Sentencia Penal Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 86/2012 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0003064

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000086/2012- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000261/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000193/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a ocho de abril de dos mil catorce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 82/12, de fecha 22 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 261/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 259/09 del Juzgado de Instrucción de Alicante, núm. 6, por delito contra la libertad sexual; Habiendo actuado como parte apelante Narciso , representado por la Procuradora Doña Carmen Lozano Pastor y dirigido por el Letrado LUIS ARRABAL SAINT-MARTÍN y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.- El día 22 de marzo de 2007, en Córdoba, Carlos Antonio , denunció en dependencias de la Guardia Civil de dicha localidad, que el día anterior cuando 'se bajo', utilizando para ello el programa de intercambio de archivos de transferencia directa (P2P) 'eMule', un archivo denominado 'Nokia 200 Game for N70', al visualizarlo, pudo comprobar que en realidad dicho archivo contenía 200 fotografías con contenidos de pornografía infantil, siendo, en realidad, su nombre original '200 preteen pics ptsc pthc kids lolita Zinder pedo girls'.

Efectuadas las oportunas averiguaciones por miembros del Equipo de Delitos telemáticos de la Guardia Civil, se vino en conocimiento que desee las 'IP', fecha y hora que se indican en el cuadro adjunto, su usuarios se 'estaba bajando' y, a la vez, por la propia esencia del sistema de las redes P2P, compartiendo y redistribuyendo, el referido archivo '200 preteen pics ptsc pthc kids lolita Zinder pedo girls'.

IP

NUM000

NUM001

NUM001

NUM001

NUM001

NUM001

NUM001

USUARIO EMULE

http://emule-project.net

http://emule-project.net

http://emule-project.net

http://emule-project.net

http://emule-project.net

http://emule-project.net

http://emule-project.net

FECHA

28/03/2007

04/04/2007

09/04/2007

11/04/2007

11/04/2007

13/04/2007

13/04/2007

HORA

11:08

13:00

10:34

08:58

19:17

08:42

12:43

Tras realizar las oportunas consultas de las bases públicas de Internet se identificó, previa autorización judicial, a la empresa proveedora del servicio de dichas IP, la ubicación de la conexión, el número de teléfono de conexión a Internet, así como el titular de la línea, siendo estos, respectivamente:

-Cable Europa

- DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 ., Alicante

- NUM004

- Narciso , el acusado.

Efectuada diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado ( DIRECCION000 NUM002 , NUM003 ., Alicante), previamente autorizada por auto de 22 de enero de 2008, el mismo día 22, consentida por el acusado y examinado su ordenador, se pudo comprobar que en ese mismo momento, en la carpeta de tráfico, el acusado se hallaba compartiendo 6 archivos con contenidos de pornografía infantil.

Del exámen del contenido de la carpeta incoming, dentro de la subcarpeta ((Loliabuddy)) se encontraron dos archivos de vio con contenidos de pornografía infantil y en una subcarpeta de esta, 'Small-Models', otras seis conteniendo los archivos de imagen con contenidos de pornografía infantil que a continuación se señalan:

Ls.Land 1 1 variety-07

Ls.Land 1 1 variety-08

Ls.Land 1 1 variety-09

Ls.Land 1 1 variety-10

Ls.Land 1 1 variety-11

Ls.Land 1 1 variety-07

(100 archivos)

(100 archivos)

(96 archivos)

(100 archivos)

(100 archivos)

(101 archivos)

Instalado por los actuantes en el ordenador del acusado el programa METMEDIC, programa que a partir del cual se puede obtener un 'listado histórico' de los archivos bajados a través del eMule, se pudo determinar que el acusado venía dedicándose habitualmente a bajarse y compartir archivos con contenidos de pornografía infantil (dicho listado figura en los folios 268 hasta 294 de la causa)

Del mismo modo, en el disco duro externo del ordenador, el acusado almacenaba miles de archivos de imagen con contenidos de pornografía infantil.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Narciso , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de Contra la libertad sexual, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especvial para el derecho de sufragio pasivo durante ell tiempo de duración de la pena y al pago de las costas causadas. Con comiso del material pornográfico ilícito intervenido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Narciso , se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 7 de abril de 20141.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, Magistrada de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente por la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

Esto se argumenta en una serie de alegaciones concretamente que la denuncia ante la Guardia Civil de Córdoba por un usuario de Internet es de 20-3-2007 y que la primera descarga que realiza el recurrente de estos archivos es de 28-3-2007, realizando un total de cuatro descargas; que, en todo caso, se trata de descargas por azar, no buscadas ni intencionadas; que, en el momento de la entrada y registro y examen inicial del ordenador del recurrente por miembros de la Guardia Civil, el recurrente no estaba presente pues estaba en su puesto de trabajo y no podía conocer que en ese momento estuviera compartiendo seis archivos con contenidos de pornografía infantil que aparecían en su carpeta 'incoming' del programa informático Emule; por último, se alega, en apoyo de sus pretensiones de errónea valoración probatoria, su desconocimiento en materia de informática.

No pueden compartirse estas afirmaciones y debe desestimarse este motivo de recurso.

La Guardia Civil de Córdoba, a raíz de la denuncia de un usuario de internet que accidentalmente se ha descargado un archivo con fotografiás de pornografía infantil cuando se descarga el archivo NoKIA 200 GAME FOR N70 (que respondía al nombre original de '200 preteen pics pthc kids lolita Zinder pedo girls') inicia la investigación comprobando la realidad de lo denunciado y todos los usuarios con sus IPs que han solicitado el archivo entre las fechas 22-3-2007 al 16-4-2007. El recurrente, en ese periodo de tiempo, se descarga y ha compartido ese archivo en cinco ocasiones, lo que no obsta a que, una vez practicada la entrada y registro en enero de 2008 y examinado el disco duro del ordenador y el disco duro externo, comprobaran la existencia de multitud de archivos guardados de anteriores y distintas descargas de fotografiás y videos de contenido de pornografía infantil. Comprobaron, igualmente, la existencia de archivos de esta naturaleza en su carpeta 'incoming' del programa emule que estaban siendo compartidos en ese momento, puesto que el ordenador, aunque no estuviera el acusado, estaba encendido y descargando archivos por lo que estaba compartiendo todo el contenido de su carpeta incoming.

Por otra parte, resulta ilógico y poco creíble la alegación de una descarga de archivos de contenido pornográfico de forma accidental y no buscada, como la que le pudo ocurrir al denunciante que da la noticia criminis ante Guardia Civil de Córdoba, cuando existían hasta un total de 142 gigabytes ocupados con mas de 130.000 imágenes y 772 videos en un disco duro externo de 500 GB, lo que supone la tarea informática, de traslado desde la carpeta incoming hasta este disco duro para su conservación y almacenamiento y la eliminación de la carpeta incoming. Tal cantidad de material pornográfico conservado en un disco duro externo no puede ser por una descarga accidental y errónea que diera lugar a su eliminación inmediata una vez advertido el real contenido del archivo.

SEGUNDO.-Esto nos lleva a tratar la cuestión suscitada del dolo en la conducta del acusado recurrente que se plantea implícitamente en el segundo motivo de oposición.Establece la sentencia del TS de 29-10-2008 : 'En primer lugar, debemos recordar que el error en derecho penal, viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento, o bien al consentimiento, y ello da lugar a dos tipos de error, error de tipo y error de prohibición, el primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuridicidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica.

En definitiva tanto el error de tipo como el de prohibición son estados de la mente que directamente afectan a la responsabilidad penal en distinta medida según que se trate de creencia vencible en invencible, por eso el error es un estado psicológico del sujeto que tiene una relevancia normativa -- SSTS de 11 de Septiembre de 1996 y 826/2003 de 9 de Junio --.

Ahora bien, tanto el dolo como el error en cuanto se remiten al conocimiento y consentimiento del sujeto no son objetivables de una manera directa, no son hechos físicos, son hechos psíquicos cuya acreditación lo es por vía indirecta, son de alguna manera, más aprehendidos que comprobados, dada su naturaleza interna.

El hecho psíquico, salvo declaraciones del propio autor del hecho psíquico debe ser reconstruido mediante una constelación de indicios --por eso hemos dicho que los hechos psíquicos se aprehenden más que se demuestran-- pero de esa forma indirecta se llega al verdadero objeto de la determinación probatoria: si conoció o no, si quiere o no, si tenía esta intención u otra, etc. etc.

Por eso el verdadero objeto de la prueba son esos datos objetivos que permite trazar el juicio de inferencia para arribar a la conclusión de que existió ese hecho subjetivo ya conectado con el conocimiento con la voluntad.

Esta labor de aprehensión del dolo o de su negativo, el error corresponde al Tribunal sentenciador ante el que se reprodujo la prueba, se escucharon los testimonios, las alegaciones de la acusación y defensa.

Cuando se impugnan las conclusiones, vía recurso, y en concreto, ante esta sede casacional en el ámbito del recurso de casación, el control que debe efectuar esta Sala es el de verificar los juicios de inferencia y de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador para comprobar si estas se sustentan en una suficiente prueba así como la razonabilidad de la argumentación para alcanzar el canon de certeza más allá de toda duda razonable y si, en definitiva, el modelo de argumentación utilizado está aceptado por la comunicad jurídica -- STC 262/2006 (LA LEY 109028/2006) --, lo que garantiza la interdicción de toda arbitrariedad, lo que es de especial exigencia es el quehacer judicial, singularmente en el orden penal por la incidencia de las decisiones judiciales en el derecho fundamental de la libertad. Con ello se impide que prospere toda decisión fundada en una argumentación ilógica, extravagante o contraria a los valores constitucionales -- SSTS 956/2000 , 751/2002 , 1260/2006 ó 120/2008 --'.

Se plantea por el recurrente el desconocimiento del acusado de estar difundiendo los archivos de fotografiás y videos descargados a través de Emule que constaban en su carpeta incoming de este programa, lo que supondría un error de tipo. Sin embargo, el juzgador de instancia descarta esta posibilidad y considera que concurre dolo, aun eventual, en las descargas de archivos de pornografía infantil con el programa Emule que eran difundidos, en base a la concurrencia de una serie de indicios que así lo demuestran y que ha valorado correctamente el Juzgador de Instancia.

Si bien, el testigo Guardia Civil ha manifestado que el acusado tiene unos conocimientos limitados de informática., los elementos indiciarios que concurren es que tales conocimientos, son los suficientes como usuario para conocer el sistema de funcionamiento y finalidad del programa Emule por el sistema de compartir archivos entre todos los usuarios que facilita las descargas. La gran cantidad de archivos hallados en el disco duro del ordenador en la carpeta incoming de Emule como en el disco duro externo, que estos archivos tenían diferentes ubicaciones, esto es, estaban guardados y almacenados unos en un disco externo, divididos en subcarpetas según temas y categorías ('mamadas', 'folladas', 'pajas', etc) y otros en la carpeta incoming que había sido dividida en subcarpetas, evidencian un gran uso de la herramienta informática, que hace ilógico aducir un desconocimiento de su funcionamiento. Lo mismo se deduce del listado 'histórico' de descargas efectuadas por el acusado con el programa Emule desde su instalación ('año y pico' refiere el acusado) que ocupa un total de veintiséis hojas del atestado policial. Asimismo, el acusado es Guardia Civil lo que implica una cualificación profesional, cultural que no permite afirmar el desconocimiento de las herramientas informáticas y de Internet al nivel, al menos, de un usuario medio.

En consecuencia, los hechos son incardinables en el tipo previsto en el articulo 189.1.b) del Código Penal en la modalidad de difusión penado con pena privativa de libertad lo que impide la imposición de una pena de multa prevista en el articulo 189.2 de forma alternativa con la pena privativa de libertad.

Vistos,los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso , contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 261/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 259/09 del Juzgado de Instrucción de Alicante, núm. 6, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-