Sentencia Penal Nº 19/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2003/2014 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-07/028511

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2007/0028511

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 2003/2014- - General

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 617/2010

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Socorro y Segundo

Abogado/Abokatua: ROSA CAÑAS URBIZU y JAVIER Mª MARTIN PILAR

Procurador/Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA y OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Apelado/Apelatua: Camila y Socorro

Abogado/Abokatua:JESUS GURPEGUI SERRANO y ROSA CAÑAS URBIZU

Procurador/Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y JUAN RAMON ALVAREZ URIA

SENTENCIA Nº 19/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 617/2010 seguidos por un delito contra un delito de Alzamiento de Bienes por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de San Sebastián.

Figuran como partes apelantes Segundo , representado por la Procuradora Doña Olga Miranda Fernández y defendido por el Letrado Don Javier Martían Pilar y Socorro , representada por el Procurador D. Juan Ramón Alvarez Uría y defendida por la Letrada Doña Rosa Cañas Urbizu, y como partes apeladas Socorro , Camila , representada por la Procuradora Doña Eva Apesteguía y defendida por el Letrado Jesús Gurpegui y el Ministerio Fiscal.

Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 29 de octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 que contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Segundo , como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de 14 meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si el condenado no satisficiere voluntariamente, o por vía de apremio, la multa impuesta; así como al abono del 50% de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Dña. Camila , del delito de alzamiento de bienes por el que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, por Segundo y por Socorro , se interpusieron sendos recursos de apelación, siendo admitidos los mismos a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de enero de 2014, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2003/14.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- Siendo Ponente en el presente recurso de apelación la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes apelantes recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por la que se condena a D. Segundo , como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las correspondientes penas sin declaración de responsabilidad civil, y se absuelve a la co-imputada Dº Camila , con declaración de las costas de oficio.

Frente a dicha resolución formulan el condenado Sr. Segundo y la denunciante Dª Socorro , los motivos de recurso que analizamos a continuación.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el condenado D. Segundo .

- El apelante carece de la condición de deudor de la denunciante, como elemento indispensable para ser sujeto activo del delito de alzamiento de bienes. Respecto al reconocimiento de deuda otorgado por la Sra. Socorro y el recurrente, en el documento en cuestión se mencionan unicamente deudas preexistentes sin señalar la condición de deudor del Sr. Segundo . Y dicho reconocimiento no era mas que un requisito para alcanzar un acuerdo con la denunciante en el procedimiento de divorcio que se estaba tramitando, del que dependía la celebración del matrimonio entre el recurrente y su actual esposa.

- En el reconocimiento de deuda firmado el día 9 de mayo de 2001 se pactó que la entrega de la cantidad reconocida a la denunciante debia efectuarse antes del día 1 de septiembre de 2003. La demanda ejecutiva instada frente al recurrente se presentó el día 22 de diciembre de 2006, cuando habían transcurrido mas de tres años desde el reconocimiento, sin que hasta entonces se hubiera formulado ninguna reclamación extrajudicial por parte de la denunciante. El apelante tenía el convencimiento de que dicha reclamación nunca se iba a formular.

- El acusado ingresó en febrero de 2007 el cheque por importe de 90.152 euros, en la cuenta de su esposa porque era la cuenta con la que operaba la familia, sin intenciòn alguna de soslayar una posible reclamación porque de ser así hubiera dispuesto del dinero en su totalidad, nada mas tenerlo en su poder cuando se vendió la vivienda de la que era co-propietario junto con sus hermanos a título de herencia.

- La prueba practicada no acredita la existencia del delito de alzamiento de bienes porque no concurren los requisitos exigidos.

- La pena privativa de libertad es excesiva, y en cuanto a la pena de multa procedería su disminución teniendo en cuenta los ingresos del recurrente, acreditados por nómina y las retenciones que se practican.

El Ministerio Fiscal y la apelada Dª. Socorro impugnan el recurso y solicitan su desestimación.

Y examinadas las alegaciones del recurrente, la Sala considera que ninguna de ellas merecen acogida por las siguientes razones :

- La condición del denunciado como deudor de su ex-esposa Dª Socorro , resulta de forma incuestionable del reconocimiento de deuda otorgado ante notario el día 9 de mayo de 2001. Y con independencia de las razones que llevaran al denunciado a firmar dicho documento (al parecer en el intento de llegar a un acuerdo con su esposa en el procedimiento de divorcio a fin de poder contraer nuevo matrimonio), lo cierto es que la deuda se reconoció por importe de 8.414,17 euros.

Además, la causa de tal reconocimiento se expresa en el documento, señalando que se había producido un desequilibrio en las adjudicaciones que tienen lugar tras la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que a partir del día 9 de mayo de 2001, el denunciado devino deudor de su ex-esposa y obligado a entregar la cantidad señalada antes del día 1 de septiembre de 2003.

- El impago de la cantidad obligó a la acreedora a presentar una demanda de ejecución el día 22 de diciembre de 2006 y no cabe admitir que por el hecho de que Dª Socorro esperara tres años para su presentación, el denunciado tuviera el convencimiento de que la deuda en cuestión le habia sido perdonada. Ningún dato avala tal afirmación y la tardanza en instar la ejecución puede presumirse en base a la falta de recursos del denunciado hasta el momento en que, en diciembre de 2006, la acreedora tuvo conocimiento de que su ex-esposo habia obtenido dinero por la venta de la vivienda recibida a título de herencia en co-propiedad con sus hermanos.

Por lo que hay que considerar correcta la conclusión del juzgador cuando entiende que el ingreso de la cantidad de 90.152 euros, efectuado el día 19 de febrero de 2007, en la cuenta de Dª Camila , esposa del denunciado, tuvo como finalidad distraer dicha suma de la ejecución que, dos meses antes, había instado su ex-esposa.

- En cuanto al motivo referente a la cuantía de las penas impuestas, la alegación formualda no desvirtúa la ponderación efectuada por el juzgador.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Dª Socorro .

- El magistrado 'a quo' yerra al no establecer la condena del acusado al pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, superando el criterio anterior, admite que el delito de alzamiento de bienes genera un perjuicio económico mayor que el mero incumplimiento de obligaciones civiles, señalando que la reclamación civil previa no impide que la sentencia penal regule la indemnización civil derivada del delito, sin que ello suponga una infracción del principio 'non bis in idem', puesto que la exclusión del deber de pagar de forma duplicada una obligación civil se explica por la concurrencia de una de las causas de extinción de las obligaciones, como es el pago. Máxime cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial refuerza la preferencia del orden jurisdiccional penal para resolver de la mayoría de las cuestiones civiles que puedan estar en relación de conexidad con el objeto del proceso penal.

- El juez de instancia ha acordado la absolución de la co-denunciada Sra. Camila , por no considerar acreditado que esta tuviera conocimiento de la existencia de la deuda que el condenado mantenía con la denunciante, ni de que el ingreso de la cantidad de 90.152 euros en su cuenta tuviera como finalidad la imposibilidad de cobro por la acreedora.

El juzgador no tiene en cuenta de que la cantidad ingresada era privativa del esposo puesto que provenía de una herencia, y que no respondía a ninguna donación sino a la intención de eludir el pago de la deuda a la denunciante.

La Sra. Camila tuvo conocimiento de la providencia dictada por el Juzgado el día 27 de junio de 2007, acordando la mejora de embargo, constando que en esa fecha la denunciada tenía en su cuenta la cantidad ingresada, haciendo caso omiso a lo acordado por el juzgado y manteniendo el dinero en su poder. La denunciada debe ser condenada como cooperadora necesaria, o subsidiariamente como cómplice del delito de alzamiento de bienes.

Y examinados los motivos de recurso, cabe señalar,

- En cuanto a la posibilidad de condenar al imputado por el delito de alzamiento de bienes, por las responsabilidades civiles derivadas de la infracción penal, con la consecuente condena a indemnizar a la perjudicada por la cantidad de 8.414,17 euros por principal, mas otros 8.250,50 euros por intereses conforme a lo pactado en el reconocimiento de deuda, hay que hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión.

Así, la Sala de lo Penal del alto tribunal, en sentencia 498/2013 de 11 de junio , señala : 'Es cierto que la doctrina tradicional de esta sala es que la restitución a que obliga la consecuencia jurídica civil derivada del delito de alzamiento de bienes es la nulidad de los contratos que han posibilitado la acción delictiva, lo que se concreta en la declaración de nulidad de los actos de despatrimonalización. Ahora bien, en el caso de este procedimiento, la sentencia señala la imposibilidad de actuar de esa manera, pues la finca ha sido objeto de dos trasmisiones y se encuentra ocupada por un tercero de buena fe que no puede ser perturbado en el ejercicio de su derecho, por lo que la forma de restitución es la indeminización a la masa de la empresa Novoembal. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, como se sostiene correctamente en el recurso, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudisy sean irreivindicables ( art. 111 del CPvigente). (En este sentido SSS. 14-3-1985, 20-2-87, 15-6-90 y 12-7-96 y 2055/2000, de 29 de diciembre). La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria como ha realizado la sentencia impugnada que explica las razones de la imposibilidad de a cometer la responsabilidad civil a partir de la declaración de nulidad de las disposiciones en fraude a los derechos de los acreedores, por lo que ha optado por la indemnización a favor de la masa activia de la empresa para preservar los derechos de crédito de los acreedores (en el mismo sentido SS 16-3-92 y 12-7-96 )'.

Dicha doctrina es plenamente aplicable al supuesto que ahora nos ocupa puesto que,

- el ingreso de la cantidad que el denunciado percibió por la venta de un bien del que era co-propietario por título de herencia, en la cuenta de su esposa, constituye en si mismo una donación puesto que no se ha acreditado mas causa del negocio que la mera liberalidad del denunciado.

- sostiene la recurrente que no se trataba de una donación sino de un ingreso realizado por el denunciado, de acuerdo con su esposa, para eludir el pago de la deuda pendiente con la denunciante que se le estaba reclamando en el procedimiento civil. Pero con independencia de que se trate o no de una donación, lo cierto es que la acción del Sr. Segundo determinó la imposibilidad de hacer efectiva la cantidad objeto de ejecución.

Ahora bien, esta cuestión enlaza con el otro motivo de recurso alegado por la Sra. Socorro , cuando sostiene que la imputada absuelta, Sra. Camila , estaba al corriente de la deuda y estuvo de acuerdo con el ingreso del dinero en su cuenta para evitar su ejecución.

Pues bien, la Sala considera que la valoración del juzgador resulta razonable y no puede modificarse en esta alzada, porque nada prueba que la Sra, Camila tuviera conocimiento en el momento en que el dinero ingresa en su cuenta, de que tal ingreso obedeciera a la intención de eludir el pago de la deuda que su esposo mantenía con la denunciante.

Así, el ingreso se produce en el mes de febrero de 2007 y hasta el día 6 de julio de 2007 la denunciada no tuvo conocimiento de la mejora de embargo solicitada por la ejecutante, figurando en tal fecha un saldo en la cuenta de 10.152 euros. Habida cuenta de que el denunciando era titular de otras cuentas y de un negocio de hostelería, nada demuestra que su esposa conociera que el ingreso de los 90.152 euros en su cuenta, de los que restaban solo 10.152 euros ( porque la cantidad se había gastado en compras y otros pagos) en el mes de julio de 2007, provocaba la insolvencia del denunciado de cara al pago de la deuda reclamada.

La absolución de la co-imputada conlleva la imposibilidad de declarar la nulidad de la disposición efectuada por su esposo, porque solo cabría obligarla a su restitución si hubiera sido condenada como cooperadora necesaria o cómplice del delito. Y al no considerarse probada su participación en los hechos, solo cabe entender que el ingreso del dinero se hizo en concepto de donación, pasando la suma a poder de la esposa sin posibilidad de declarar nula dicha donación obligándola a restituir la suma percibida.

- pero ello no impide declarar la responsabilidad civil del denunciado en base a la doctrina mencionada, dada la imposibilidad de acometer la responsabilidad civil a partir de la declaración de nulidad de las disposiciones en fraude a los derechos de los acreedores. Tal imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria a favor de la perjudicada, teniendo en cuenta el impago de la deuda reconocida por principal y de los intereses devengados conforme a lo pactado.

Y tal solución no resulta contraria al principio 'non bis in idem', por existir una ejecución pendiente despachada por el mismo concepto (de la que en este momento se desconoce su estado), tal y como considera el juez de instancia. Y ello porque contando con el título de ejecución derivado de la sentencia penal, la denunciante puede exigir el pago de la indemnización reconocida, pero teniendo en cuenta la imposibilidad de obtenerla doble condena a las responsabilidades civiles y, sobre todo, la doble ejecución por una misma cantidad; y por ello, será en ejecución de sentencia donde se determine si el condenado ha saldado ha saldado su deuda tanto si su pago se produce en ejecución penal como si lo es en la civil, o incluso extrajudicialmente.

Por todo ello el recurso interpuesto por la Sra. Socorro debe estimarse en el sentido señalado incluyendo la condena del Sr. Segundo al pago de una indemnización por la cantidad de 8.414,17 euros por principal, mas otros 8.250,50 euros por intereses devengados y los que se puedan devengar hasta su completo pago conforme a lo pactado en la escritura de reconocimiento de deuda.

CUARTO.- Por la estimación parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 240 de la L.E.Criminal ).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Olga Miranda Fernández, en representación de D. Segundo , frente a la la sentencia dictada con fecha 29 de Octubre de 2013 , y ESTIMANDO en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. Juan Ramón Alvarez Uría, en representación de Dª Socorro , frente a la misma resolución, debemos revocar el pronunciamiento por el que se absuelve al condenado del pago de responsabilidades civiles en favor de la denunciante, condenando a D. Segundo a pagar a Dª Socorro , una indemnización por importe de 8.414,17 euros por principal, mas otros 8.250,50 euros por intereses devengados y los que se puedan devengar hasta su completo pago.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin especial condena por las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.