió una erosión plana en antebrazo derecho y molestias en epigastrio, de las que tardó en curar ocho días, sin necesidad de tratamiento.

En el momento de cometer los hechos antes mencionados Carlos padecía un retraso mental leve caracterizado por la debilidad de juicio que aumenta su sugestionabilidad, lo que provocaba, sin anularlas, una limitación moderada de su capacidad de conocer y querer.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas, previsto en los arts. 237, 242.1 y 2 del Código Penal, pues concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de dicha figura delictiva: apoderamiento de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucro, con intimidación en las personas y uso de arma, consistente en el presente caso en la utilización de un cuchillo y de tres delitos de violación de los artículos 178,179 y 180,1,1ª del Código Penal.

Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.

El artículo 178 tipifica las conductas de los que atentaren contra la libertad sexual con violencia o intimidación, tipificándose en el artículo 179 la agresión sexual que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. La acción básica está constituida por la realización de estos actos no consentidos que atentan contra la libertad sexual, y que suponen la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal, en los términos antes mencionados ,siempre con significado sexual,

2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

Por fuerza ha de entenderse la utilización de vis absoluta, vis phisica, es decir, de medios violentos dirigidos a vencer y doblegar por el ejercicio de una fuerza física, difícilmente resistible por su intensidad y persistencia, la oposición y resistencia de la víctima. La intimidación supone el empleo de cualquier forma de coacción, uso de vis compulsiva o vis psíquica, amedrantamiento o amenaza que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal grave, racionalmente creíble e inminente, con capacidad de afectar los resortes defensivos de la víctima cuya capacidad volitiva es perturbada y seriamente afectada. En todo caso la utilización de la fuerza o de la intimidación ha de preceder inmediatamente a los actos atentatorios a la libertad sexual, y encaminarse a conseguirlo (STS 31/3/97).

El articulo 180 regula una serie de circunstancias que convierten al tipo básico de la violación en subtipos agravados de la misma.

SEGUNDO.- Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una adecuada actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sean de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado. Es preciso analizar, pues, si en el caso de autos se han practicado pruebas de cargo suficientes para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del procesado en los hechos que se le imputan.

La prueba fundamental en la que se basa la acusación son la prueba pericial y la declaración de la víctima, la cual, efectivamente, puede tener el valor de prueba testifical de cargo y destruir el principio de presunción de inocencia, tal como está recogido en numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 29-09-2003 establece, "esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" (Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan."

Sentado lo anterior, habrá que analizar si en el caso de autos la declaración de la presunta víctima ofrece el grado suficiente de credibilidad que permita fundamentar un pronunciamiento de condena.

En el caso de autos, el Tribunal que ha presenciado el testimonio de la victima ha obtenido la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como los relató la misma y que se recogen en los hechos probados de la presente resolución, es decir el Tribunal ha obtenido la impresión subjetiva de que la testigo estaba diciendo la verdad, su declaración, aunque realizada bajo una gran tensión nerviosa, fue clara, sin que se apreciara en ella el menor intento de cálculo o preconcepto sobre que podría ser mas favorable o perjudicial a la tesis que sostenía. En efecto, la testigo relató los hechos ocurridos coincidiendo sustancialmente su declaración con la denuncia inicial y posteriores declaraciones de la victima realizada ante la policía y en el juzgado instructor, folios 6, 19 y 76, declaración ésta última en la que tras ratificar las anteriores, la victima hace la aclaración que el individuo que la penetró en primer lugar, tenia una cicatriz en el pómulo izquierdo y fue el individuo que reconoció por dos veces en las ruedas de reconocimiento, llegándose en la segunda rueda practicada, a petición del abogado de la defensa, a cambiar el acusado la camiseta que inicialmente llevaba de color rojo por otra azul que llevaba otros de los individuos componentes de la rueda, según consta en los folios 44 y 45 de las actuaciones, siendo las referidas ruedas de reconocimiento ratificadas en el acto de la vista. Es cierto, que existe una discrepancia en el tiempo, respecto al delito de robo que la victima sitúa en fase de instrucción tras las violaciones y en el acto de la vista, antes de las mismas, discrepancia temporal que entiende el Tribunal carece de importancia dado que el relato del mismo es idéntico, existiendo tan solo discrepancia temporal que puede ser debido al estado de nerviosismo con que la victima declaró y que explicaría también que en la declaración ante el Tribunal manifestara que no recordaba en que orden la penetró el acusado. En definitiva, el Tribunal entiende que la declaración de la victima reúne las características exigidas por la jurisprudencia para que la misma pueda servir de base a un pronunciamiento condenatorio, máxime cuando existe una prueba pericial, folios 113 a 117, que fue ratificada por los peritos en el acto de la vista, en la que se afirma que el análisis de ADN realizado a la victima y el hoy acusado pone de manifiesto que la posibilidad de que el resto de espermatozoides encontrados en la vagina de la victima sea una contra dos billones perteneciente a otra persona distinta del acusado, manifestando los peritos que están presente todos los alelos que definen a Carlos y a Nieves , resultando la mezcla la suma perfecta de las características de ambos, y que en los marcadores específicos del cromosoma "Y"se detectan un único perfil masculino correspondiente a Carlos , lo que coincide por lo manifestado por la testigo en el sentido de que tan solo uno de los individuos, concretamente el hoy procesado, fue el que tras penetrarla eyaculó dentro de la vagina y que los otros dos lo hicieron encima de ella, reforzándose con todo ello la credibilidad de la misma respecto al resto de sus declaraciones en relación con los hechos denunciados. Por último, elemento objetivo confirmatorio de la credibilidad del testimonio analizado son los menoscabos físicos padecidos por la víctima, dato que por más que no pueda ser objeto de pronunciamiento al no haberse formulado acusación, sí que revela su exacta coincidencia con los hechos descritos por la víctima y la veracidad de lo dicho por ésta.

Por lo expuesto, entendemos que ha quedado probado, no solo el delito de robo con intimidación que se le imputaba, sino el ataque contra la libertad sexual de la misma concretada en tres violaciones agravadas del articulo 180,1,1ª del Código Penal.

El Tribunal entiende que concurre en el caso de autos las circunstancias agravantes especifica primera del numero 1 del articulo 180 del Código Penal, y ello teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada de la que podemos citar entre las ultimas la STS de 03-06-2003, respecto al numero 1 del articulo 180, que dice:

"Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 383/2003, de 14 de marzo y 17 de enero de 2001, que toda agresión sexual que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación ejecutada con fuerza o con intimidación. Lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima." , y la STS de 26-03-2003, en la que se dice : que como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2001 la circunstancia agravatoria específica a que se refiere el motivo "no sanciona la vejación o la degradación que supone toda agresión sexual realizada por la fuerza o con intimidación, en tanto que la satisfacción de los deseos lúbricos que el agente consigue mediante la pura violencia física o psíquica como instrumentos para doblegar la resistencia de la víctima, no sólo constituye un genuino desprecio al derecho de disposición del propio cuerpo en el ámbito de la sexualidad y a la libertad de decisión del ser humano en este concreto campo de su intimidad, sino que, por ello mismo, significa un gravísimo atentado contra la dignidad de la persona así tratada, por lo que, en definitiva, la agresión sexual violenta o con intimidación lleva ínsita en la propia acción un incuestionable y relevante componente de brutalidad, degradación y vejación de la víctima..... Decíamos también, y reiteramos ahora que la violencia física o psíquica que se proyecta sobre una persona no es necesariamente equiparable jurídicamente a trato vejatorio o degradante y debe subrayarse que tal diferencia conceptual está reconocida en nuestro derecho positivo distinguiéndose claramente entre el maltrato físico o mental que constituye el trato inhumano, del trato degradante como acción típica diferenciada, entendiendo la doctrina científica que en la primera modalidad delictiva se integra lo bárbaro, salvaje, brutal o cruel, esto es, los actos de violencia física o psíquica de muy notable intensidad, en tanto que el trato degradante equivale a realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, hacer despreciar o envilecer a alguien afectando a su dignidad humana y subrayábamos que en todo caso, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene aplicando el subtipo agravado del art. 180.1 C.P en aquellos casos en que el acusado de la agresión sexual revela con su conducta un especial y cualificado salvajismo o brutalidad, manifestando con su proceder una particular crueldad innecesaria y gratuita que integraría una especial vejación o degradación para la dignidad personal de la víctima agraviada siempre y cuando ese especial salvajismo y brutalidad refleje un grado tan elevado de perversión del sujeto que justifica una exasperación de la pena tan notable como la que establece la norma que, en el caso de la agresión sexual del art. 179 del Código Penal , puede llegar a suponer quince años de prisión".

Pues bien, en el caso de autos entiende el Tribunal, que tal y como constan en los hechos probados de la presente resolución, es aplicable el subtipo agravado, pues existe una multitud de penetraciones, concretamente tres, realizadas por tres individuos a presencia de la hija menor de la victima, de tres años según declaró la misma, penetraciones que se realizaron teniendo uno de los individuos agarrada a la madre y el otro a la menor a que amenazaba con un cuchillo, circunstancias todas ellas demostrativa de un salvajismo que supera en mucho la violencia necesaria para conseguir el propósito lascivo según el escenario en que se desarrollaron los hechos, reflejando en el acusado un plus de maldad y peligrosidad que degrada en su dignidad al ser humano, ya sometido, sobre el que se proyecta esa innecesaria y caprichosa barbarie y que son un exponente sumamente ilustrativo del incuestionable plus de humillación que configura el exceso de afrenta y envilecimiento moral que justifica la aplicación de la agravante específica.

Se solicita por el Ministerio Fiscal la aplicación de las agravantes especificas de los números, 2ª,3ª y 5ª y 2 del Código Penal, entendiendo el Tribunal que las mismas no concurren por las razones siguientes: la agravante del numero 2ª, en incompatible con la coautoría según reiterada doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS de 16-10-2002, que dice:

"Es cierto que esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio "non bis in idem" cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S 12-03-2002)". En el mismo sentido la STS de fecha 26 de marzo de 2003.

En cuanto a la aplicación del número 3 del articulo 180 del Código Penal, tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en STS de 5 de junio de 2003 que:

"El fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Por ello el legislador hace referencia a la especial vulnerabilidad de aquélla subordinándola, por exigencias del principio de legalidad, a las circunstancias referidas, las dos primeras personales, edad y enfermedad, y la tercera de naturaleza mixta, cual es la situación en que se encuentre (STS 5-4-2000 ). La vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción. Es cierto que en la intimidación puede influir el grado de desvalimiento del sujeto pasivo, pero la acción intimidatoria concreta se endereza a vencer la voluntad de la víctima, mientras que el subtipo agravado de especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad cercenada que dificulta la defensa de la misma y en casos en que esto último constituya también ingrediente fáctico de la intimidación no es posible apreciar el subtipo agravado por infracción del ""non bis in idem"", pero la sola vulnerabilidad no comporta intimidación por lo ya señalado, ni siquiera la "ambiental" que exige una puesta en escena que excede la especial vulnerabilidad (STS 17-9-2002)."doctrina que aplicada al caso de autos hacen inaplicable la agravante, dado que no apreciamos especial vulnerabilidad de la victima en el sentido jurisprudencial descrito, siendo el conjunto de circunstancias recogidas en los hechos probados la que hemos tenido en cuenta para la aplicación de la agravante especifica del articulo 180,1,1ª, lo que haría inaplicable la agravante especifica del num.3ª del articulo 180 por infracción del principio de "non bis in idem". Igual se puede decir para la agravante especifica de uso de armas que el Tribunal entiende encuadrada en el conjunto de circunstancias que se han tenido en cuenta para la aplicación del subtipo agravado del articulo 180,1,1ª.

TERCERO.- Es autor material del delito de robo con intimidación y de uno de los delitos de violación, Carlos , siendo igualmente autor como cooperador necesario de los otros dos delitos de violación, de conformidad a lo establecido en el artículo 28, 1 y 2b) del Código Penal, y por las razones antes expuestas.

CUARTO.- Concurre en el procesado la atenuante muy cualificada del núm.1del articulo 21 en relación con la eximente 1ª del articulo 20, todos ellos del Código Penal.

Se alega por la defensa que procede la aplicación de las eximentes completas de los num.1 y 3 del articulo 20 del Código Penal. La alegación debe ser desestimada, en tanto en cuanto de la prueba practicada, informe de los médicos forenses, obrante a los folios 122 a 125 de las actuaciones, ratificado en el acto de la vista, solo ha quedado acreditado que el procesado sufre un retraso mental, que fue calificado en dicho acto como leve, que ocasiona una limitación de las facultades de entender y querer, que hemos considerado como moderada en atención al referido informe pericial pero que en modo alguno justifica la aplicación de las eximentes solicitadas por la defensa, por lo que, de conformidad a lo establecido en el artículo 66. 2 del Código Penal, procede bajar la pena en un solo grado dado que entendemos, también por la naturaleza de los hechos, que su capacidad de entender y querer en relación a la ejecución de los mismos tan sólo estaba afectada de forma moderada.

En cuanto a la determinación de las penas, al haberse tenido ya en cuenta la especial perversidad del acusado al violentar de forma reiterada a la perjudicada en presencia de su hija de tres años poniendo de manifiesto una conducta todavía mas repudiable por esta última circunstancia, procede imponerlas no en su grado mínimo pero sin exceder de su mitad inferior. Por el delito de robo con intimidación y uso de armas imponemos al procesado la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por cada uno de los tres delitos de violación la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con aplicación de lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal, que determina que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.

QUINTO.- Determina el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal, estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados. Por ello, el procesado deberá indemnizar a Nieves en la cantidad de 6.000 euros por todos los perjuicios sufridos por la misma, incluido los daños morales.

SEXTO.- Los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 a 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan los criterios de imposición de costas y los conceptos comprendidos en las mismas, y, de conformidad con lo establecido en dichos preceptos, el procesado deberá hacerse cargo de todas las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas y de tres delitos de violación, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, con el carácter de muy cualificada, del articulo 21.1 en relación con el número 1 del articulo 20, del Código Penal, a las penas de dos años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de robo con intimidación y uso de armas, y a las penas de siete años de prisión por cada uno de los tres delitos de violación con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.

Se fija como límite máximo de cumplimiento efectivo de condena el de veinte años de prisión.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Nieves en la cantidad de 6.000 euros, cantidad ésta que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Declaramos de abono el tiempo que el penado haya permanecido privado de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Se declara, por ahora, la insolvencia de dicho penado, ratificando el Auto dictado por el Juzgado Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Certifico.