Sentencia Penal Nº 193/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 214/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo J- 214/2009

J. Faltas 2217/2008

Jdo. Instr. 2 Madrid

S E N T E N C I A Nº 193

Magistrada:

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 2 de julio de 2009

Esta Magistrada ha visto el recurso de apelación interpuesto por María Rosa contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, el 19-I-2009, en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

ÚNICO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: " Rodolfo lleva sin tener a su hija Delfina , nacida el 13.6.1995, en su compañía, desde el 4 de noviembre de 2008 hasta el día de la fecha, a pesar de tener atribuida su custodia por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 76 de Madrid, de 27 de octubre de 2008 , tratando de ponerse en contacto con su ex mujer María Rosa para que se la entregase, haciendo ésta caso omiso y contestándole que no le interesaba saber dónde estaba la niña."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar a María Rosa como autora de una falta de incumplimiento de régimen de custodia del art. 622 CP , a la pena de multa de dos meses, a razón de 6 euros de cuota diaria (360 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al abono de las costas procesales."

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la recurrente María Rosa que debe declararse la nulidad del acto del juicio oral y sentencia posterior por no haber asistido al juicio oral; que se ha aplicado indebidamente el artículo 622 porque actuó sin dolo y que la pena impuesta es desproporcionada.

A la estimación del recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Rodolfo .

SEGUNDO.- El artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

La recurrente insta expresamente la nulidad de las actuaciones. Ha de analizarse por tanto si concurre la causa de nulidad invocada. Examinadas las actuaciones, ha de concluirse que no procede la misma.

Admite la recurrente que ha sido citada a juicio y que no compareció al mismo. Aduce que ello se ha debido a la inestabilidad psicológica que sufre por el fallecimiento de dos miembros de su familia. En la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008 consta, como causa determinante de la atribución de la custodia de la hija menor al padre de la misma, que la madre "no se encuentra en el mejor momento psicológico" para a tenderla ya que está pasando por un reciente fallecimiento de un familiar cercano. Pero, el juicio oral se celebró el 19 d enero de 2009 y ni entonces ni ahora, vía recurso, ha aportado María Rosa un parte médico que justifique que padezca alguna enfermedad, menos aún que la misma le imposibilite para acudir a juicio. Por tanto, a nadie más que a ella, ejerciendo un derecho que la ley le otorga, le es imputable el no haber sido oída en juicio, así como las consecuencias de tal decisión, libre y voluntaria. Ha de rechazarse por ello la nulidad interesada.

TERCERO.- Siguiendo la apelante la misma línea de no asunción de responsabilidades, pretende hacer recaer la que es suya, exclusiva y derivada del incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente y en interés precisamente de la menor de edad, en esta, con el argumento de que es la hija, 14 años de edad, la que no quieren estar con su padre. Es difícil asumir esta tesis cuando en la misma sentencia que se ha citado se dice expresamente que la menor muestra su disposición a convivir con cualquiera de sus progenitores. Pero, de haberse producido esa desafección, ha de arbitrar la apelante los mecanismos necesarios (ayudas psicológicas, visitas de los hijos a la madre en puntos de encuentro o en compañía de otros familiares, modificación de medidas) para cumplir con el régimen de custodia-que no visitas-establecido judicialmente por ser el más conveniente para su hija, nunca la mera complacencia y tolerancia de una decisión que supone la privación al oto progenitor de un derecho que le corresponde.

CUARTO.- La penalidad impuesta a la infracción cometida se fija en la sentencia de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 622 del Código Penal que prevé, para la infracción, una pena de multa de uno a dos meses. Además, ha de tenerse en cuenta que el artículo 638 del Código Penal otorga en la sanción de las faltas un mayor margen de discrecionalidad al juez, que podrá fijarlas a su prudente arbitrio, sin sujeción a las reglas de los artículos 61 a 72 Código Penal siendo, además, reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios (ATS 8 noviembre 1995, que recoge, entre otras, la STS de 7 marzo 1994 ), lo que no sucede en el presente caso en el que se ha impuesto la pena máxima paro de forma motivada y adecuada. Al efecto, debemos tener en cuenta que la recurrente, con su comportamiento, ha impedido el cumplimiento de la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008 , que otorgaba la custodia de la menor al padre, de forma continuada desde el 4 de noviembre de 2008 hasta el 19 de enero de 2008; es decir, casi desde el principio de su firmeza. En el caso tal hecho adquiere especial significación porque, la atribución de la custodia al padre (cambiando el régimen establecido hasta entonces, a favor de la madre), obedecía a la imposibilidad de la recurrente para cuidar y atender a la menor. Por tanto, con mayor motivo debió procurar que el padre de Delfina la tuviese bajo su custodia pues era conocedora de su estado y de que la medida que incumplía era provisional y en beneficio siempre de su hija. Claro que ha de tildarse de dilatado en el tiempo el incumplimiento del régimen de custodia, también de reticente pues, pese a los intentos efectuados por el denunciante para la restitución de la menor, todos ellos resultaron infructuosos. Procede, por tanto, en el presente caso, la confirmación de la sentencia, también en este particular.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la letrado de María Rosa , contra la sentencia dictada en el Juicio de Faltas referenciado con fecha 19 de enero de 2009 , la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.