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Sentencia Penal Nº 198/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 13/2018 de 23 de Abril de 2021
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 23 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: TORRAS COLL, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 198/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021100240
Núm. Ecli: ES:APB:2021:9048
Núm. Roj: SAP B 9048:2021
Resumen
Voces
Drogas
Presunción de inocencia
Estupefacientes
Prueba de indicios
Prueba de cargo
Actividad probatoria
Delitos contra la salud pública
Pruebas aportadas
Consumo ilegal
Cultivo ilegal
Psicotrópicos
Acusación pública
Drogas tóxicas
Valoración de la prueba
Jurisdicción ordinaria
Tipo penal
Daños y perjuicios
In dubio pro reo
Práctica de la prueba
Hecho delictivo
Indicio probado
Sentencia de condena
Carga de la prueba
Hachís
Principio de imparcialidad
Coadyuvante
Éxtasis
Antecedentes penales
Lugar público
Diligencias previas
Encabezamiento
Diligencias Previas nº 855/17
Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona
Ilmas. Señorías:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª María Carmen Sucías Rodríguez
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de abril del año dos mil veintiuno.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 13/18, dimanada de las diligencias Previas nº 855/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona , seguidas por el delito
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.Miguel Turón i Llena y el Abogado, D. Sergi Atienza Sierra, en defensa del acusado representado por el Procurador de los Tribunales, D. Oscar Bagán Catalán.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.
Antecedentes
Hechos
Once compromidos de MDMA con un peso neto de 5,41 gramos, con una pureza del 31.4% +- 1,6 % ,siendo el total de MDMA de 1,698 gramos +- 0,087 gramos
Dos envoltorios conteniendo MDMA con un peso neto de 1,44 gramos, con una riqueza del 76% +- 4,1 % y una cantidad total de MDMA de 1,098 gramos +- 0,059 gramos.
Y un envoltorio conteniendo 4,02 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 52,7 % +- 2,6 % con una cantidad total base de 2,12 gramos +- 0,10 gramos.
Asimismo, el acusado portaba en su cartera, ordenados,según su importe, billetes por un total importe de 115 euros.
No se ha determinado que estas sustancias fuesen a ser destinadas a la venta a terceras personas a cambio de dinero ni que el dinero intervenido al acusado lo fuese producto de ventas de sustancias estupefacientes.
Fundamentos
Los hechos descritos no son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo
En este caso, aunque conste que el acusado poseía las sustancias que se relacionan y consignan en el apartado de hechos probados de esta resolución, no se ha determinado que tuviera intención de destinarlas a su venta o disposición a terceras personas, lo que implica la inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal, procediendo en consecuencia su libre absolución.
Se hace preciso destacar ,como premisa fundamental de la valoración probatoria, que nos corresponde que 'la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).
Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.
Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".
Por último, y atendiendo a que el delito contra la salud pública por el que se acusa al Sr. Héctor refiere a la modalidad de posesión de droga para su posterior destino al tráfico, para poder inferir su destino debe efectuarse el juicio valorativo conforme a la denominada prueba indiciaria respecto a cuya eficacia " tanto el TC (Sª 174/85 (LA LEY 520- TC/1986 ), 175/85 (LA LEY 516- TC/1986 ), 160/88 (LA LEY 109484-NS/0000),229/88 (LA LEY 2455/1988), 111/90 (LA LEY 1529- TC/1990 ), 348/93 (LA LEY 2396- TC/1993 ), 62/94 (LA LEY 2467- TC/1994 ), 78/94 (LA LEY 2434- TC/1994 ), 244/94 (LA LEY 13000/1994), 182/95 (LA LEY 776/1996)) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico." ( STS 30 935/2009, de 30 de setiembre , FD. 2º)
La jurisprudencia tiene declarado también que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS de 11.3.2005 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, e incluso para el supuesto de hachís de 10 días ( STS 12.2. 1996). Para determinar estos límites se ha venido tomando como referencia básica, los datos sobre las diferentes sustancias del Instituto Nacional de Toxicología (siendo referencia el de fecha 18 de octubre de 2001) y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del tribunal Supremo de 19.10.2001.
La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga de la prueba (corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él) y el quantum de la prueba (la existencia del hecho y la participación del acusado en él han de quedar probados más allá de toda duda razonable), con lo que es claro que el principio ' in dubio pro reo ' constituye un componente sustancial del derecho fundamental reconocido en el artículo
La fórmula del '
Las consideraciones que a continuación expondremos se hallan orientadas a cimentar la dicha convicción absolutoria.
De entrada ,significar que, en su informe final, el Ministerio Fiscal parte de un hecho inconcuso e irrebatible, no se produjo ,en el supuesto de autos, ningún acto de tráfico de sustancia estupefaciente, es decir, de pase o intercambio de droga por dinero a tercero.
El acusado, ya desde el primer momento, cuando fue requerido por los agentes de policía, verbalizó que la sustancia que llevaba consigo lo era para su autoconsumo, negando rotunda y categóricamente que lo fuese preordenada al tráfico a terceras personas.
Y resulta que el propio representante del Ministerio Público en el plenario ya explicita que esa versión que nos ofrece el acusado resulta ciertamente plausible en cuanto no puede ser desdeñada, si bien se hace una serie de preguntas acerca de la forma y modo cómo el acusado llevaba dicha sustancias en la moto Scooter. Y parece no confiar en demasía en el poder convictivo de las prueba aportadas en orden a destruir la presunción de inocencia, habida cuenta que concluye su sucinto informe manifestando que el juicio de inferencia, en cuanto a que el acusado se dedicase a la venta de la sustancia que llevaba , lo realice el Tribunal e incluso deja a la decisión de la Sala la eventual condena del acusado,sin abundar en el análisis de elementos indiciarios en que pudiese apoyar la tesis acusatoria.
Así las cosas, lo cierto es que el digno representante el Ministerio Fiscal,no llega a retirar la acusación por insuficiencia de prueba de cargo, y, a salvo de que el acusado portase la droga de una determinada manera en la motocicleta que conducía, en un escondrijo de la misma, es decir, oculta, no despliega ninguna valoración crítica de la prueba practicada en el juicio oral en orden a acreditar el juicio de autoría y de culpabilidad del acusado.
Es misión irrenunciable del Ministerio Fiscal efectuar esa valoración crítica al ejercitar y sostener en el plenario la pretensión punitiva, siendo que le incumbe la carga procesal de probar los hechos justiciables imputados y especialmente la autoría y culpabilidad del acusado ,y ,en sede de delito contra la salud pública, naturalmente, el designio del acusado de tenencia de las sustancias que portaba al tráfico, a terceras personas, dado que ,como es asaz sabido, el autoconsumo resulta penalmente atípico.
Ante un informe tan parco que incluso viene a trasladar al Tribunal la labor inferencial sin indicar la acusación los elementos en que cabría fundar la incriminación, se coloca al Tribunal en una difícil y complicada tesitura que, sin comprometer el principio de imparcialidad objetiva y sin que se troque en una suerte de sobrevenido acusador coadyuvante ,no le es dable intuir o adivinar en qué consistiría ese supuesto juicio inferencial que abrigase la tesis acusatoria tímidamente y sin convicción patrocinada por el Ministerio Fiscal.
Así las cosas, la defensa letrada del acusado predica la libre absolución de su patrocinado invocando el derecho fundamental a la presunción de inocencia y señala que las suposiciones, las cábalas, las conjeturas no pueden validar una condena penal sustentada en hipótesis o en febles presunciones ,siendo que debe imperar el principio in dubio pro reo cuando, como acontece en el caso de autos y así viene reconocido por el Ministerio Fiscal no hay ningún acto de venta, ni ofrecimiento, ni de transmisión de sustancia estupefaciente por parte del acusado.
Y cuando la tenencia de las sustancias, por su cantidad, peso, grado de pureza es mínima y da cobertura a lo manifestado por el acusado, es decir,que se trataría de sustancias poseídas para el propio consumo, siendo que la defensa del acusado ha aportado documental de la que cabe colegir que el acusado era consumidor de sustancia estupefaciente y cuando los propios agentes de policía actuantes refirieron que el acusado desde el primer momento les indicó que esas sustancias lo eran para su consumo particular y los funcionarios de policía indicaron que el lugar donde interceptaron al acusado era un punto de venta habitual con lo cual ello puede perfectamente habilitar la tesis de que pudiese acudir a comprar la sustancia y no a venderla.En cualquier caso, se ha trasladado a este Tribunal una duda más que razonable acerca del destino de esas sustancias sin que con la prueba aportada esta Sala pueda disipar esa duda en cuanto a poder adquirir la plena e indubitada certeza de ese incriminado tráfico a terceros, imputación formal repetimos que se ofrece en este caso no exenta de reservas por el Ministerio Fiscal y más bien formulada con sesgo e impronta retórica y dialéctica pero repetimos sin auténtica convicción dejando la decisión al Tribunal.
El agente de la Guardia Urbana con identificación nº NUM004 ,atestiguó que se estaba celebrando la Fiesta Mayor en el barrio de Poble Sec, Barcelona que ejercía sus funciones no uniformado, de paisano y que vió como el acusado extraía del bolsillo pequeños objetos que introducía en una bolsa que llevaba en el asiento de la moto Scooter en actitud de intentar esconder lo que hacía.Bolsa que pendía, que colgaba de la parte interior del asiento del piloto y el agente admitió en el plenario que el joven le manifestó que esas sustancias eran para consumirlas durante la noche, en la fiesta ,agregando que los envoltorios de color azul le habían costado 30 euros la unidad .En su cartera el acusado llevaba ,ordenado por valores, un billete de 50 euros, tres de 20 euros y uno de 5 euros .
Pues bien, la inferencia deductiva de que el acusado tuviese el propósito de traficar, en atención al lugar punto de venta de sustancias es ambivalente, pues podía vender como comprar,el acusado carece de antecedentes penales y policiales, y del hecho de llevar ordenado el billetaje en la cartera tampoco cabe colegir de forma inequívoca que ello se correspondiese a sendas ventas de sustancia ni que lo fuese para facilitar el cambio por potenciales transacciones. Ello constituiría un juicio inferencial sumamente arriesgado.
Por su parte, el agente del mismo cuerpo policial con nº NUM005 atestiguó que prestaba el día de autos servicio de paisano con ocasión de celebrarse un concierto multitudinario y vino a corroborar lo dicho por el otro policía añadiendo que el acusado tomaba medidas, se mostraba inquieto y vigilante.Ello tampoco sería razón suficiente para destruir la presunción de inocencia, dado que admitiría la tesis de descargo de que portar drogas para consumirlas en un lugar público le podría acarrear una sanción administrativa.
Es cierta la variedad y diversidad de las sustancias, cocaína, éxtasis y pastillas de cristal .Ahora bien ello puede compadecerse con un consumo propio de quien hace acopio de sustancias para adquirirlas a un precio más ventajoso.El acusado era el propietario de la moto que llevaba.La inferencia policial de que el dinero era producto de la venta de sustancias se antoja desprovista de prueba,pues ninguno de los agentes presenció acto alguno de venta.
Así las cosas, este Tribunal ante tan paupérrima prueba que admite una interpretación alternativa plausible y ante la duda razonable, debe decantarse por un pronunciamiento absolutorio, habida cuenta que el examen de la cuestión sometida e enjuiciamiento debe partir de una premisa básica y es que, como señala la S.T.S. de 18 de marzo de 2.003
A tal efecto, la Jurisprudencia ha tenido en cuenta como datos relevantes en los que basar la inferencia de preordenación al tráfico, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 19974300], 25.2.2002 [RJ 20023584], 1.4.2002 [RJ 20024751], 10.7.2003 [RJ 20035955], 29.4.2005 [RJ 20055787] y S.T.S. núm. 415/2.006, de 18 de Abril)
Por otro lado y como ya hemos adelantado, las cantidades de sustancias tóxicas intervenidas al acusado no superan por su cantidad el umbral jurisprudencial vigente a ese respecto desde la perspectiva que no cabe orillar del acopio del consumidor.
A la vista de las consideraciones que anteceden y puesto que no se pueden predicar como ineluctablemente probado que la finalidad de esas sustancias no fuera el autoconsumo, procede dictar sentencia absolutoria en favor del reo con todos los pronunciamientos favorables, en aplicación del principio del in dubio pro reo.
Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.
Fallo
Que debemos
Firme que sea esta resolución, se levantarán y dejaran sin efecto cuantas medidas personales y, en su caso, reales, se hubieren adoptado.
Se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y se le devolverá al acusado devenido absuelto el dinero intervenido.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia Penal Nº 198/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 13/2018 de 23 de Abril de 2021"
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