Sentencia Penal Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 2/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00019/2010

Rollo Núm. ..................... 2/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Talavera.-

P. Abreviado Núm. .............. 6/09.-

SENTENCIA NÚM. 19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 6 de 2.009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, por delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Juan Ignacio , con D. N. I. núm. NUM000 , hijo de Francisco y de Teresa, nacido en Caracas (Venezuela), el 12 de Abril de 1.981, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Barrientos.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daños a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de siete años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y trescientos euros de multa, mas el pago de costas y, debiéndose proceder al comiso del dinero incautado y destrucción de la sustancia intervenida.-

SEGUNDO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que "Hacia las cero treinta horas del día veintiuno de agosto de dos mil ocho una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, integrada por los agentes NUM003 y NUM004 , se encontraban realizando labores de patrulla por la Plaza de los Santos Mártires de la localidad de Talavera de la Reina.

Circulando en un vehículo oficial sin distintivos observaron como el acusado Juan Ignacio , nacido el 12 de abril de 1981, sin antecedentes penales, extendía la mano hacia otro individuo no identificado, quien mantenía las manos en el bolsillo, lo que les pareció una actitud de intercambio y dado que el lugar es conocido punto de tráfico de sustancias estupefacientes procedieron a detener el vehículo, identificarse y acercase a Juan Ignacio , quien ante la presencia de los funcionarios salió corriendo, siendo seguido por los policías hasta su detención, a pocos metros del lugar.

Al proceder al registro personal del acusado, en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón encontraron cuatro bolsitas de una sustancia blanca, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso de 1,32 gramos y una riqueza media del 81,1%, y que Juan Ignacio tenia con el fin de destinarla a su entrega a terceras personas, y repartidos por todos los bolsillos cuatrocientos setenta y nueve con cuarenta euros, en billetes de distinto valor.

El valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito alcanzaría los cien euros".-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados resultan de una valoración, conforme a las reglas del art. 741 de la L.E.Cr . de las pruebas que se han practicado en el acto del plenario.

Esta sala ha contado, en primer lugar, con la declaración del acusado, que ha negado tener en su poder la droga, y de los agentes, que han ratificado, al igual que hicieron a lo largo del procedimiento, que se la intervinieron al acusado.

Ni que decir tiene que, en principio, esta sala no tiene por que dar más crédito a lo dicho por los testigos que a lo expuesto por el acusado, desde luego que la situación procesal no es un elemento para valorar la credibilidad de un testimonio sin embargo creemos más fiable la versión dada por los agentes.

En su testimonio se cumplen con los parámetros de valoración que la jurisprudencia ha venido señalando en numerosas resoluciones.

En cuanto a la credibilidad subjetiva no se han alegado elemento que hagan pensar a esta Sala que el testimonio de los agentes se ha prestado con un fin de venganza, resentimiento o rencor. Es cierto que uno de los agentes conocía a Juan Ignacio de haber sido detenido anteriormente pero salvo ello no existe otro vínculo que se pueda valorar y, además, es que el otro testigo, el funcionario NUM004 ni tan siquiera le conocía, por lo que ni aun por un afán de excesivo celo policial puede interpretarse una posible alteración de los hechos en cuanto a los narrados. A mayor abundamiento el acusado tampoco ha señalado que el testimonio de los agentes pudiera venir mediatizado por hecho alguno que operase en su contra, incluso ha venido a decir que la detención se llevó a cabo con toda corrección.

Por lo que se refiere a la persistencia su declaración, en lo esencial, ha sido igual a lo largo de todo el procedimiento. Tan es así que la defensa del acusado no ha podido hacer a los agentes apreciación alguna sobre contradicción en sus manifestaciones y por tanto no las ha podido exponer en su informe.

Y en cuanto a la corroboración con datos objetivos el hallazgo de la droga es suficiente; droga, por otro lado, acerca de cuya naturaleza no se discute, además de que resulta del informe pericial, no impugnado.

Frente a ello el acusado señala que él no tenia droga de ninguna clase sin embargo es de reseñar que tampoco ha dicho que los agentes pudieran haberla hallado en otro momento distinto a su detención, ni que realizaran funciones de inspección en la zona y fuera cuando la localizan, ni tampoco da un relato de hechos que pueda explicar el hallazgo de un modo diferente al que los agentes han referido. Si a ello añadimos que, como se ha visto, no hay motivación espuria en el testimonio de los agentes resulta ilógica cualquier otra deducción que no sea la consideración de que no es cierta la afirmación del acusado.

Y no es solo eso sino que existe, en el acusado, una cierta contradicción. En un primer momento negó haber salido corriendo ante la presencia de los agentes; luego ha rectificado y sí reconoce haber corrido en presencia de los testigos y luego, en el uso de la último palabra, ha venido ha decir que de haber huido los agentes no le habrían detenido. Esa huida, que creemos sí existió aun en la hipótesis de que luego el acusado decidiera cejar en su empeño y fuese ello lo que facilitó su detención, no está justificada por otro hecho que no sea la posesión de la droga. Pudiera serlo el que el acusado no tenía en su poder la documentación, como ha referido, pero para ello es preciso que fuese cierto y no lo es desde el momento en que ya al inicio del atestado aparece su total identificación por medio del n.i.e, y el atestado se inicia a las cero cincuenta y dos horas, es decir, unos veinte minutos después de la detención de Juan Ignacio . Si no estuviera identificado los agentes lo habrían hecho constar, sin perjuicio de que luego pudieran proceder a la reseña de su identidad, una vez comprobada, algo que para ello no suponía problema alguno, por lo que si ya figura la identificación completa del acusado es, sin duda, porque estaba identificada con total seguridad.

Por todo ello es por lo que esta Sala estima como más creíble la versión dada por los testigos.

Y en cuanto a la sustancia ya se ha dicho que figura un informe pericial, folios veintisiete al veintinueve, que no ha sido impugnado y que acredita que se trata de cocaína y con el peso y pureza que en relato de hechos se menciona.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El tipo objetivo del delito contra la salud pública sobre la base de la posesión de sustancias estupefacientes, de las cuales no existe una lista o catalogo sino que se ha de completar con la normativa extrapenal que determina qué sustancias cumplen la condición de ser de ilícito comercio, sitúa diferentes conductas que pueden dividirse en actos principales o secundarios de tráfico y también, y ello es lo que en este caso interesa, anticipando la respuesta penal, considera delictiva la mera posesión cuando en ella concurre un elemento teleológico o finalista cual es el de la preordenación al tráfico, es decir, cuando se posee para luego distribuirla entre terceros.

Es esta la conducta que el Ministerio Fiscal imputa a Juan Ignacio , por lo que huelga todo examen de si se produjo o no una transacción en el momento en que los agentes sospechan que se pueda estar realizando el intercambio puesto que no es por haber en ese momento entregado droga por lo que es acusado, sino por tener las cuatro bolsitas con el fin posterior de su distribución a terceros.

Así pues el tipo objetivo, en estos casos, se cumple con la sola posesión, con la acreditación de que se tiene la droga y ello porque la posesión lícita, en el sentido de no delictiva, y la ilícita en nada pueden diferir siendo en los elementos que integran el tipo subjetivo en donde el legislador ha establecido la distinción.-.

TERCERO: Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , el acusado Juan Ignacio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

A lo dicho en el anterior fundamento acerca del tipo objetivo del delito que se examina se ha de añadir que también concurren todos los que se exigen por el tipo subjetivo.

Se imputa a Juan Ignacio la comisión de un delito contra la salud pública por tener en su poder cocaína con el fin de distribuirla entre terceros y aunque a juicio del Ministerio Fiscal con el solo hecho de la negativa total que el acusado ha mantenido en el juicio, que ha sostenido que él no tenia en su pode la droga, se ha de concluir que existe esa intención esta Sala no comparte tal apreciación puesto que es función de las acusaciones el acreditar todos los elementos que definen la infracción penal sin basarse en conjeturas o apreciaciones particulares sino sobre la base cuando menos de prueba indiciaria siendo que el hecho de negar la posesión no es prueba concluyente sino, como mucho, un indicio que por sí solo no prueba nada.

El ánimo, fin o tendencia que la posesión preordenada al tráfico supone es un elemento de naturaleza subjetiva que, salvo el expreso reconocimiento por el acusado, no se puede probar por medios directos sino que es preciso recurrir a lo que se ha denominado prueba de indicios, que en puridad no es tal prueba sino una deducción, conforme a las reglas de la lógica y criterio humano, que partiendo de los hechos objetivos que se acrediten, siempre por medio de pruebas directas, permite afirmar la existencia del hecho o elemento indiciario.

Pues bien, como hechos objetivos base, acreditados por medio de prueba directa, tenemos, primero la posesión en sí misma, la cual no se explica de otro modo puesto que aun cuando Juan Ignacio ha dicho que era consumidor de cocaína no ha probado tal extremo por ningún medio. Parece evidente que si una persona que no prueba consumir tiene en su poder sustancia estupefaciente es porque de algún modo, bien de forma directa bien en beneficio de un tercero, está realizando un acto de favorecimiento del tráfico, cuando menos el almacenamiento y por tanto la posesión sí tiene como fin la entrega a terceros.

En segundo lugar es detenido en una zona que según agentes del Cuerpo Nacional de Policía es conocida como de tráfico de sustancias estupefacientes. Además en el momento de la detención se encuentra con otra persona en una actitud más que sospechosa, el hecho de que tuviera extendida la mano es clara señal de que esperaba algo y dado que en su poder tenía cocaína no parece que fuese droga aunque la misma tuviera como destino el propio consumo.

Además el acusado tenía cuatro papelinas, forma de distribución de la droga que permite una fácil entrega y que, a su vez, parece excesiva si se tiene en cuenta que, aun dando por supuesto que Juan Ignacio sea consumidor, excede lo que él mismo ha venido a reconocer que podía consumir.

No está probado que el dinero que se le ocupó procediera de anteriores transacciones, aunque existe una fuerte sospecha por la forma de distribución, en billetes de muy diverso valor, por tenerlo todo él repartido por los bolsillos, que denota un acción de rápida ocultación cuando lo recibe sin que entendamos que puede proceder de su negocio porque además de no haberlo probado en caso de ser la recaudación del mismo lo tendría todo junto por haberlo unido, para su cómputo, al ir sacándolo de la caja en donde lo tenga y ser, una vez apilado, mucho más fácil y lógico dejarlo junto que no hacer separaciones que además tampoco obedecen a criterios racionales.

En definitiva, creemos que la cocaína la tenía el acusado con el fin de hacer ulterior entrega de la misma a terceros, sin duda a cambio de dinero, aunque ello resulta irrelevante.-

CUARTO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base, corresponde la pena de tres años de prisión. No creemos, por la escasa cantidad de sustancia que una pena más elevada se adecue a las circunstancias de este caso.

Y lo mismo se puede decir de la multa, al ser proporcional no operan las circunstancias económicas del mismo modo que sucede con la pena de multa y, además, no es razonable que se imponga la pena más grave en el límite inferior y se eleve la de menor gravedad.-

QUINTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , si bien en este caso no procede hacer pronunciamiento sobre este particular toda vez que no existe ni daño que reparar ni perjuicio que resarcir que sea fruto de la acción del acusado.-

SEXTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio , como autor criminalmente responsable de un delito, contra la salud pública por tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, MULTA DE CIEN EUROS, con diez días de responsabilidad personal para el caso de insolvencia, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Queda en comiso la sustancia intervenida a la que se dará el destino que legalmente proceda.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-