Sentencia Penal Nº 19/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 4/2004 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 19/2007

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. FERMÍN OTAMENDI ZOZAYA

En Pamplona, a 1 de marzo de 2007.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 4/2004, derivado de los autos de Sumario nº 1/2004 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tudela, por los delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas, contra la salud pública, amenazas, obstrucción a la Justicia, lesiones y encubrimiento, contra los acusados:

Jose Carlos , nacido el 15 de abril de 1976 , en Zaragoza (Zaragoza) , hijo de José María y de Montserrat, con D.N.I. NUM000 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa , de la que estuvo privado desde el día 27 al 29 de marzo de 2003, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y defendido por el Letrado D. Ángel Ruiz de Erenchun Oficialdegui .

Augusto , nacido el 2 de febrero de 1966 , en Valtierra (Navarra) , hijo de Ángel y de Beatriz , con D.N.I NUM005 , domiciliado en Valtierra, C/ RONDA000 nº NUM003 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa , cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dña. Ana Echarte Vidal y defendido por el Letrado D. José Luis Melquizo.

Joaquín , nacido el 3 de octubre de 1978 , en Zaragoza (Zaragoza), hijo de José Ignacio y de Eloísa , con D.N.I. NUM006 , domiciliado en Zaragoza, AVENIDA000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa , de la que estuvo privado desde el día 27 al día 29 de marzo de 2003, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y defendido por el Letrado D. Javier Asiáin Ayala .

Jesus Miguel , nacido el 18 de abril de 1964 , en Tudela (Navarra) , hijo de José Luis y de Sagrario , con D.N.I NUM010 , domiciliado en Calahorra (La Rioja), PLAZA000 nº NUM011 - NUM011 NUM004 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa , de la que estuvo privado desde el día 27 de noviembre de 2002 hasta el 16 de diciembre de 2002, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y defendido por el Letrado D. Carlos de Francia Blázquez.

Jaime , nacido el 24 de enero de 1974 , en Zaragoza (Zaragoza), hijo de Domingo y de Estrella , con D.N.I. NUM012 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION002 nº NUM013 , NUM014 NUM015 , con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa desde el 27 de marzo de 2.003, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y defendido por el Letrado D. Javier Notivoli Escalonilla .

Aurelio , nacido el 31 de julio de 1978 en Zaragoza (Zaragoza), hijo de Jesús y María José , con D.N.I. NUM016 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION003 nº NUM017 , NUM018 NUM015 , sin antecedentes penales , en prisión provisional desde el día 27 marzo de 2003, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Alfonso Martínez Ayala y defendido por el Letrado D. Fernando Lacruz Navas.

Ricardo , nacido el 10 de agosto de 1970 , en Zaragoza (Zaragoza) , hijo de Domingo y de Estrella , con D.N.I. NUM019 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION004 nº NUM017 , NUM011 NUM020 ., con antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa , de la que estuvo privado desde el día 27 de marzo al 29 de junio de 2003 representado por el Procurador D. Ana Echarte Vidal y defendido por el Letrado D. Enrique Trebollé Lafuente .

Marco Antonio , nacido el 21 de marzo de 1976 , en Zaragoza (Zaragoza), hijo de Marcelino y de Ana María , con D.N.I. NUM021 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION005 nº NUM018 , NUM011 NUM015 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa , de la que estuvo privado desde el día 10 al día 12 de abril de 2003, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y defendido por la Letrado Dña. Ángeles Aguirre Martínez .

Emilio , nacido el 6 de junio de 1976 , en La Rioja , hijo de Gregorio y de Mercedes , con D.N.I. NUM022 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION006 nº NUM023 , NUM011 NUM004 , sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa , de la que estuvo privado desde el día 29 de mayo al 24 de junio de 2003, representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y defendido por la Letrada Dña. Cristina Ruiz Galbe Santos .

Carlos María , nacido el 24 de noviembre de 1977 , en Bilbao , hijo de Andrés y de Angustias , con D.N.I. NUM024 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION007 nº NUM025 - NUM026 , NUM014 NUM027 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 29 de mayo al día 15 de septiembre de 2003 , representado por la Procuradora Dña. Juana Mª Laita Merino y y defendido por la Letrada Dña. Cristina Ruiz Galbe Santos.

Jesús , nacido el 17 de febrero de 1964 , en Zaragoza (Zaragoza), hijo de Manuel y de Josefina , con D.N.I . NUM028 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION008 nº NUM029 , NUM017 NUM027 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa , de la que estuvo privado desde el día 27 al día 30 de marzo de 2003, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dña. Elena Burguete Mira y defendido por el Letrado D. Pedro Garcés Cortías.

Abelardo , nacido el 12 de agosto de 1970 , en Zaragoza (Zaragoza) , hijo de Antonio y de Ana María , con D.N.I. NUM030 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION009 nº NUM031 NUM032 . NUM015 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 14 y 15 de diciembre de 2004 , representado por la Procuradora Dña. Juana Mª Laita Merino y y defendido por la Letrada Dña. Cristina Ruiz Galbe Santos.

Rosendo , nacido el 22 de julio de 1968 , en Tudela (Navarra) , hijo de Benito y de Resurrección , con D.N.I. NUM033 , domiciliado Arguedas (Navarra) C/ DIRECCION010 nº NUM017 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 30 de noviembre de 2002 hasta el 2 de diciembre de 2002 , representado por el Procurador D. José María Ayala Leoz y defendido por el Letrado D. Francisco de Asís Arregui Álava .

Ejercen la acusación particular:

D. Baltasar y Dña. Estefanía , representados por la Procuradora Dña. Belén Goñi Jiménez y asistidos por el Letrado D. Pedro Canut.

Dña. Sofía , representada por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistida por el Letrado D. Andrés Percaz Napal.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Resultando probado y así se declara que:

A.- EL GRUPO DE ZARAGOZA.

El procesado Jaime , mayor de edad, tenía conocimiento de que Rogelio y Juan Francisco disponían de una importante cantidad de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, denominada cocaína.

Jaime y el procesado Aurelio , mayor de edad, se reunieron con Rogelio y Juan Francisco , con la finalidad de adquirirla.

En una segunda reunión Jaime solicitó a los vendedores una muestra de la cocaína para catarla, que le fue facilitada, siendo de gran pureza, por lo que se acordó entre ambas partes la venta de entre tres y cinco kilos de cocaína, fijándose el día 27 de noviembre de 2002 a las 21 horas la compraventa, que se llevaría a efecto en una cueva que Rogelio y Jesus Miguel poseían y estaban remodelando, situada en el PASEO000 NUM034 de la localidad de Valtierra (Navarra).

El procesado Jaime , decidió, en vez de comprar aquella sustancia, apoderarse de la misma sin pagar ninguna cantidad de dinero, por lo que urdió un plan para arrebatársela a Rogelio y Juan Francisco , y repartir parte de la misma entre las personas que le ayudaran a ello, y el resto venderla a terceros.

Para apoderarse de aquella cantidad de cocaína el procesado Jaime , reclutó a tres personas desconocidas y a los también procesados Aurelio y Ricardo , hermano del primero, mayor de edad, ejecutoriamente condenado mediante sentencia de 20-09-2001, firme el 9-10-2001 , a la pena de multa de un año por un delito de robo con fuerza en las cosas y por sentencia de 19-09-1996, declarada firme el 30-07-1997 , por un delito de tráfico de drogas fue condenado a la pena de dos años, 4 meses y 1 día de prisión.

Jaime contactó con Jose Carlos , mayor de edad, a quien conocía, dado que en alguna ocasión le había suministrado sustancias estupefacientes en el barrio de la Química de Zaragoza, y le comentó que tenía que bajar a su hermano Ricardo a Tudela.

El día 27 de noviembre de 2002, Jaime se presentó en el domicilio de Jose Carlos insistiéndole en que tenía que bajar a su hermano a Tudela, a lo que accedió Jose Carlos acompañando a aquél al Barrio de Torrero en Zaragoza.

A una hora no determinada del 27 de noviembre de 2002, Jaime , Aurelio , Ricardo , Jose Carlos y las tres personas desconocidas se reunieron en el barrio de Torrero de la ciudad de Zaragoza para dirigirse a la localidad de Valtierra (Navarra), repartiéndose pistolas entre algunos de ellos, quedándose el procesado Jaime , que en aquél entonces llevaba el pelo recogido en una coleta, una pistola en perfecto funcionamiento, calibre 9 mm largo, y entregando una pistola también en perfecto funcionamiento, calibre 9 mm largo a Aurelio .

Como jefe de la operación, Jaime indicó las funciones que cada uno tenía que desarrollar y los distribuyó en los tres coches que iban a ser utilizados en el desplazamiento hasta Valtierra. En ese momento, el procesado Jose Carlos se enteró de que se iban a apoderar de entre tres a cinco kilos de cocaína, pero cuando vio la distribución de las pistolas, manifestó su deseo de no ir a la operación de drogas, pero los otros dos ( Jaime y Aurelio ) le respondieron que ya no había marcha atrás. Como quiera que Jose Carlos tenía interés en que Jaime le diera algo de aquella cocaína, sin mayor oposición, accedió a participar en la operación.

Jaime y Aurelio carecían de las licencias o permisos administrativos necesarios que les autorizaran a tener armas cortas, así como la guía de pertenencia de las mismas.

Las pistolas son armas cortas.

Así, en el vehículo marca BMW con matricula .... FYB , propiedad de Amparo , madre de los procesados Jaime y Ricardo , subieron el procesado Jose Carlos , que lo conducía, el también procesado Ricardo en el asiento del copiloto, y en la parte trasera una persona desconocida, atribuyéndoles a estos la misión de facilitar la cobertura necesaria a los restantes vehículos.

En otro vehículo, marca BWM con matricula W-....-WL , propiedad de Aurelio , montaron éste, que lo conducía y que llevaba unos grilletes y Jaime en el asiento del copiloto.

Por último en un turismo marca Rover iban dos personas desconocidas.

En ejecución del plan pre-establecido, sobre las 19 horas iniciaron todos juntos el viaje a través de la Autopista A-68 hasta llegar a la localidad de Arguedas, próxima a Valtierra (Navarra).

Cuando Jose Carlos llegó a la primera estación de servicio de la autopista A-68, CEDIPSA-AVANTI de Tudela (Navarra), sobre las 20:25 horas, estaban allí los otros dos vehículos esperándole, y de nuevo insistió en que quería abandonar la operación, respondiéndole que no había vuelta atrás. Lejos de abandonar la operación, Jose Carlos siguió las órdenes de Jaime que por teléfono le dijo que se quedara en la localidad de Arguedas.

En la referida estación sobre las 20:25 Aurelio recargó su teléfono móvil nº NUM035 .

Durante el viaje los dos acompañantes de Jose Carlos hablaban de sus hermanos, Ricardo de su hermano Jaime , y el otro de su hermano, y en referencia a ellos decían que, a los hermanos, no les temblaría la mano, y que habían ido a coger buena "perica" (cocaína).

Desde la referida estación los tres vehículos partieron hacia la localidad de Arguedas (Navarra), y durante el trayecto el procesado Jaime hizo varias llamadas desde su teléfono móvil nº NUM036 al de Rogelio nº NUM037 .

Jaime , usando el teléfono móvil nº NUM036 efectuó varias llamadas al nº de teléfono móvil NUM038 .

En la localidad de Arguedas, según lo planeado y ordenado por Jaime , los dos ocupantes del Rover subieron al vehículo conducido por Aurelio y se quedaron allí los ocupantes del BMW con matricula .... FYB , en el que viajaban Jose Carlos , Ricardo y una persona desconocida para apoyar, si fuera necesario ante cualquier eventualidad, a los que en el vehículo conducido por Aurelio , en el que ya en este momento viajaban Jaime y las otras dos personas desconocidas, fueron a la localidad de Valtierra a efectos de conseguir la cocaína.

B.- EL GRUPO DE VALTIERRA

Rogelio y Juan Francisco , dado que desconfiaban de los de Zaragoza, para tener seguridad de que la compraventa de cocaína se efectuara sin contratiempo, solicitaron al procesado Rosendo que estuviera presente en la cueva cuando se realizara aquella, aceptando éste, si bien ignoraba la cantidad de cocaína que Rogelio y Juan Francisco iban a vender a Jaime .

A su vez Rogelio que tenía cierta relación y confianza con el procesado Jesus Miguel , mayor de edad, puesto que este había sido profesor suyo en el Instituto de Tudela, le pidió que estuviera presente en el momento de la venta de la cocaína en la cueva para darles seguridad.

El procesado Jesus Miguel , desconociendo la cantidad de cocaína que se iba a vender, se trasladó desde la localidad de Calahorra (Rioja), donde vivía, a la localidad de Valtierra en su automóvil, un SEAT Toledo, matrícula ....-KYW .

Rogelio , Juan Francisco , Rosendo y Jesus Miguel , antes de la hora señalada para realizar la transacción, el 27 de noviembre de 2002, se reunieron en el bar "Hernani" de Arguedas y tras la reunión, sobre las 20:45 horas Rosendo se marchó a su domicilio particular para atender a su hija, acordando los otros tres que le recogerían minutos después.

Rogelio y Juan Francisco se montaron en el vehículo del primero, un Ford Fiesta, matrícula DO-....-ON , seguidos por Jesus Miguel , que conducía su propio vehículo, un SEAT Toledo, matrícula ....-KYW y fueron a la parte de atrás de la cueva de Valtierra, donde se efectuaría la operación. En este lugar Rogelio dejó su vehículo aparcado y se subió, junto con Juan Francisco al vehículo de Jesus Miguel , quien, tras dar un rodeo, lo aparcó enfrente de la cueva, entrando los tres y encendiendo el generador para iluminar el lugar.

Ya en la cueva Jesus Miguel entregó las llaves del vehículo de su propiedad a Rogelio , que junto con Juan Francisco se dirigió conduciendo el citado vehículo a buscar a Rosendo al lugar donde habían quedado. Allí Juan Francisco se montó en el vehículo propiedad de Rosendo , un Peugeot 205 con matricula VI-....-Y , y los dos se trasladaron a la localidad de Arguedas, donde les estaban esperando el grupo de Jaime , retornando Rogelio a la cueva en el vehículo de Jesus Miguel .

C.- LOS SUCESOS DE LA CUEVA.

Poco después de las 21:12 horas del día 27 de noviembre de 2002, estando dentro de la cueva Rogelio , Jesus Miguel , los procesados Jaime , Aurelio , que tenían las pistolas montadas y listas para hacer fuego, las otras dos personas desconocidas que acompañaban a estos, y los procesados Rosendo y Jesus Miguel , Jaime discutió con Jesus Miguel y Rogelio sobre la calidad de la cocaína, por lo que Rogelio salió de la cueva y volvió a la misma con un paquete de cocaína, al tiempo que exigía la entrega del dinero convenido.

En ese momento los procesados Jaime y Aurelio , tras gritar "todos al suelo" desenfundaron las pistolas y apuntándoles, obligaron a tumbarse en el suelo a Juan Francisco , Rosendo y a Jesus Miguel .

Rogelio , que todavía tenía en su poder el paquete de cocaína, se agachó, y en ese momento, estando el procesado Aurelio a su espalda, éste acercó la pistola que llevaba a su cabeza, de forma que la boca del cañón le tocaba la cabeza, y efectuó un disparo a bocajarro, entrando el proyectil por la región occipital derecha de su cabeza y saliendo por la región parieto-occipital izquierda.

Al mismo tiempo uno de los del grupo de Zaragoza gritó: "matarlos a todos que nos han de conocer", cosa que no hicieron limitándose uno de ellos a propinar una fuerte patada a Jesus Miguel causándole unas lesiones consistentes en fractura de la 9ª costilla izquierda, precisando tratamiento farmacológico y tardando en curar 60 días durante los cuales permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas una neuralgia intercostal por callo de fractura.

Después, Aurelio entregó a Jaime los grilletes que llevaba. Éste puso una de las esposas a Juan Francisco en la mano izquierda sujetando él la otra esposa para obligarle a que les entregara el resto de la cocaína. Tras sacarle de la cueva donde se encontraban, le condujo por una calle de la localidad, y como quiera que Juan Francisco no le llevó al lugar donde se encontraba el resto de la cocaína, sin posibilidad alguna de defensa, Jaime le disparó tres veces: uno erró el tiro, pero los otros dos impactaron en el cuerpo de Juan Francisco , causando el primero un orificio de entrada a 15 cm. del pezón izquierdo, y de salida a 24 cm del pezón derecho y a 65 cm del vértice del cráneo, y el segundo impactó en la región torácica anterior derecha entre la 5ª y la 6ª costilla, teniendo el orificio de salida en la región costal posterior derecha entre la 9ª y la 10ª costilla produciéndole estallido hepático.

Mientras tanto Aurelio ocultó en su vehículo el paquete de cocaína que llevaba Rogelio , para posteriormente huir del lugar todos los procesados que provenían de Zaragoza, quienes avisaron a los que se habían quedado en Arguedas para que se marcharan.

Herido gravemente de muerte, Juan Francisco , como pudo, llevando puesta una esposa en una mano, llegó al bar denominado "La Estrada" de la localidad de Valtierra, y tras entrar tambaleándose exclamo: "Los de Zaragoza, el Chapas (o "el Nota ") me ha pegado dos tiros, han sido los de Zaragoza, el " Nota " (o "el Nota ")".

Juan Francisco fue trasladado al hospital Reina Sofía de Tudela, y después al de Pamplona, donde fue intervenido quirúrgicamente, falleciendo a consecuencias de la herida de bala que le propujo el estallido hepático, a las siete horas del día 28 de noviembre de 2002.

Por otra parte, avisado el médico del 112, D. Jose María , se personó en la cueva e intentó auxiliar a Rogelio , que falleció a los pocos minutos a consecuencia de aquellas heridas, sin que nada pudiera hacer por él.

D.- LA VUELTA A ZARAGOZA

Aurelio y Jaime se fueron hacia Zaragoza, marchándose en el trayecto las dos personas desconocidas que habían estado con ellos en la cueva.

Jose Carlos , Ricardo y la persona desconocida se marcharon de Arguedas, hacía Zaragoza pasando por el casco urbano de Tudela hasta que tomaron la carretera N-232.

Una vez en Zaragoza los procesados Aurelio y Jaime , se dirigieron al terreno propiedad de los padres del procesado Marco Antonio , sito en la localidad de Alfajarin, donde se encontraba Marco Antonio , pues Jaime le había citado allí para esconder la cocaína sustraída así como uno de los coches con los que se habían desplazado a Valtierra, negándose Augusto a ello.

En aquel momento, Aurelio estaba "pasmado", y Jaime comentó a Marco Antonio que habían tenido un tiroteo, pero que creían que no habían matado a nadie, negándose éste a que dejaran en la parcela ninguno de los automóviles.

Por otra parte, y tras llegar a Zaragoza, una vez que Jose Carlos se quedó solo llamó a su amigo y procesado Joaquín , mayor de edad y carente de antecedentes penales, contándole todo lo sucedido, tras lo cual Joaquín le ocultó durante varios días en una casa de su propiedad sita en las inmediaciones del aeropuerto de Zaragoza, hecho este que llegó a conocimiento de Jaime . Este en la primera ocasión en la que se encontró con Joaquín , alrededor del mes de marzo de 2003, en tono amedrentador le dijo que "estuviera calladito o sino hablarían de otra manera".

Sobre las 23,30 horas, aproximadamente del día 27 de Noviembre de 2002, los procesados Aurelio , Jaime y Ricardo fueron a un bar de Zaragoza donde se encontraba el también procesado Jesús , peluquero de profesión. Los dos hermanos procesados entraron y Aurelio se quedó fuera. Los primeros hicieron salir del bar a Jesús , y, una vez en el exterior Jaime le comentó que tenían un problema y que fueran a su domicilio.

Ya en el domicilio de Jesús , sito en la DIRECCION008 de la localidad de Zaragoza, Jaime le comentó a aquél que era algo muy grave y que al día siguiente se enteraría por los periódicos.

Aquella noche, los hermanos Ricardo Jaime y Aurelio durmieron en el domicilio de Jesús , Jaime en el sofá y los demás en el suelo.

Al día siguiente Jaime mandó a Jesús a comprar el periódico "Diario de Navarra", leyendo Jesús que en Valtierra había muerto un chico y otro había resultado herido grave falleciendo más tarde, deduciendo Jesús que ese era el problema que habían tenido aquéllos.

Jesús el día 28 de noviembre de 2002, a la hora de comer, en su domicilio, arregló el pelo a Jaime , que previamente se había cortado la coleta.

Los hermanos Ricardo Jaime permanecieron en el domicilio de Jesús hasta el día 31 de Diciembre de 2002.

En el vehículo Seat Toledo con matricula ....-KYW , propiedad del procesado Jesus Miguel , oculto en las proximidades de la cueva, y con las puertas cerradas, se encontró una bolsa conteniendo en su interior, una pieza de color pardo negruzca que debidamente analizada resulto ser hachichs son una riqueza media de 4,3 % y un peso total de 169,9 gramos, otra pieza del mismo color que debidamente analizada resultó ser también hachichs con una riqueza media de 11, 0% y un peso total de 199, 8 gramos, una bolsa conteniendo trozos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso total de 1005,1 gramos y una riqueza media de 80, 5 % y en otra bolsa conteniendo trozos de sustancia que analizada resultó ser, igualmente, cocaína con un peso total de 1002,1 gramos y una riqueza media de 98,0 %. Dicha sustancia ha sido valorada en 1.711,67 € el hachichs y en 201.275,37 € la cocaína.

La llave de este vehículo no apareció. Tampoco han aparecido las pistolas con las que Aurelio y Jaime dispararon a Rogelio y a Juan Francisco , ni la cocaína que fue sustraída por aquellos procesados.

Un mes después de los sucesos de la cueva Jaime llamó a Marco Antonio y a Jesús y los tres se dirigieron a la parcela nº NUM031 de la CALLE000 de Alfajarin. Allí Augusto aparcó su vehículo y se dirigió al interior para dar agua a sus perros, y Jaime recogió una pistola. Con posterioridad los tres subieron al coche y se marcharon, iniciando el regreso a Zaragoza. Durante el trayecto Augusto escuchó como Jaime manipulaba la pistola, siendo recriminado por Jesús porque Jaime accidentalmente le podía pegar un tiro.

Cuando llegaron a la Avenida de Ranilla, de Zaragoza, a unos cien metros del cambio de sentido, Jaime le ordenó que parara el vehículo, apeándose Jaime dirigiéndose al río Ebro donde arrojó la pistola.

E.- LOS USUARIOS DE LOS MÓVILES.

El día 27 de noviembre de 2002 el procesado Jaime era usuario del teléfono móvil número NUM036 , a través del cual a lo largo de ese día se comunicó con el procesado Aurelio usuario del teléfono móvil nº NUM035 al cual efectuó una llamada a las 15 horas, 41 minutos y 10 segundos, con Jose Carlos , usuario del teléfono móvil nº NUM039 efectuó siete llamadas, a las 16 horas, 16 minutos y 49 segundos; a las 18 horas, 25 minutos y 32 segundos; a las 19 horas, 53 minutos y siete segundos; a las 20 horas, 27 minutos y 30 segundos; a las 21 horas, 28 minutos y 54 segundos; a las 21 horas, 44 minutos y 21 segundos; y a las 22 horas, 28 minutos y 29 segundos.

Aquel día también Jaime a través de aquel teléfono se comunicó con Marco Antonio , que era usuario del teléfono móvil NUM040 , y así efectuó diversas llamadas, a las 20 horas, 39 minutos, 39 segundos; a las 21 horas, 2 minutos y 56 segundos; y a las 12 minutos y 24 segundos.

En el listado de llamadas de Movistar se indica que el nº NUM036 , el día 27 de noviembre de 2002 efectuó cinco llamadas al nº NUM037 (teléfono de Rogelio ), siendo las tres últimas a las 20:39:39, 21:02:56 y 21:12:24 horas.

Todos estos teléfonos móviles cuyos números telefónicos se han expresado, el día 27 de Noviembre de 2002 efectuaron (salvo el de Marco Antonio ) y recibieron, respectivamente llamadas telefónicas desde la zona de Valtierra.

F.- EL REFUGIO DE SALOU

El día 24 de marzo de 2003, en el domicilio de los hermanos Ricardo Jaime se recibió una llamada telefónica anónima, en la que una persona dijo a Ricardo : "El circulo de Valtierra se está cerrando".

Tras recibir la referida llamada, Jaime y Ricardo , abandonaron su domicilio, y acompañados por Alicia , se trasladaron a la localidad de Salou (Tarragona), al domicilio de Alvaro y Gregorio , sito en la AVENIDA001 nº NUM017 , NUM003 , NUM003 , en donde a Jaime se le ocupó una pistola Astra, 9 mm corto.

G.- Una vez efectuadas las correspondientes detenciones por parte de la Policía Judicial de la Guardia Civil en uno de los traslados de Jose Carlos al Centro Penitenciario de Pamplona, coincidió con los hermanos Ricardo Jaime quienes de manera reiterada y conminatoria le dijeron que lo matarían si no cambiaba la declaración que había prestado ante los órganos competentes sobre lo acaecido en la localidad de Valtierra.

H.- Ricardo fue condenado como autor de una falta de amenazas perpetrada en la persona de Marco Antonio por el Juzgado de lo Penal nº dos de Zaragoza, en sentencia con fecha 28 de febrero de 2005 dictada en el procedimiento abreviado nº 18/2005 , y cuyos hechos declarados probados literalmente dicen: "Sobre las 22 horas del día 6 de enero de 2004 cuando caminaba Marco Antonio por la Avda Pablo... se le acercó el acusado Ricardo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, que al igual que Augusto estaban imputados por el llamado crimen de Valtierra seguido en las diligencias previas 1838/02 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela, al objeto de que modificara su declaración en el juicio y al negarse a ello el acusado le amenazó de muerte, siguiendo andando Marco Antonio , ante lo cual el acusado se dirigió corriendo hacia el mismo llevando una pistola en la mano y continuando amenazándole. En la huida de Marco Antonio se encontró con un coche policial quien en una batida encuentra y detiene al acusado, quien ya no portaba la referida arma".

I.- Rogelio era hijo de Baltasar y de Estefanía .

Juan Francisco era hijo de Víctor y de Sofía .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de las siguientes infracciones penales:

1º.- Un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave a la salud previsto en los artículos 368, 369. 2 y 6 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Augusto para el que solicita se le imponga una pena de 10 años de prisión y multa de 313.381,94 €.

2º.- Un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave a la salud previsto en los artículos 368, 369. 2 y 6 y 370.2 del Código Penal , un delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , un delito de asesinato previsto en el artículo 139.1 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.2 del Código Penal , un delito de amenazas previsto en el artículo 169. 2 del Código Penal y un delito de obstrucción a la justicia previsto en el artículo 464.1 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor Jaime , solicitando por por el delito contra la salud pública la pena de 14 años de prisión y multa de 940.145,82€; por el delito de robo con violencia, 5 años de prisión; por el delito de asesinato, 18 años de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas, 2 años de prisión; por el delito de amenazas, 1 año de prisión y, por y el delito de obstrucción a la justicia , 2 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 €.

3º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368,369. 2 y 6 del Código Penal , un delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , un delito de asesinato previsto en el artículo 139.1 del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.1 del Código penal , de los que es responsable en concepto de autor Aurelio , solicitando por el delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión y multa de 626.763,88€; por el delito de robo con violencia, la pena de 5 años de prisión, por el delito de asesinato, la pena de 18 años de prisión, y por el delito de tenencia ilícita de armas, 2 años de prisión.

4º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368,369.2 y 6 del Código Penal , un delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , y de un delito de obstrucción a la justicia previsto en el artículo 464.1 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor Ricardo solicitando por el delito contra la salud pública, la pena de 12 años de prisión y multa de 626.763,88€; por el delito de robo con violencia, 5 años de prisión, y, por el delito de obstrucción a la justicia, 2 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12€.

5º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368,369. 2 y 6 del Código Penal y un delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor Jose Carlos solicitando por el delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión y multa de 626.763,88€ y por el delito de robo, 5 años de prisión.

6º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368, 369.2 y 6 del Código Penal , un delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.1 del Código Penal y un delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor Carlos María solicitando por el delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión y multa de 626.763,88€; por el delito de robo con violencia, 5 años de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas, 2 años de prisión y, por el delito de lesiones 1 año de prisión.

7º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368,369.2 y 6 del Código Penal , un delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas, de los que es responsable en concepto de autor Emilio solicitando por el delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión y multa de 626.763,88€; por el delito de robo con violencia, la pena de 5 años de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas, 2 años de prisión.

8º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368,369.2 y 6 del Código Penal , y un delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal ,de los que es responsable en concepto de autor Carlos María , solicitando por el delito contra la salud pública la pena de 11 años de prisión y multa de 626.763,88€, y por el delito de robo con violencia, la pena de 5 años de prisión.

9º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368,369.2 y 6 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Jesus Miguel solicitando la pena de 11 años de prisión y multa de 626.763,88€.

10º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368,369.2 y 6 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Rosendo solicitando la pena de 11 años de prisión y multa de 626.763,88€

11º.- Un delito de encubrimiento previsto en el artículo 451 1 y 2 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Marco Antonio , solicitando la pena de 1 año de prisión.

12º.- Un delito de encubrimiento previsto en el artículo 451 1 y 3 a) inciso final del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Joaquín para el que solicita la pena de 3 años de prisión.

13º.- Un delito de encubrimiento previsto en el artículo 451 1 y 3 a) inciso final del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Jesús para el que solicita la pena de 1 año de prisión.

14º.- Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368, 369.2 y 6 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Abelardo para el que solicita la pena de 12 años de prisión y multa de 626.763,88€

15º.- Un delito de encubrimiento previsto en el artículo 451 1 y 3 a) del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Juan Carlos para el que solicita la pena de 13 años de prisión.

Concurre en el procesado Ricardo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , en los delitos de tráfico de drogas y robo por los que es acusado entre otros delitos más.

Concurre en el procesado Abelardo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal .

No concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el resto de procesados.

Responsabilidad Civil.- El acusado Jaime deberá ser condenado a indemnizar a los herederos de Juan Francisco en la cantidad de 90.000 €; Aurelio deberá ser condenado a indemnizar a los herederos de Rogelio en la cantidad de 90.000 €.

Dicha cantidad se incrementará en los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular, ejercida por D. Baltasar y Dña. Estefanía , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Asesinato, tipificado en el art. 139. 1º del CP .

Detención ilegal, tipificado en el art. 163 del CP .

Tenencia ilícita de armas, tipificado en los Arts. 563 y ss del CP .

Encubrimiento, tipificado en los Arts. 451 y ss del CP .

Considera responsables en concepto de autores de los delitos de asesinato, detención ilegal y tenencia ilícita de armas a Aurelio , Jaime Y Emilio , solicitando por el delito de asesinado de D. Rogelio la pena para cada uno de ellos de 17 años y 6 meses de prisión, cinco años por el delito de detención ilegal y dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas.

Jose Carlos es responsable en concepto de encubridor de un delito de detención ilegal, solicitando la pena de 2 años de prisión.

Ricardo , Carlos María Y Augusto son cómplices de un delito de detención ilegal y un delito de tenencia ilícita de armas, solicitando la pena de 2 años y 6 meses por complicidad en el delito de detención ilegal y y 1 año por la complicidad en el delito de tenencia ilícita de armas.

Marco Antonio Y Jesús son responsables en concepto de encubridores, solicitando la pena de 1 año de prisión para el primero y 1 año y 9 meses de prisión para el segundo.

No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Los autores y cómplices indemnizarán a los padres de D. Rogelio , conjunta y solidariamente, en la cantidad de 300.000 €.

Alternativamente se adhiere a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La acusación particular, ejercida por Dª Sofía , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) De asesinato, tipificado en el artículo 139 del Código Penal , tráfico de drogas de los artículos 368,369 2 y 6 y 370-2 del Código Penal , robo tipificado en los artículos 237 y 242-2 del Código Penal , tenencia ilícita de armas tipificado en los artículos 563 y 564-1 del Código Penal , amenazas del artículo 169 del Código Penal y obstrucción a la justicia , siendo responsable en concepto de autor Jaime , solicitando las penas de 18 años de prisión ( por el delito de asesinato), 14 años de prisión y multa de 880.234,12€ ( por el delito de tráfico de drogas), 5 años de prisión ( por el delito de robo), 2 años de prisión ( por el delito de tenencia ilícita de armas) , 1 año de prisión ( por el delito de amenazas) y 2 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6€ ( por el delito de obstrucción a la justicia), accesorias y costas, debiendo indemnizar a Dª Sofía y D. Víctor en la cantidad de 60.000€ a cada uno de ellos en concepto de responsabilidad civil por el fallecimiento de su hijo, D. Juan Francisco .

b) De asesinato, tráfico de drogas tipificado en los artículos 368, 369, 2 y 6 y 370-2 del Código Penal , robo y tenencia ilícita de armas ya descritos, siendo responsable en concepto de autor Aurelio , solicitando las penas de 18 años de prisión ( por el delito de asesinato), 11 años de prisión y multa de 586.830,08€ ( por el delito de tráfico de drogas), 5 años de prisión ( por el delito de robo) y 2 años de prisión ( por el delito de tenencia ilícita de armas).

c) De tráfico de drogas ya descrito, robo tipificado en los artículos 237 y 242-2 del Código Penal y obstrucción a la justicia, siendo responsable en concepto de autor Ricardo para quien solicita las penas de 12 años de prisión y multa de 586.830,08€ ( por el delito de tráfico de drogas), 5 años de prisión ( por el delito de robo), 2 años de prisión y multa de de doce meses con una cuota diaria de 6 euros ( por el delito de obstrucción a la justicia).

d) De tráfico de drogas de los artículos 373,376 , en relación con el artículo 17 del Código Penal , robo de los artículos 242 y 269 en relación con el artículo 17 del código Penal del que es responsable Jose Carlos para el que solicita las penas de 1 año de prisión por cada uno de ellos.

e) De tráfico de drogas de los artículos 368,369, 2 y 6 y 370-2 del Código Penal , un delito de robo del artículo 237 y 242-2 del Código Penal , tenencia ilícita de armas, un delito de lesiones tipificado en el artículo 147-1 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor Carlos María , solicitando se le impongan las penas de : 11 años de prisión y multa de 586.830,08€ ( por el delito de tráfico de drogas), 5 años de prisión ( por el delito de robo), 2 años de prisión ( por el delito de tenencia ilícita de armas) y 1 año de prisión ( por el delito de lesiones).

f) De tráfico de drogas de los artículos 368, 369,2 y 6 y 370-2 del Código Penal , robo previsto en el artículo 237 y 242-2 del Código Penal , y tenencia ilícita de armas, de los que es responsable en concepto de autor Emilio solicitando se le impongan las penas de 11 años de prisión y multa de 586.830,08€ ( por el delito de tráfico de drogas), 5 años de prisión ( por el delito de robo) y 2 años de prisión( por el delito de tenencia ilícita de armas).

g) De tráfico de drogas de los artículos 368, 369,2 y 6 y 370-2 del Código Penal , y un delito de robo previsto en el artículos 237 y 242-2 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor Carlos María , solicitando se le impongan las penas de 11 años de prisión y multa de 586.830,08€ ( por el delito de tráfico de drogas) y 5 años de prisión (por el delito de robo).

h) De un delito de tráfico de drogas de los artículos 368,369 2 y 6 y 370-2 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Jesus Miguel para el que solicita la pena de 11 años de prisión y multa de 586.830,08€ .

i) De un delito de tráfico de drogas de los artículo 368 del Código Penal , siendo cómplice del mismo (art. 29 ) Rosendo para el que solicita la imposición de una pena de 18 meses de prisión.

j) De un delito de tráfico de drogas de los artículos 368,369 2 y 6 y 370-2 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Augusto para el que solicita la pena de 10 años de prisión y multa de 586.830,08

k) De un delito de tráfico de drogas de los artículos 368,369 2 y 6 y 370-2 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Abelardo para el que solicita la pena de 12 años de prisión y multa de 586.830,08€

l) de un delito de encubrimiento previsto en el artículo 451-1 y 2 del Código Penal del que es autor Juan Carlos para el que solicita la pena de 3 años de prisión.

m) de un delito de encubrimiento previsto en el artículo 451-1 y 2 del código Penal del que es autor Jesús para el que solicita la pena de 1 año de prisión.

n) De un delito de encubrimiento, tipificado en el artículo 451-1 y 2 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Marco Antonio para el que solicita la pena de 1 año de prisión.

Concurre en los procesados Ricardo y. Abelardo la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de reincidencia.

Todos los acusados deberán igualmente ser condenados a las penas accesorias correspondientes y al pago de costas, incluidas las de esta Acusación Particular.

QUINTO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Jesus Miguel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

SEXTO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Jesús modificó sus conclusiones provisionales y mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con la segunda de las acusaciones particulares que solicita 1 año de prisión.

SÉPTIMO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Rosendo modificó sus conclusiones provisionales y mostró su conformidad con la calificación de la segunda de las acusaciones particulares.

OCTAVO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Jaime modificó sus conclusiones provisionales por las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado, formulando con carácter definitivo las siguientes de:

1ª En el momento de su detención se le ocupó un arma corta sin encontrase legalmente habilitado para ello.

2ª Los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 1º del Código Penal .

3ª Es autor el procesado.

4ª Concurre la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal en relación con la del art. 20.1 del mismo.

5ª Procede imponer la pena de 1 año de prisión, accesorias y costas.

NOVENO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Aurelio modificó sus conclusiones provisionales por las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado, y formuló con carácter definitivo las siguientes:

1ª.- Con fecha 27 de noviembre de 2.002 Aurelio se concertó con otras personas para desplazarse a Valtierra al objeto de apoderarse de un cantidad indeterminada de cocaína, la cual no ha podido ser analizada en su pureza y en consecuencia valorada, desplazándose en 2 vehículos marca BMW y en un Rover, y con ánimo de lucro se apoderó de dichas sustancias intimidando a las personas que estaban en la cueva con una pistola de fogueo.

2ª Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P. y 1 delito de robo del artículo 237 y 241.1 del C.P .

3ª Es autor el procesado, Aurelio .

4ª No concurren circunstancias modificativas.

5ª Solicita por el delito del artículo 368, 3 años de prisión sin multa y por el delito de robo 2 años de prisión.

DÉCIMO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Ricardo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado y en cualquier caso alega la eximente incompleta del n 1 del artículo 21 en relación con el núm. 1 y 2 del artículo 20 del C.P .

UNDÉCIMO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Augusto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

DUODÉCIMO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Jose Carlos elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado y como alternativa calificó los hechos respecto de su representado como constitutivos de una conspiración para el tráfico de drogas.

DÉCIMOTERCERO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Joaquín elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por las que solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

DECIMOCUARTO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Emilio , Carlos María y Abelardo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por las que solicitaba la libre absolución de su patrocinados.

DECIMOQUINTO.- En el acto del juicio oral, la defensa de Marco Antonio modificó sus conclusiones provisionales y mostró su conformidad con la calificación de la segunda de las acusaciones particulares.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, tras su examen y valoración en conciencia son constitutivos de:

A.- Dos delitos de asesinato del Art. 139, nº 1 del Código Penal (alevosía), perpetrados en la persona de Rogelio y de Juan Francisco .

La alevosía respecto de Rogelio , consistió en lo sorpresivo del ataque, privándole de toda posibilidad de defensa, pues Aurelio armado con la pistola, estando detrás de él, se la colocó en la cabeza, de suerte que aquella tocaba esta, y así a bocajarro, le disparó.

Respecto de Juan Francisco consistió en lo sorpresivo del ataque que impidió toda posibilidad de defensa también, pues éste llevaba uno de los grilletes puesto en la mano izquierda, estaba desarmado, y cuando intentó huir Jaime con la pistola le disparó tres veces. Un disparo falló, y los otros dos le alcanzaron, produciéndole heridas que le causaron la muerte.

Lógicamente ninguna reacción defensiva de los fallecidos podía hacer peligrar la vida de ambos agresores.

La muerte de ambos se acredita por el informe de la autopsia efectuado por los médicos forenses

B.- Un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369 nº 6 del C.P .

1º.- Aunque los procesados sólo consiguieron llevarse un paquete de cocaína, según reconoce el procesado Aurelio , y aunque no fuera hallado, el delito está consumado en el subtipo agravado de notoria importancia pues el acuerdo previo de transmisión seguido del encuentro de los procesados en la cueva con los vendedores produjo la consumación. Según SSTT de 30 de julio de 1.996 y 12 de febrero de 2.004 , "el hecho de que no se entregara no impide el nacimiento del delito".

La droga que no se consiguieron llevar los procesados, y que también formaba parte de la operación, se encontró en el coche de Jesus Miguel . Consistía en una pieza de color pardo negruzca que debidamente analizada resulto ser hachichs son una riqueza media de 4,3 % y un peso total de 169,9 gramos, otra pieza del mismo color que debidamente analizada resultó ser también hachichs con una riqueza media de 11,0% y un peso total de 199, 8 gramos, una bolsa conteniendo trozos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso total de 1005,1 gramos y una riqueza media de 80,5 % y en otra bolsa conteniendo trozos de sustancia que analizada resultó ser, igualmente, cocaína con un peso total de 1002,1 gramos y una riqueza media de 98,0 %, que ha sido valorada en 201.275,37 euros (Folio 5.676, Tomo XV del sumario).

Por lo que la cantidad de cocaína ocupada en el referido vehículo ha de ser considerada como de notoria importancia a efectos del nº 6 del artículo 369 del C.P. (cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura según se establece en SSTT de 10 de julio y 20 de octubre de 1992,12 de febrero y 5 de abril de 1993,22 de junio y 19 de septiembre de 1995,29 de diciembre de 1.997 y 12 de mayo de 1.998 ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo de 19 de octubre de 2.001 y sentencias posteriores, a 750 gramos).

La Sala llega a la conclusión de que el paquete que se llevó Aurelio es cocaína porque así lo reconoce éste y aunque no fue hallado, dado que en el vehículo del procesado Jesus Miguel fueron encontrados los otros dos paquetes de un kilo cada uno de cocaína, siendo la totalidad de la misma la que los fallecidos querían vender, dado el contexto de la operación puede afirmarse que el paquete del que se apoderó Aurelio contenía una indeterminada cantidad de cocaína. (S.T.S. de 24 de julio de 2.004 ).

2º.- Es inexistente el subtipo agravado de la organización del nº 2 del Art. 369 del C.P .

Dice la sentencia del T.S. Sala 2ª de 2 febrero 2006 : "Hemos señalado, entre otras, en la STS núm. 759/2003, de 23 mayo EDJ 2003/80522 , lo siguiente: "Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal EDL 1995/16398 con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 EDJ 1991/5061 , según el cual abarca "todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal", fue seguido por las SSTS N° 937/1994, de 3 de mayo EDJ 1994/3927, N° 210/1995, de 14 de febrero EDJ 1995/565 y N° 864/1996, de 18 de noviembre EDJ 1996/9698 , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que "lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización". El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (SSTS N° 797/1995, de 24 de junio EDJ 1995/3888, N° 1867/2002, de 7 de noviembre EDJ 2002/51363 ); una cierta jerarquización (SSTT N° 867/1996, de 12 de noviembre EDJ 1996/10195; N° 1867/2002); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (SSTT N° 797/1995; N° 867/1996; de 6 de abril de 1998); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (SSTS N° 936/1994, de 3 de mayo; N° 797/1995; N° 867/1996; de 6 de abril de 1998 EDJ 1998/2350; N° 964/1999, de 10 de junio EDJ 1999/10609 ); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991 EDJ 1991/1297 .

La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos.

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión".

En el presente supuesto es inexistente la organización, al faltar los requisitos referidos, pues los procesados sólo se reunieron para apoderarse de la cocaína, repartírsela y marchar cada uno por su lado con la cantidad que de la misma les correspondiera.

C.- De un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Penal respecto de los procesados Rosendo y Jesus Miguel , pues es inexistente prueba de que éstos conocieran la cantidad que Rogelio y Juan Francisco poseían, ni la que posteriormente fue ocupada en el vehículo de Jesus Miguel para venderla; estos sólo prestaron su consentimiento para apoyar a los fallecidos Juan Francisco y Rogelio en la venta de la cocaína, para que la operación saliera bien. Ahora bien, desde el momento en que se concertaron para eso e hicieron a tal fin acto de presencia en la cueva, el delito quedó consumado, pues ya estaban favoreciendo el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes del Art. 368 del Penal.

La jurisprudencia en STS núm. 1592/03, de 25 de noviembre (RJ 2003 9464 ), recuerda que "la doctrina de esa Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 [RJ 1997 1954] y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999 [RJ 1999 5663 ], entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor (STS núm. 2354/2001, de 12 diciembre [RJ 2001120 ])

D.- De un delito de robo con violencia con uso de armas de los artículos 237 y 242 números 1 y 2 del Código Penal .

La defensa del procesado Jose Carlos en su informe sostuvo que la cocaína, al igual que las demás sustancias estupefacientes, dado que no están en el comercio de los hombres, no pueden ser susceptibles del delito de robo. Semejante tesis ha de ser rechazada.

La sentencia del T.S. de 21 de junio de 1982 , en su considerando segundo literalmente dice: "Que el objeto material de los delitos contra la propiedad, en sus formalidades de hurto -tomar- y robo - apoderarse-, son las cosas muebles ajenas, cuya titularidad dominical no pertenece al sujeto activo de la acción delictiva, no siendo necesario o preciso que esté determinada la propiedad de la persona a quien pertenece, ya que, pueden ser objeto de esa infracción, aunque el sujeto dominical sea desconocido, pues basta que la cosa o bien mueble tenga potencialidad para ser adquirido dominicalmente, siendo necesario, con carácter imprescindible, que esta sustracción, tanto de hurto como de robo sea realizada con «ánimo de lucro», interpretado, no sólo como equivalente a un fin económico de enriquecimiento o de ganancias, sino también como cualquier ventaja, satisfacción o goce por parte del sujeto activo sin contraprestación onerosa por parte del mismo. De conformidad con esta doctrina, los denominados «objetos de comercio o tráfico intervenido» por una reglamentación legal que los excluye del comercio normal, como ocurre con las drogas y estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello implica el carácter ajeno que tiene para el sujeto activo de la infracción. Por ello, el único motivo del recurso debe ser desestimado, porque está articulado por entender que el valor del hachís sustraído no debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía determinante de la pena, por ser objeto de ilícito comercio, y esta fundamentación no se puede aceptar, ya que esta ilicitud le aleja o cohíbe del tráfico o comercio normal, pero no le priva de un valor económico al tener potencialidad y posibilidad de pertenecer dominicalmente a una persona o entidad y de ser susceptible del ánimo lucrativo que los delitos de robo y hurto reclaman para su vivencia."

Por tanto la cocaína es cosa mueble y puede ser susceptible de robo, siendo sujeto pasivo del mismo la persona que ilícitamente la posea.

Los procesados Jaime y Aurelio se apoderaron de un paquete que contenía cocaína. Con independencia de cual fuera su peso y pureza, lo cierto es que era una cosa mueble, y al apoderarse del mismo ya cometieron el delito de robo.

Por otra parte, las pistolas que los procesados utilizaron son armas (de fuego), a los efectos del Art. 242, nº 2 del Penal, pues estaban en perfecto estado y eran aptas para disparar como así lo demostraron disparando con ellas a Rogelio y a Juan Francisco .

E.- De dos delitos de tenencia ilícita de armas, en su modalidad de armas cortas, del artículo 564.1 del Código Penal .

Las pistolas con las que dispararon Jaime y Aurelio , estaban en perfecto funcionamiento, y los proyectiles que dispararon acabaron con la vida de Rogelio y de Juan Francisco .

Las pistolas no se encontraron pero si las balas que dispararon y según la prueba pericial de balística, estas balas fueron disparadas por dos pistolas distintas y eran del calibre 9 mm parabelluun. Si aquellos llevaban dos pistolas y dispararon sobre Rogelio y Juan Francisco , necesariamente hay que concluir, que aunque no hayan sido encontradas, estaban en perfecto funcionamiento.

Los procesados poseían las pistolas sin tener la correspondiente autorización administrativa, y sin tener la guía de pertenencia de las mismas.

No es objeto de acusación la tenencia ilícita de armas respecto de la pistola de 9 mm. corto que a Jaime le fue ocupada en un domicilio de Salou (Tarragona), delito que reconoció su abogado defensor y éste mismo.

F.- Un delito de amenazas del Art.169.2 del Código Penal .

La expresión referida a Joaquín de que "estuviera calladito o si no hablarían de otra manera", por parte del procesado Jaime , en el contexto en que se produjo, para que guardara silencio sobre lo que éste sabía de los sucesos ocurridos en Valtierra, tiene la relevancia jurídico penal suficiente para constituir este delito.

La sentencia de 12 de junio de 2000 del T.S . dice: "La jurisprudencia de esta Sala (SSTT. de 2 Feb. 1981, 13 Dic. 1982, 2.2 y 30 Abr. 1985, 11.6 y 18 Nov. 1989, 2 Dic. 1992), ha caracterizado el delito de amenazas con apoyo en las normas del Código Penal de 1973, similares a las del C. P. de 1995 , por los siguientes elementos:

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el Art. 493 , contra la persona, honra o propiedad. En el NCP. Se amplia el catálogo de delitos, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y la falta se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes (SSTT. de 11.1 y 23 Abr. 1977, 4 Dic. 1981, 20 Ene. 1981, 23 Abr. 1990, 14 Ene. 1991 y 22 Jul. 1994, y 832/1998 de 7.6.

La utilización de expresiones hiperbólicas y exageradas en el anuncio de males futuros no hace desaparecer el delito de amenazas, si es creíble, si no un mal tan grave como el que se expresa, otro inferior constitutivo de alguno de los delitos relacionados en la lista del Art. 169 del CP. de 1995 ."

Con arreglo a la doctrina expuesta, aquella frase referida a Joaquín por el procesado Jaime es subsumible en el tipo del delito de amenazas no condicionales definido en el núm. 2º del Art. 169 del CP. de 1995 , puesto que hubo una exteriorización verbal por el acusado de atentar contra su integridad física, lo cual se deduce del contexto, que sí era creíble atendidas las circunstancias antecedentes y concurrentes que se reflejan en los hechos probados, y dado el concepto de persona violenta que Joaquín tiene sobre Jaime , cuyas andanzas en la localidad de Valtierra eran conocidas por aquél, lo cual hacía creíble que Jaime le agrediera si se iba de la lengua.

G.- De un delito de obstrucción a la Justicia del Art. 464.1 del Penal.

Este precepto castiga al que "con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento «para que modifique su actuación procesal.

Cuando, como ocurre en este caso, una persona intimida a otra para que modifique lo que tiene intención de llevar a cabo en un procedimiento o actuación procesal, incurre en el tipo delictivo previsto en el artículo 464.1 del Código Penal , siempre naturalmente que la persona cuya libertad se violenta sea una de las incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-. Que, como se dice en la sentencia 267/2000, de 29 de febrero (LA LEY JURIS. 75447/2000 ), "el elemento subjetivo o intencional de este delito, está constituido por el propósito de influir o influenciar, en este caso, a un coprocesado", lo que aparece ahora como inferencia lógica derivada de lo ya expuesto.

Como se dice en la sentencia 827/2003, de 6 de junio (LA LEY JURIS. 2652/2003 ), "la jurisprudencia ha declarado que el término intimidación como medio conminatorio, ha de ser entendido en un sentido amplio".

Ello resulta aún más claro en este caso, dado que son los hermanos Jaime y Ricardo , conocidos de Jose Carlos , quienes le amenazaron de muerte si no cambiaba su declaración sumarial en la cual les implicaba.

El delito ahora examinado, de tendencia o simple actividad, se consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el acto exigido.

Lo anteriormente expuesto queda acreditado por la declaración de Jose Carlos en el acto de juicio oral y en fase de instrucción, por el hecho de estar procesados los tres en la misma causa, y porque los tres estuvieron presos preventivos en el Centro Penitenciario de Pamplona.

H.- De un delito de encubrimiento del Art. 451, nº 3 , a) inciso final, cometido por el procesado Marco Antonio que conduciendo su propio vehículo llevó a Jaime a buscar la pistola y luego le trasladó al rio Ebro en donde la arrojó , sin que se dé el supuesto del art. 451 nº 1 del Código Penal .

La conformidad del abogado defensor con la calificación y pena interesada por el Ministerio Fiscal y por la ejercida por el Letrado Sr. Percaz exime de cualquier argumentación.

I.- De un deltio de encubrimiento del art. 451, nº 3 , a) inciso final cometido por Jesús , en cuanto que acogió y ocultó en su casa a los Hermanos Ricardo Jaime y Aurelio , sin que se dé el supuesto del art. 451 nº 1 del Código Penal .

La conformidad del abogado defensor con la calificación y pena interesada por el Ministerio Fiscal y por la ejercida por el Letrado Sr. Percaz exime de cualquier argumentación.

J.- El delito de encubrimiento del cual es acusado Joaquín del art 451,nº 1 y 3 , a) inciso final es inexistente.

Joaquín sabe lo que le cuenta Jose Carlos , que es acusado de un delito de trafico de drogas y de robo, no de asesinato. No ayudó a los responsables a eludir la investigación, ni auxilió a Jose Carlos ni al resto de los procesados a beneficirse del provecho, producto del delito, por lo que no concurre el supuesto del nº 1 de este precepto.

K.- Inexistencia del delito de detención ilegal.

La Jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del T.S. en relación con la cuestión suscitada distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la S.T. Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 31 Enero 2005, Rec. 358/2004 con cita de copiosa Jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas, lo pretendido por el recurrente, únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 C.P .) (También S.S.T.S. 1632 y 1706/02, 372/03 o 931 y 1134/04 ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1 C.P .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)

Es la acusación particular ejercida por la representación procesal de Dª Estefanía y D. Baltasar , por la muerte de su hijo Rogelio , quien formula acusación por el delito de detención ilegal.

En este caso concreto es inexistente el delito de detención ilegal, pues la fugaz detención se vio absorbida por lo mínimo indispensable para efectuar el apoderamiento de la cocaína que tenía Rogelio .

SEGUNDO.- De los delitos de asesinato son responsables criminalmente las siguientes personas:

1º.- Aurelio es autor material de la muerte de Rogelio (Art. 28 Código Penal ), pues fue quien le disparó en la forma ya dicha.

Este procesado presta varias declaraciones casi todas llenas de contradicciones a excepción de la prestada por primera vez ante la Guardia Civil, asistido de letrado, el día 29 de marzo de 2003 (folios 1340 y ss. En esta declaración reconoce: "que en la tarde noche de día 27 de noviembre de 2002 salieron desde la Almozara, de Zaragoza en dos turismos BMW, uno propiedad suya y el otro de Jaime . En su BMW iban el propio Aurelio , Jaime y dos personas desconocidas; en el segundo BMW iban Jose Carlos , el hermano de Jaime , que se llama Ricardo y una tercera persona desconocida... Una vez en Navarra, el BMW de Jaime se quedó en la localidad de Arguedas, quedándose allí en un bar Jose Carlos , Ricardo y el desconocido... el resto se dirigen en el vehículo suyo hasta Valtierra, entrando en la cueva, encontrándose en su interior cuatro individuos, que la cita en teoría era para comprar cocaína.... teniendo un plan preestablecido para apoderarse de la cocaína sin pagar... Inmediatamente, Jaime , quien dirigía la operación y conocía a los chavales, el deponente y los otros dos desconocidos exhibieron cuatro armas de fuego, creyendo recordar que todas ellas eran reales, hicieron tirar a dos al suelo, quedando de pie los dos fallecidos... En ese instante el deponente, tuvo un forcejeo con uno de ellos, intentando el otro arrebatarle el arma, disparándose el arma sin querer, impactándole en la cabeza a la víctima. Esta persona estaba de pie en todo momento durante el forcejo... que la pistola con la que se produjo el disparo era pequeña y de las denominadas señoritas... que una vez en la cueva el arma estaba en condiciones de hacer fuego... que cree que llevaba el dedo en el disparador... que la pistola se la dio Jaime ... que la pistola la tiró al río Ebro el mismo día de los hechos... Que esa noche Jaime , Ricardo y él fueron a casa de Jesús , peluquero, durmiendo el diciente y Ricardo en el suelo y Jaime en el sofá... Que fue Jaime quien organizó la operación, quien conocía a los fallecidos."

En su declaración sumarial, a presencia judicial y asistido de letrado, el 30 de marzo de 2003, dice que "la declaración prestada ante la Guardia Civil la ratifica en su totalidad salvo en lo que se refiere a la autoría del disparo que el declarante ha manifestado que fue él el que lo protagonizó. Que el que disparó el arma fue un tal Gamba , que tuvo un forcejeo con uno del otro grupo y a consecuencia se produjo el disparo, produciéndose el forcejeo en la forma que ha relatado y la pistola que utilizaba el referido Gamba era la que ha mencionado, plateada y pequeña... Que si ha reconocido ante la Guardia Civil la autoría del disparo fue por miedo a las represalias de los que integraban el grupo... que fue Jaime quien conocía los detalles de donde se guardaba la droga y las persona que la tenían."

En el tomo XII del sumario, folio 4245, consta una carta, sin fecha, escrita de puño y letra de Aurelio , enviada al Juez Instructor. En esa carta se ratifica y afirma que la persona que mató a Rogelio fue un tal Nacho " Zapatones ", el cual le disparó con una pistola plateada y pequeña de las llamadas señoritas, en un forcejeo que mantuvo con él. En esta carta mantiene que Jaime disparó a Juan Francisco , a quien le puso en una mano los grilletes que le facilitó el propio Aurelio , y, que si en su primera declaración ante la Guardia Civil se autoinculpó de la muerte de Rogelio fue por las amenazas que sufrió por parte de unos primos de Nacho de pegarle un tiro y enterrarlo en una fosa en Belchite.

Con fecha nueve de diciembre de 2004, Aurelio presta nueva declaración ante la Guardia Civil, asistido de Letrado y manifiesta que: "tres pistolas las llevaron los de Torrero, que dentro de la cueva Jaime recibió una llamada telefónica y al colgar sacó la pistola... Rogelio ... empezó a correr hacía la pared de enfrente, seguido por Nacho, que le sujetó por el cuello de la chaqueta, empezando a forcejear, escuchándose un disparo y cayendo Rogelio al suelo... Seguidamente Jaime le pidió a él los grilletes y le puso uno a Juan Francisco diciéndole que le llevara a por el resto de la droga. Salieron de la cueva... y al cabo de un momento escucho primero dos disparos más suaves y seguidamente tres disparos más fuertes. Al momento llegó Jaime diciendo que Juan Francisco le había disparado dos veces y él le había disparado tres. Que Juan Francisco había fallado pero que él creía que le había dado y se había ido corriendo. Siendo él ( Aurelio ) el que se apoderó del kilo de cocaína".

Con fecha 22 de marzo de 2005 Aurelio presta declaración ante el Juez de Instrucción, asistido de abogado. En ella ratifica la carta que obra al folio 4245-Tomo XII del sumario, se afirma y ratifica en la declaración prestada ante la Guardia Civil. Dice que mantuvo en su inicial declaración ser él quien disparó a Rogelio por las amenazas del primo de Jaime de que le iban a disparar y enterrarle en una fosa, que en la cueva le dio los grilletes a Jaime , que fue éste quien disparó a Juan Francisco . Que el declarante portaba una pistola negra grande.

En la vista oral, Aurelio refiere que Jaime no estuvo en la cueva, ni siquiera estuvo en Tudela, y que en su coche iba él, Jose Carlos , Zapatones y Chapas , persona distinta a Jaime . Que fue Zapatones , quien disparó a Rogelio de forma accidental, se escapó el tiro en un forcejeo. Aurelio entregó los grilletes a Jose Carlos para que se los pusiera a Juan Francisco , siendo Jose Carlos quien disparó a Juan Francisco .

Las declaraciones que Aurelio presta en el juicio son inverosímiles y meramente exculpatorias pues Jose Carlos no estuvo en la cueva de Valtierra, sino que se quedó en Arguedas.

Según quedó de manifiesto en la vista oral, a través de los peritos de balística, las pistolas que se utilizaron para matar a Rogelio y a Juan Francisco utilizaban munición de nueve milímetros, que no es utilizada por las pistolas plateadas, pequeñas llamadas "señoritas", pues estas utilizan munición del calibre 6, 65.

Los proyectiles que causaron la muerte a aquellos eran del calibre nueve milímetros.

Jose Carlos , Marco Antonio y Jesús narran como Jaime contó que hubo tiros y que Aurelio disparó a Rogelio .

En modo alguno están acreditadas las supuestas amenazas que Aurelio recibió por parte del primo de Jaime , de pegarle un tiro y enterrarle en una fosa, si no se inculpaba él de la muerte de Rogelio .

Por otro lado Aurelio estuvo presente en la cueva, y llevaba una pistola. No existe ninguna razón lógica para que se autoinculpe de haber causado la muerte a aquél si no lo hizo.

Aurelio en su declaración judicial prestada el día 22 de marzo de 2005 declara: "Preguntado en relación con las armas manifiesta que el declarante portaba la negra grande. Dos de las denominadas señoritas. La cuarta una grande que llevaba Jaime ".

Una pistola grande en principio se corresponde con una del calibre 9 mm.

Jose Carlos en su declaración ante la Guardia Civil, ratificada a presencia judicial, manifiesta: "Que cuando llegan a la gasolinera de Rausan estuvieron esperando al resto del grupo en el interior del bar, tardando en llegar unos tres cuartos de hora, apareciendo tan sólo Jaime y Aurelio . Que llegaron los dos de una manera muy acalorada, contando lo sucedido, diciendo Jaime que Aurelio le había colocado la pistola a uno de los que se encontraban en Valtierra sobre el hombro, para darle un golpe y que se le disparó".

Cuando Rogelio recibió el tiro no se produjo en ningún forcejeo, pues los peritos en el acto del juicio oral, manifestaron que ni en la cueva ni en el cuerpo de aquél había señales de lucha, y que la muerte de Rogelio fue una ejecución, pues recibió el tiro estando de rodillas, con la cabeza inclinada, de abajo arriba, lo que explica que sólo hubiera restos de sangre de Rogelio hasta una cierta altura, la que tenía Rogelio estando de rodillas o agachado, no encontrándose ningún otro resto de sangre en la pared a la altura de una persona que está de pie. Ello es incompatible con la versión del forcejeo de Aurelio , pues indica en su primitiva declaración ante la Guardia Civil prestada el 29 de marzo de 2003: "En este instante el deponente, tuvo un forcejeo con uno de ellos, intentando el otro arrebatarle el arma, disparándose el arma sin querer, impactándole en la cabeza a la victima. Esta persona estaba de pie en todo momento durante el forcejeo."

Jose Carlos cuando llegan, ya de noche a la gasolinera de Alfajarin dice que Jaime cuenta: "Que Aurelio le había colocado la pistola a uno de los que se encontraban en Valtierra y que se le disparó" diciendo al tercer acompañante desconocido, al supuesto hermano de los ocupantes del Rover que: "los otros dos acompañantes del Rover se desentendieron del tema, y que no quería nada de la cocaína que Jaime había cogido de la cueva."

El procesado en su declaración ante la Guardia Civil, ya referida reconoció ser el autor del disparo que acabó con la vida de Rogelio , retractándose de dichas declaraciones en el Juzgado de Instrucción y negándolas igualmente en el juicio oral.

A este respecto es conveniente realizar un estudio de la doctrina jurisprudencial existente en torno al valor probatorio de las declaraciones prestadas por los acusados en las diligencias policiales y la posibilidad de que los órganos judiciales puedan valorar dichas declaraciones, posteriormente no ratificadas, para conformar su convicción. A tal efecto y por ser especialmente ilustrativa, en cuanto cita numerosa jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, seguiremos los razonamientos contenidos en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 6 de mayo de 2006 , en la que se dice lo siguiente:

"En cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron."

Como recuerda la STS núm. 1115/1999, de 1 de julio, el Tribunal Constitucional , se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el asunto en cuestión, señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. En el mismo sentido la STS núm. 1428/1999, de 8 de octubre y la STS núm. 617/1997, de 3 de mayo y 1695/2002 de 7 de octubre.

En concreto, la STS. 240/2004 de 3 de marzo indica: "lo que se suscita es el valor de dichas declaraciones recibidas en el atestado y su aptitud para ser incorporadas al juicio oral haciendo posible de esta forma la consideración de las mismas por el Tribunal de instancia junto a las demás prestadas por los imputados en el Juzgado de Instrucción y en el Plenario, pues dichas declaraciones por sí solas no pueden ser entendidas como actos de prueba en la medida que forman parte del atestado cuyo valor es el de una denuncia y por ello su contenido objeto de la prueba. Como señala unívocamente la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo por regla general sólo tienen consideración de pruebas de cargo aquéllas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pero también es cierto que dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, entre ellas las de la prueba preconstituida y la prueba anticipada. De forma excepcional puede admitirse "un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc.; en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia, que intervino en el atestado" (S.S.T.C. 303/9, 51/95 y 153/97 ).

La S.T.C. 07/99 incide en esta cuestión, citando expresamente el precedente constituido por la S.T.C. 36/95 , para sentar que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia, "cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias" a las que ya nos hemos referido anteriormente.

"Pero para ello, continua diciendo la STS. 240/2004 , es necesario su introducción en el juicio oral a través de un auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser mero objeto de la misma. Si se dan las condiciones anteriores, el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa.

La S.T.S. 349 de 22 de febrero 2002 hace referencia a una consolidada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda, que concreta excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

- 1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

- 2º que sea prestada a presencia de Letrado; y

- 3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma."

La STS 57/2002 de 28 de enero se refiere a la incorporación de la declaración policial del coimputado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador: "La Sala "a quo" ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado. También en el mismo sentido la STS. 593/2002 de 27 de marzo , con cita de las sentencias de 1.12.95, 17.4.96, 24.2.97, 8.10.2001, 28.1.2002 y 22.2.2002 ."

La sentencia cuya doctrina se está exponiendo indica, igualmente, que para que las declaraciones policiales de los imputados, posteriormente no ratificadas a presencia judicial, puedan ser valoradas como prueba de cargo, además de los requisitos ya mencionados sobre la forma en que han debido de ser prestadas y cómo han tenido que acceder al juicio oral, es necesario que se hayan prestado de forma voluntaria y libre, sin coacción de ningún tipo, haciendo a tales efectos las siguientes consideraciones:

"Aquella declaración autoincriminatoria prestada con asistencia letrada no fue reiterada en presencia judicial, ni ante el Juez de instrucción, ni el acto del juicio y es igualmente cierto que la asistencia de letrado es un requisito de validez para que pueda afirmarse que la confesión del imputado ha sido obtenida de forma legitima, pero ello no quiere decir que baste la concurrencia del defensor para que la confesión haya de producir plenos efectos en contra de quien la prestó.

Al respecto hemos de señalar que cuando se pone en duda la validez y por tanto, la eficacia probatoria de una confesión, que no ha sido reiterada por el acusado en su primera declaración judicial, ni con posterioridad en el acto del juicio oral, la declaración del imputado sólo puede hacer prueba de los hechos en ella relatados si puede establecerse que la misma ha sido prestada con las debidas garantías, en especial que su obtención se produjo de forma voluntaria. La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado (Art. 17 CE y 320 LECrim.) Es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (Art. 15 CE ), y en suma, a que se respete su derecho a la defensa (Art. 24.2 CE . Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor."

De igual manera, el Tribunal Supremo indica en esta relevante sentencia que la presencia del abogado en la declaración, sin denuncia u observación alguna con relación al interrogatorio, forma de llevarse a cabo o situación del detenido durante éste, supone un vehemente indicio de la voluntariedad de dicha declaración, pues la presencia del abogado en las declaraciones policiales, "como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 1206/99 de 8 de septiembre , no es la de un invitado de piedra, sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley".

Como resumen de todo lo dicho y tal como se afirma en las sentencias del Tribunal Supremo de 6.6.90, 17.10.92 y 5.6.93 "no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las garantías que proporciona la presencia de letrado, la información de derechos y la presencia en el Plenario de los agentes intervinientes y por el contrario, admitir la confesión extraprocesal, siempre que haya sido sometida a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice".

La declaración que presta Aurelio el día 29 de marzo de 2003 ante la Guardia Civil, la hizo de forma voluntaria, una vez que fue informado de sus derechos constitucionales previstos en el Art. 17-3 de la Constitución y 520 de la LECr, entre los cuales está el de guardar silencio, y en ella fue asistido de letrado que no hizo constar anomalía alguna en ella.

El Tribunal, en definitiva, y para concluir este análisis probatorio, considera mucho más creíbles las primeras declaraciones del procesado, entre la que se encuentra la primera prestada ante la Guardia Civil en la que se reconoce autor de la muerte de Rogelio tal y como se declara probado. Estima la Sala que estas declaraciones debidamente corroboradas y puestas en relación con el resto de las pruebas son suficientes para destruir la presunción de inocencia a que tiene derecho el procesado.

2º.- Jaime es autor material de la muerte de Juan Francisco (Art. 28 C.P ), pues este fue el autor de los dos disparos que acabaron con la vida de Juan Francisco .

Aurelio sitúa a Jaime en la cueva el día de los hechos, aunque este niega su presencia en la misma. Jose Carlos también sitúa a Jaime en la cueva de Valtierra el día 27 de Noviembre de 2002, y así en su declaración ante la Guardia Civil, ratificada a presencia judicial manifiesta: "Que se montaron en el interior del turismo que continuó conduciéndolo el declarante, y Jaime empezó a contar que quedaron en el suelo tumbados el chaval y otras dos personas más puretas, que se encontraban en el interior de la cueva, mientras él salió a la calle junto con uno de los jóvenes de Valtierra, a punta de pistola, para que le dieran la cocaína que habían acordado, y que en un momento del forcejeo, el joven sacó la pistola y disparó contra éste, fallando en el intento, por lo que Jaime disparó contra él en dos o tres ocasiones, asegurando haberle dado, llevándose del maletero del coche del joven el kilo de coca".

Aurelio declara siempre, salvo en la vista oral del juicio, que Jaime estuvo en la cueva, y puso los grilletes a Juan Francisco y le disparó.

El propio Juan Francisco , ya herido, en el bar Hernani dice que un tal " Chapas " le ha pegado dos tiros.

Queda acreditado que Jaime el día 27 de noviembre de 2002, estuvo en Valtierra, (su hermano así lo reconoce ante la Guardia Civil, pero luego en sede judicial se desdice) por las llamadas que hizo con su teléfono móvil nº NUM036 ese día en la zona de Valtierra a los teléfonos de Rogelio , Aurelio , Marco Antonio y a Jose Carlos , según se acredita con el listado de llamadas facilitado por Movistar.

En su declaración ante la Guardia Civil, asistido de letrado, Ricardo declara: "Que el día 27 de noviembre de 2002, le recogieron unas personas, que iba con Jose Carlos en el BMW junto con otra persona, que su hermano Jaime iba en un coche marca Rover junto con Aurelio y otros dos a los que desconocía. Llegaron al pueblo de Navarra que les habían indicado, en donde en un bar que tenía forma de "L" y con la barra alargada en donde permanecieron por espacio de 20 minutos hasta que les llamaron a su móvil y les dijeron que se fueran a Zaragoza, y antes de llegar a Zaragoza les dijeron que fueran a Alfajarin.

Que llegaron su hermano y Aurelio en taxi, le dijeron al desconocido que se fuera en taxi, lo que así hizo, quedándose los cuatro, el dicente, Joaquín , Aurelio y su hermano Jaime . Seguidamente llevan a Jose Carlos a su casa.

Posteriormente estando los tres solos, Aurelio , su hermano y él, hacen mención a que ha habido un forcejeo dentro y fuera de donde habían quedado, diciendo luego que había habido disparos..." (Folio 1725 y ss. del sumario).

En su declaración judicial (folios 1818 y ss.) asistido de letrado, manifiesta que: "El 27 de noviembre de 2002 estuvo en un pueblo de Navarra, pero no sabe su nombre, y que su hermano Jaime estuvo en otro pueblo de Navarra, y que fueron porque tenían que hablar con unas personas y ellos tenían que esperar allí por si pasaba al coche, que su hermano( Jaime ) iba en el coche con un tal Aurelio y otros dos a los que desconoce".

En la vista oral Ricardo se desdijo de su declaración sumarial, negando que el día 27 de noviembre de 2002 se hubiera reunido con su hermano Jaime , con Aurelio y con Jose Carlos .

Afirmando que: "A su hermano la última vez que lo vio fue el día 26 de noviembre de 2002, volviéndole a ver de nuevo después de Navidad. Que el día 27 de noviembre estuvo con su mujer, y no fue a Arguedas. Que si declaró aquello ante la Guardia Civil fue porque llevaba cinco dias sin metadona. Que un agente, "Ángel", abusó de él y le dijo que a su pareja le iban a caer 12 años, que nada más entrar en la prisión le dieron metadona. Que las declaraciones ante la Guardia Civil fueron coaccionadas. Que solo quería ir a la cárcel y no quiso decir que le habían pegado. Que cuando declaró ante el Juez, le pidió un médico y le vio."

Nos encontramos ante una diversidad de versiones.

La declaración de Ricardo , que obra a los folios 1818 y s.s. de 30 de marzo de 2003 , lo fue a presencia judicial y asistido de letrado. En ella no se hace referencia a que le coaccionó la Guardia Civil, ni al agente Ángel ni a nada de lo que narró en la vista oral sin que se recoja en la misma referencia alguna a no encontrarse en condiciones idóneas para declarar, lo que de ocurrir, así se hubiese hecho constar.

Las declaraciones sumariales de este procesado han sido introducidas en el plenario, y en el supuesto de diversidad de versiones, en el plenario y la fase de instrucción, la Sala puede valorar una u otra, precisamente en base a la inmediación de que dispusimos y así estimar la que es de mayor credibilidad --en este sentido SSTS números 96/1999 de 21 Ene., 23 Sep. 1998 y núm. 1482/1999 de 14 Ene. 2000 y 21 de febrero de 2000 .

En el presente caso, la Sala otorga plena credibilidad a la declaración prestada por Ricardo en fase de instrucción, la cual viene reforzada por otros datos que confirman la superior credibilidad de esta, y así se observa que la declaración sumarial y la prestada ante la Guardia Civil coinciden con la prestada por Jose Carlos y por Aurelio .

Jose Carlos en su declaración sumarial y en la vista oral declaró que el 27 de noviembre de 2002 fue desde Zaragoza a Arguedas conduciendo un BMW, propiedad de la madre de los hermanos Ricardo y Jaime , que le acompañaban Ricardo y otro desconocido. Jose Carlos sitúa a Jaime en Valtierra, siendo este quien le dice que esperen en Arguedas etc...

Jesús en su declaración ante la Guardia Civil, asistido de letrado, prestada el día 28 de marzo de 2003, reconoce que sobre las 23, 30 horas del día 27 de noviembre de 2002 Aurelio , los hermanos Ricardo y Jaime le fueron a buscar a un bar. Jesús les alojó a estos tres en su domicilio. Así lo reconoce en su declaración sumarial, ante el Juez Instructor, asistido de letrado, prestada el día 30 de marzo e 2003 . En la vista oral Jesús declara que los hermanos Ricardo Jaime le pidieron que les dejara dormir en su casa en donde duermen estos y Aurelio .

Lo expuesto prueba, sin ninguna duda, que Ricardo el día 27 de noviembre de 2002 estuvo en la localidad de Arguedas y se vio con su hermano Jaime , y corroboran la declaración sumarial y policial de Ricardo .

Para esta Sala está probado que el día 27 de noviembre de 2002 el procesado Jaime era el usuario del teléfono móvil de Movistar, nº NUM036 , no sólo por el testimonio de los procesados que afirmaron tal hecho, sino por una serie de datos objetivos e indicios.

Son los siguientes:

1º.- Como se desprende del "detalle del tráfico de llamadas entrantes" y "salientes" del teléfono nº NUM036 , remitido el día 12 de diciembre de 2.002 por la compañía "Telefónica Móviles" al Juzgado de Instrucción, durante los meses anteriores a la ocurrencia de los hechos dicho teléfono recibió numerosas llamadas del teléfono nº NUM041 , correspondiente al domicilio de los padres del procesado Jaime .

No habiéndose ofrecido alguna explicación que justificase la existencia de dichas llamadas, la única conclusión racional y lógica que cabe extraer es que se hicieron porque el teléfono nº NUM036 era del citado procesado.

La misma conclusión cabe extraer de las llamadas recibidas del nº de teléfono NUM042 , correspondiente al domicilio de los padres del procesado Aurelio .

2º.- El nº de teléfono NUM036 aparece en la agenda rosa de la compañera de Ricardo , encontrada en el piso de Salou, donde aquél fue detenido.

3º.- En un papel, encontrado en el registro de la c/ DIRECCION004 de Zaragoza, domicilio de los padres del procesado Jaime , aparece el nº NUM036 .

4º.- En el registro efectuado en la DIRECCION002 NUM013 NUM014 NUM015 de Zaragoza, domicilio de Juan Carlos, se encontró un papel de Movistar en el que se distingue NUM036 .

5º.- El procesado Aurelio en su primera declaración dijo que el teléfono de Jaime era un "650.......48".

6º.- Jose Carlos reconoció que el día 27 de noviembre Jaime le llamó por teléfono, lo que ratifica el detalle del tráfico de llamadas remitido por "Telefónica Móviles", al que antes se ha hecho mención, ya que en el mismo consta que el teléfono nº NUM036 efectuó varias llamadas ese día, incluso siendo de noche, al teléfono móvil NUM039 , que es el de Jose Carlos (así lo tiene reconocido).

Acreditada la pertenencia del teléfono nº NUM036 al procesado Jaime , su presencia en el lugar de los hechos viene a ser confirmada por el informe de la Guardia Civil obrante al folio 1763 del tomo VI, en cuanto indica que el repetidor de Movistar en Valtierra marcó que el citado teléfono estaba en dicha zona durante el tiempo en que ocurrieron los hechos.

Ese informe debe ponerse en relación con el que consta al folio 4433, tomo XII, ya que en el mismo se indica que la telefonía móvil funciona mediante repetidores instalados en diferentes puntos de la geografía española, lo que permite la ubicación en tiempo real de cualquier terminal, realizando para ello unas técnicas de cálculo.

Por otro lado, en ese informe obrante al folio 1763 del tomo VI también se indica que el teléfono nº NUM036 , se encontraba en la agenda del teléfono móvil del fallecido Rogelio , el cual efectuó tres llamadas al citado número.

Y en el detalle del tráfico de llamadas remitido por "Telefónica Móviles" se indica que el teléfono nº NUM036 efectuó el día 27 de noviembre de 2002 cinco llamadas al nº NUM037 (teléfono de Rogelio ), siendo las tres últimas a las 20:39:39, 21:02:56 y 21:12:24 horas.

Los sucesos de la cueva debieron de ocurrir a partir de las 21:12:24, después de la ultima llamada de Jaime a Rogelio .

Jaime , el día de los hechos llevaba el pelo recogido en una coleta, así lo declara Aurelio , y Jesús , de profesión peluquero, pues tuvo que arreglar el pelo a Jaime dado que otro le había cortado la coleta.

3º.- El principio de responsabilidad penal ha sido reconocido sin excepciones como el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C. ST. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad", de lo que derivan, como dice la STS 9-5-90 , exigencias para la interpretación de la Ley penal. No obstante, la doctrina jurisprudencial es unánime al admitir la coautoría en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las sentencias del Tribunal Supremo en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar las de 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94, 24/9 y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El Art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -SSTT de 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores; lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94 ".

Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia (SS. T.S. 3/7/86 y 20/11/81 ), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste (SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98 señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el Art. 28 del C. P. como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En definitiva, serán coautores, en sentido estricto, quienes formen parte del plan del autor, interviniendo en el acuerdo previo o simultáneo y ostentando dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial e igualmente concurra el elemento subjetivo o anímico, basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se esta auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, "ánimus adiuvandi" o voluntad de contribuir a la realización del hecho (SSTS 17.1.91, 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98 ).

Ciertamente, es doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito (Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre . Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

En el presente caso los procesado Aurelio y Jaime son coautores de ambas muertes.

Cuando estos dos procesados entran en la cueva iban armados cada uno con una pistola, ya montadas, listas para disparar y dispuestos a usarlas para llevarse la cocaína. Encañonan a Rogelio , Juan Francisco , Jesus Miguel y a Rosendo , hacen que se echen al suelo. Aurelio dispara a Rogelio , luego entrega los grilletes a Jaime que engrilleta a Juan Francisco a quien saca de la cueva encañonado, al cual acaba disparándole, apoderándose Aurelio , del paquete de cocaína que llevaba Rogelio . Aquí aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso de ambos en acabar cada uno de ello con la vida de cada uno de los que luego resultaron muertos, lo cual determina que los dos sean considerados como autores de ambas muertes.

Estos procesados armados con una pistola cada uno, junto con aquellas dos personas desconocidas se distribuyeron los papeles para apoderarse de la cocaína a cualquier precio, como también lo evidencia el que gritaran: "Matarlos a todos que nos han de conocer", aunque luego resultaran muertos aquellos dos.

Jaime conocía a Rogelio y Juan Francisco y sabía que estos eran los que manejaban la cocaína y sabían donde estaba. Desconocía a Rosendo y a Jesus Miguel , como lo prueba el hecho de que tanto Rosendo como Aurelio , en el interior de la cueva, se ocuparon de controlar a Rogelio y a Juan Francisco .

El hecho de que llevaran las pistolas listas para disparar, con la intención de arrebatarles la droga, supone la aceptación de las consecuencias fatales de la utilización de las armas de fuego, en este caso la muerte de aquellos.

Los procesados, Jaime y Aurelio , al grito de "al suelo", desenfundan las pistolas y encañonan a aquellos, lo cual evidencia el propósito homicida para arrebatarles la cocaína, que puesto en relación con el primer disparo que causó la muerte de Rogelio , nos sitúa en el dolo eventual, y en relación con la de Juan Francisco en el dolo directo de matar.

TERCERO.- Del delito de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daños a la salud, en notoria importancia de los Arts. 368 y 369, nº 6 del Código Penal , son responsables criminalmente, las siguientes personas:

a.- En concepto de autores materiales: Jaime y Aurelio por su participación material, voluntaria y directa en los hechos (Art. 28 C.P .)

b.- En concepto de cómplices: los procesados Ricardo y Jose Carlos , por su participación material voluntaria en los hechos (Art. 29.C.P .).

Estos estaban al tanto de que los procesados del grupo de Zaragoza que se desplazaron a Valtierra se iban a apoderar de una cantidad de entre tres y cinco kilos de cocaína y se quedaron en Valtierra para prestar su apoyo a los otros en caso necesario.

Es claro que el cómplice actúa con una intencionalidad directamente conectada con el hecho al que presta su cooperación. En este caso Jose Carlos y Ricardo sabían que los otros se iban a apoderar de la cocaína, pero ello no les convierte en coautores. Hay que verificar la relevancia de esa cooperación/colaboración y ver si fue decisiva para el éxito del apoderamiento de la cocaína por parte de los que se desplazaron a Valtierra, o por el contrario se trató de una ayuda periférica y prescindible, y por tanto ajena al núcleo del tipo.

La acción de Jose Carlos y Ricardo , ya se recurra a la teoría de la conditio sine qua non, o a la teoría de los bienes escasos o a la del dominio del hecho, fue totalmente periférica y prescindible, al limitar su actividad a quedarse en Arguedas, para prestar ayuda a los otros si fuera necesario; el apoderamiento de la cocaína se efectúa completamente al margen de la actividad de aquellos, por lo que han de responder en concepto de cómplices.

CUARTO.- Del delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Penal, son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Rosendo y Jesus Miguel , puesto que éstos prestaron su consentimiento para apoyar a los fallecidos Juan Francisco y Rogelio en la venta de la cocaína, para que la operación saliera bien, con lo cual desde el momento en que se concertaron para eso e hicieron a tal fin acto de presencia en la cueva, el delito quedó consumado, pues ya estaban favoreciendo el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, y su actuación era decisiva e imprescindible en cuanto que dio seguridad a los fallecidos para que fueran a la cueva para vender la cocaína.

Es inexistente el delito de conspiración respecto del tráfico de drogas, alegado por la defensa de Jose Carlos , puesto que ya se había iniciado la fase de ejecución.

Los Arts. 17.1 y 373 del Código Penal regulan el delito de conspiración respecto del tráfico de drogas.

Respecto a este tipo delictivo, siguiendo una línea jurisprudencial poco discutida, hemos de indicar primeramente y con carácter general lo siguiente:

1º.- Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de «dinámica propia», no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o «dependiente» de otro que podemos llamar «principal», o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente «mediato» y no «inmediato», de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro.

2º.- Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la «ejecución de un delito» y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito «matriz»), en este caso concreto, al tratarse de tráfico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (artículo 373 ).

3º.- Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

4º.- Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo de llevar a cabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de «condicionamientos eminentemente sicológicos para su vivencia» cual son, no sólo el carácter previo o «pactum scaeleris» entre esas f de junio de formas sino también la decisión de su efectividad o «resolutio finis». (Sentencia 18 de junio de 2002 ).

La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (Art. 17.1 C.P. 95 ). Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del «iter criminis» anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado.

En el caso actual el procesado Jose Carlos no se limitó a aceptar su intervención en el plan del grupo de apoderarse de la cocaína y a resolver acordadamente ejecutar el apoderamiento, sino que traspasando el umbral de la mera resolución manifestada, aportó de hecho su material esfuerzo con el comportamiento personal de esperar en la localidad de Arguedas para auxiliar a los que se habían desplazado a Valtierra para apoderarse de la cocaína.

Esta aportación de su esfuerzo propio exteriorizado a través de una acción material dirigida al logro del apoderamiento de la cocaína ejecutada por los otros dos procesados es lo que imposibilita reducir la conducta de este procesado al nivel de la conspiración.

Los hechos ejecutados por Jose Carlos merecen la calificación de complicidad, según el artículo 29 del Código Penal .

QUINTO.- Del delito de robo con violencia y uso de armas son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Aurelio y Jaime por su participación material y voluntaria en los hechos, que se acredita por la declaración de Aurelio , que declara que fue aquél quien planeó el robo, reclutó a los demás y ambos estuvieron presentes en la cueva. También por el teléfono de Jaime , que ese día efectuó llamadas en el área de Valtierra, por las declaraciones de Jose Carlos y de Ricardo .

De este delito son responsables criminales en concepto de cómplices Jose Carlos y Ricardo pues tenían conocimiento de que se iba a perpetrar el robo por los otros procesados, quedando en Arguedas para auxiliarles si fuere preciso. (Art.29 C.P .)

SEXTO.- De los delitos de tenencia ilícita de armas son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Jaime y Aurelio , pues cuando causaron las muertes poseían las pistolas sin tener la correspondiente autorización administrativa, y sin tener la guía de pertenencia.

La acusación particular ejercida por la representación procesal de Baltasar y Dª Estefanía interesa la condena de los acusado Ricardo , Carlos María y Augusto como cómplices de un delito de tenencia ilícita de armas. Tal pretensión ha de ser rechazada porque, dada la naturaleza de propia mano del mencionado delito, difícilmente pueden apreciarse supuestos de cooperación en su ejecución y menos de cooperación no necesaria (únicamente cabría admitir dicha posibilidad, y aún con dificultades, en la conducta de quien facilita al autor el contacto con quien va a suministrarle las armas), sin que, por otro lado, el mero conocimiento por parte de los acusados de la existencia de las armas permita imputar a éstos su participación en el delito, pues como tiene dicho el Tribunal Supremo "la figura de la tenencia compartida, que es excepcional en un delito "de propia mano" como la tenencia ilícita de armas, se realiza cuando el arma se encuentra en la disposición indistinta de varios delincuentes, de suerte que Cualquiera de ellos pueda usarla, aunque uno determinado sea el propietario o poseedor habitual, pero no cuando uno la detenta realmente y los demás, aunque convivan con el anterior, sólo conocen su existencia" (STS 28.1.1999 .).

En el caso enjuiciado, ninguna prueba existe de que Ricardo , Carlos María Y Augusto tuvieran a su disposición las armas que se utilizaron en los hechos ocurridos en Valtierra sin que existan otras pruebas de que hayan auxiliado o cooperado en la consumación del mencionado delito.

SÉPTIMO.- Del delito de amenazas es responsable criminalmente en concepto de autor Jaime por su participación criminal, voluntaria y directa.

La autoría se acredita por la declaración de Joaquín prestada en la vista oral y en la instrucción, que en este sentido siempre ha sido idéntica, coherente y verosímil, y a la cual otorgamos plena credibilidad, y a la vista del carácter violento y prepotente que tuvo Jaime en la Sala, durante el desarrollo del juicio, siendo expulsado de la misma durante una de las sesiones, y en otra, tuvo que ser separado del resto de los procesados y sentarse en otro sitio, lo cual junto con la declaración de Jose Carlos acredita para esta Sala aquellas amenazas.

OCTAVO.- Del delito de obstrucción a la justicia son responsables criminalmente los procesados Jaime y Ricardo .

Lo anteriormente expuesto queda acreditado por la declaración de Jose Carlos en el acto de juicio oral y en fase de instrucción, por el hecho de estar procesados los tres en la misma causa, y porque los tres estuvieron presos preventivos en el Centro Penitenciario de Pamplona.

NOVENO.- Marco Antonio es responsable criminalmente de un delito de encubrimiento del artículo 451 nº 2 ,

Jesús es responsable criminalmente de un delito de encubrimiento del articulo 451, nº 3 , a) inciso final.

La conformidad de su defensores con la calificación y pena de un año solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ejercida por el letrado Sr. Percaz, eximen de cualquier argumentación.

DECIMO.- Abelardo no es reponsable criminalmente en ningún concepto del delito de tráfico de drogas del cual es acusado,pues no está probado que fuera un comprador para la cocaina que le iba a entregar Aurelio ,ni ni que este se la entregaran ni que planearan su venta.

UNDECIMO.- Augusto no es responsable criminalmente en ningún concepto del delito de tráfico de drogas del cual es acusado toda vez que no esta probada su participación criminal. La única persona que le inculpa es Aurelio , cuando manifiesta que aquél, que trabajaba en Merca Zaragoza, puso en contacto a Jaime con los fallecidos Rogelio y Juan Francisco , siendo inexistente dato objetivo alguno que corrobore esta manifestación de Aurelio . A mayor abundamiento, el dato que, en su caso, podría apoyar dichas manifestaciones de Aurelio (que en la noche de los hechos se produjeron llamadas telefónicas entre el bar Hernani y el domicilio de Augusto ) fue suficientemente explicado por el propio acusado, que indicó que dichas llamadas se produjeron entre la encargada del mencionado bar y su esposa, puesto que son muy amigas; extremo que ratificaron en el juicio oral, tanto la esposa del acusado como la testigo Dª Elvira .

DECIMOSEGUNDO.- Carlos María no es responsable criminalmente en nigún concepto de un delito de robo y de tráfico de drogas, pues es inexistente dato objetivo alguno que le sitúe en Arguedas con los coprocesados Jose Carlos y Ricardo . Ningúno de los dos le reconocio en la vista oral como la tercera persona que les acompañó aquel día.

Joaquín en un reconocimoiento fotográfico en sede policial, que como medio de ionvestigación es válido, manifiesta que "cree que la persona de la fotografía nº tres del folío B, pudiera tratrarse de la persona que les acompañó el 27 de noviembre de 2002 a él y a Ricardo hasta la localidad de Arguedas, creyendo que la persona de la fotografía nº 5 del folío D pudiera ser uno de los ocupantes del vehículo Rover", pero en la vista oral declaró que en ese reconocimineto fotográfico no les reconoció con seguridad.

Jose Carlos en el reconocimiento judicial en rueda, manifestó respecto de Carlos María que . " no puede asegurararlo a ciencia cierta que Carlos María fuera una de las personas que acudieron a Valtierra" ( Folio 3.928, Tomo XXI del sumario)

DECIMOTERCERO.- Emilio no es responsable criminalmente de ningún delito de asesinato y de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369 del Código Penal , de los que es acusado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

Niguna de las persona que estuvieron en la cueva, Jaime , Aurelio , Rosendo , ni Jesus Miguel le han reconocido ni le situan en la misma cuando ocurren los hechos.

Es inexistente dato objetivo alguno que le sitúe en la cueva. El único dato objetivo es la utilización del teléfono móvil nº NUM038 , que según Movistar fué utilizado el día de los hechos en la zona de Valtierra, pero se desconoce quien era el usuario del mismo aquel día.

El hecho de que Emilio el día 31 de Agosto de 2002, sobre las 15,35 horas recargara ese teléfono en uin cajero de la entidad BBVA con la tarjeta NUM043 , asociada a su cuenta, bajo ningun concepto por sí mismo acredita que este fuera el ususario de ese teléfono el día en que ocurren los hechos en Valtierra.

DECIMOCUARTO.-A) En la realización de los expresados delitos concurren en el procesado Ricardo la circunstancia atenuante eximente incompleta del artículo 21 nº 1 en relación con el artículo 20 nº 1 del C.Penal .

La doctrina de la Sala II del T.S. (Sentencias 1105/1996 de 8 de abril [RJ 19962898], 603/1997 de 31 de marzo [RJ 19971955], 583/1997 de 29 de abril [RJ 19973377] y 1517/1997 de 5 de diciembre [RJ 19978765 ] entre otras), venía aplicando en los supuestos de delincuencia funcional vinculada a las toxicomanías, con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 , la denominada trilogía de efectos penales:

a) Eximente completa en los supuestos absolutamente excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta en los supuestos de toxifrenías que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, sicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad.

C) Por último cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, bien porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores que la heroína, bien por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente era la aplicación de la atenuante analógica, sin que resultase aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta.

Esta doctrina jurisprudencial se refleja también en el Nuevo Código Penal de 1995 .

Cuando la intoxicación por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es plena o el agente se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, en sentido estricto, propio o agudo, de manera que se encuentre impedido para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa pretensión, se aplicará la eximente completa del Art. 20.2 del nuevo Código Penal . Y cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad por dicha causa, pero sí algunos, procederá la aplicación de la eximente incompleta del núm. 1 del Art. 21 y cuando el culpable actúe a causa de su «grave adicción», sin más, lo procedente será aplicar la atenuante prevista en el núm. 2 del citado artículo 21 .

Ricardo tiene sus facultades volitivas y cognitivas afectadas en grado muy grave por el consumo de estupefacientes que se acredita con el informe pericial elaborado por los doctores Luis y Lourdes , que lo ratificaron en la vista oral.

También concurre en este procesado la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22.8 del Código Penal respecto de los delitos de robo con violencia y del de tráfico de estupefacientes.

Consta en autos que mediante sentencia de 20-09-2001, firme el 9-10-2001 , Ricardo fue condenado a la pena de multa de un año por un delito de robo con fuerza en las cosas. La cancelación de estos antecedentes exige un plazo sin delinquir de dos años desde que quedara extinguida la pena (Art. 136, nº 2, 2º C.P .). En el presente caso ignorándose cuando se cumplió la pena de multa, debe entenderse que se pagó el mismo día de la firmeza de la sentencia, dada la naturaleza de la pena y haciendo una interpretación a favor del reo, y así debe hacerse el cómputo de dos años sin delinquir desde la firmeza de la sentencia . De esta forma, ese plazo de dos años sin delinquir terminaría el día 9-10-2003 , por lo que habiéndose cometido los delitos que ahora se enjuician el 27 de noviembre de 2.002, procede aplicar la reincidencia tal y como se ha mencionado.

La reincidencia existe respecto del delito de robo con violencia pues se trata del mismo bien jurídico protegido y tanto el delito de robo con fuerza como el robo con violencia e intimidación se regulan en el mismo título XIII libro II del C.Penal y son de la misma naturaleza.

Por otra parte, mediante sentencia de 19-09-1996, declarada firme el 30-07-1997 , Ricardo fue condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión.

El periodo sin delinquir para la cancelación de estos antecedentes penales es de tres años (Art. 136, nº 2, 2 C.P .) a contar desde el día siguiente en que quede extinguida la pena .Nuevamente esta Sala ignora cuando comenzó a cumplirse, por lo que el cómputo ha de hacerse desde la fecha de la firmeza de la sentencia (30-7-1997) , dada la naturaleza de la pena, quedando extinguida el 31-11-1999 , iniciándose desde aquí el cómputo de los tres años para la rehabilitación de los antecedentes delictivos, que terminaría el 30 de noviembre de 2002, periodo dentro del cual se han cometido los hechos enjuiciados.

B) En Jaime concurre la circunstancia atenuante analógica del Art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 del Código Penal .

La jurisprudencia estima la atenuante analógi-ca en los casos de trastorno disocial de la personalidad (psicopa-tías en la antigua terminología), cuando esa enfermedad afecta la voluntad del sujeto y el "hecho cometido está en relación causal psí-qui-ca con la desvia-ción caracterio-lógica advertida" (SSTS 6 marzo 1989 [RJ 2491] y 6 noviembre 1992 [RJ -913-0 ]). [SSTS 27 marzo 1985 (RJ 2035), 19 diciem-bre 1986 (RJ 796-8), 19 sep-tiembre 1988 (RJ 679-7), 6 marzo 1989 (RJ -2491), 4 octu-bre 1993 (RJ 7273) y 31 mayo 1994 (RJ 4505 )].

El sujeto conoce las consecuencias de su conducta y razona; sabe lo que está haciendo, valora incluso sus consecuen-cias; no existe un problema de razonamiento, pero la capa-cidad voliti-va está limitada, no teniendo una plena liber-tad de actuación conforme a su enten-di-miento por falta de control total de los motivos e impul-sos que deciden la elec-ción en un acto volunta-rio.

Jaime padece un trastorno de la personalidad que le altera levemente la voluntad, sin que tenga ningún retraso mental, comprendiendo la ilicitud de sus actos. Este extremo quedó acreditado por el informe pericial prestado por en la vista oral por los médicos forenses Sr. José y Sra. Virginia , por lo que procede imponerle la pena en su grado mínimo.

C) En Jose Carlos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede rechazar la eximente incompleta del Art. 21, 1 en relación con la nº 2 del Art. 20 del Código Penal toda vez que no está acreditada su existencia, sin que sirva para tenerla por acreditada un documento presentado del Ayuntamiento de Zaragoza firmado por la psicóloga Dª Gema y por el Jefe de Sección, en el que se refiere que Jose Carlos en el Centro de Atención a las Drogodependencias, el 17 de septiembre de 2003, solicitó asistencia por un problema de policonsumo de alcohol, cocaína y speeed, habiendo alcanzado sus objetivos en el proceso de rehabilitación.

Este documento, que no esta ratificado por sus autores, en modo alguno acredita que cuando ocurren los hechos el procesado en alguna medida tenía disminuidas sus facultades mentales y volitivas, pues es de fecha muy posterior a los hechos enjuiciados, 27 de noviembre de 2002.

D) La defensa del procesado Jesus Miguel en su informe final, contrariando lo dispuesto en el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que previene cómo los informes de los defensores de las partes habrán de acomodarse a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, alegó la atenuante de dilaciones indebidas. Si no se modificaron las conclusiones provisionales, para introducir en el debate debidamente esta atenuante, la sentencia no puede entrar a examinar esa propuesta pues originaría clara indefensión a las partes acusadoras impedidas de debatir sobre su concurrencia.

Las partes han de informar con base y en relación a las conclusiones definitivas, al margen de alegaciones verbales, "ex novo", traídas a colación durante dicho informe final.

DECIMOQUINTO.- En relación a las penas y en aras a la claridad, se fundamentará separadamente las que procede imponer a cada uno de los acusados.

A.- Jaime

Concurriendo en el indicado acusado una atenuante analógica y ninguna circunstancia agravante, procede imponerle las penas previstas para cada uno de los delitos en su mitad inferior (art. 66.1 CP ), debiendo tenerse en cuenta, a la hora de determinar la concreta pena a imponer, que fue él quien planeó los hechos objeto de enjuiciamiento y quien los organizó, reclutando a los restantes intervinientes y dirigiendo a éstos; debiéndose tomar en cuenta, igualmente, la personalidad psicopática del acusado, evidenciada en los informes médicos forenses, de lo que deriva su especial peligrosidad.

En consecuencia, procede imponerle por cada uno de los delitos de asesinato la pena de diecisiete años de prisión; por el delito de tráfico de drogas, diez años de prisión y multa de 402.550,74 euros, sin que proceda responsabilidad subsidiaria alguna, conforme al art. 53.3 CP ; por el delito de robo con violencia, cuatro años de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas, un año y seis meses de prisión; por el delito de amenazas, ocho meses de prisión; y por el delito contra la Administración de Justicia, un año y seis meses de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, a la vista de la capacidad económica del acusado, que ha sido asistido de abogado particular y que, conforme se deriva del resultado de las investigaciones policiales, tiene cierta capacidad económica que desaconseja imponer una cuota en cuantía inferior, no procediendo, tampoco, responsabilidad personal subsidiaria por el impago de esta pena pecuniaria, al exceder la suma de las penas privativas de libertad de cinco años ( St. T.S. 31-10, y 16-05 de 2000 ).

La naturaleza de los delitos cometidos y la personalidad de este acusado aconseja que, en ejecución de sentencia (a fin de respetar los principios de audiencia y contradicción), se decida sobre la posible aplicación de lo previsto en el artículo 78 del Código Penal .

B.- Aurelio

En él no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que permite, conforme al art. 66.6 CP, recorrer en toda su extensión las penas previstas para cada uno de los delitos, tomando en consideración la personalidad del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En este sentido, ha de tenerse en cuenta el carácter subordinado, respecto del Jaime , de la actuación de este acusado, así como su carácter influenciable y dócil y la ascendencia psicológica que Jaime tenía sobre él.

Es por ello que procede imponerle, por cada uno de los delitos de asesinato, la pena de quince años de prisión; por el delito de tráfico de drogas, nueve años de prisión y multa de 300.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria; por el delito de robo con violencia, tres años y seis meses de prisión; y por el delito de tenencia ilícita de armas, un año de prisión.

C.- Ricardo

Concurriendo en este acusado una eximente incompleta, procede rebajar en uno o dos grados las penas previstas para los delitos de los que es autor, sin perjuicio de la aplicación, una vez rebajada la pena, de las reglas penológicas del art. 66 CP (art. 68 CP). A su vez, procede rebajar en un grado la pena de los delitos de los que el acusado es cómplice (art. 63 CP ), aplicando posteriormente lo establecido en el mencionado art. 66 CP .

En el presente caso, estima el Tribunal que, a la vista de los informes médicos y psiquiátricos practicados, así como la personalidad del acusado, procede rebajar en un grado las penas como consecuencia de la apreciación de la eximente incompleta, de forma que, respecto de los delitos de tráfico de drogas y robo con violencia, en los que concurre la agravante de reincidencia (lo que implica que la pena habrá de imponerse en su mitad superior -art. 66.3 CP -), y una vez rebajados dos grados las penas previstas en el Código Penal (un grado por la eximente incompleta y otro por el grado de participación) las penas a imponer son las de cuatro años de prisión y multa de 100.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, por el delito contra la salud pública; y un año y seis meses de prisión, por el delito del robo con violencia.

Por el delito contra la Administración de Justicia, en el que sólo concurre la eximente incompleta, y tras rebajar en un grado la pena prevista para dicho delito, procede imponerle seis meses de prisión y tres meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, por los mismos motivos que respecto del acusado Jaime , igualmente sin responsabilidad personal subsidiaria.

D.- Jose Carlos

Las penas de los dos delitos han de rebajársele en un grado, dado su participación a título de cómplice, sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que puede recorrerse en toda su extensión la pena correspondiente. Siendo ello así y no apreciándose circunstancias que aconsejen un mayor rigor punitivos, considera la Sala que los principios de prevención, especial y general, así como el de retribución, se ven colmados con la imposición de las penas en su grado mínimo, por lo que procede imponerle, por el delito de tráfico de drogas, la de tres años de prisión y multa de 150.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago; y por el delito de robo con violencia, la de un año y nueve meses de prisión.

E.- Rosendo y Jesus Miguel

Respecto de ambos acusados, su escaso grado de intervención en el delito contra la salud pública del que son autores y no apreciándose una especial peligrosidad en ninguno de ellos, se estima adecuado imponer la pena prevista en su grado mínimo, condenándoseles, en consecuencia, a tres años de prisión, sin que proceda imponer la pena pecuaniaria prevista en el artículo 368 del Código Penal , toda vez que no se cuenta con el dato necesario para fijar el importe de la multa (el valor de la droga), desde el momento en que, tal como se ha indicado en anteriores fundamentos jurídicos, estos dos acusados desconocían la cantidad de droga que iba a ser vendida por Rogelio y Juan Francisco , por lo que no puede tomarse en consideración, a los efectos de la pena de multa, la cantidad de cocaína encontrada en el vehículo de Jesus Miguel (SSTS 3.10.2006 y 21.1.2005 , entre otras).

F.- Jesús Y Marco Antonio

Las penas con las que se conformaron ambos acusados son suficientes, a juicio de la Sala, a los fines retributivos y preventivos, por lo que procede condenar a cada uno de ellos a la de un año de prisión.

G.- De conformidad con lo establecido en el art. 79 CP, procede imponer a cada uno de los acusados condenados las penas accesorias previstas en los arts. 55 y 56 Código Penal , acordándose, igualmente, el comiso de las sustancias estupefacientes y armas intervenidas, a las que se dará el destino legal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 CP .

DECIMOSEXTO.- Respecto de los delitos que se imputan en esta casua a a los procesados Procesado Carlos María y a Juan Carlos , a quienes no afecta esta resolución, el Tribunal no puede pronunciarse dado que actualmente se encuentran en situación procesal de rebeldía.

DECIMOSEPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y siendo evidente que el fallecimiento en las circunstancias acaecidas de sus hijos ha provocado un sufrimiento moral importante, que debe ser debidamente indemnizado, se estima oportuno que los procesados Jaime y Aurelio , indemnicen solidariamente a los padres de Juan Francisco y de Rogelio en la cantidad de cien mil euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

DECIMOOCTAVO.- El art. 123 del Código Penal prevé que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, con lo que la condena abarca a los copartícipes (vid STS 7 de junio de 1983 [ RJ 19833091] ).La jurisprudencia (vid SSTS de 16 de junio de 1981 [ RJ 19812748] y 7 de marzo de 1996 [ RJ 19962012] )considera que en la cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultadofinalístico de la acción, sin ocultar sus preferencias hacia la doctrina de los bienes o actividades escasos (vid SSTS14 de noviembre de 1990 [ RJ 19908905], 4 de diciembre de 1991 [ RJ 19918970] y 15 de julio de 1993 [ RJ19936096] ), considerando que un acuerdo previo o actual a la comisión del delito es suficiente para configurar laparticipación.Por ello, no haciendo distinción alguna el art. 123 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), las costas se imponen por partes iguales a los autores y a los cómplices.

Procede imponer a los condenados las costas procesales de la acusación particular por los delitos de asesinato, robo con violencia, tenencia ilicita de armas y por los elitos de encubrimiento, pues para estos delitos se entiende que están legitimados por ser perjudicados, no así respecto de los delitos del tráfico de drogas.

DECIMONOVENO.- El tiempo pasado en prisión preventiva se abona a los penados para el cumplimiento de la pena impuesta en la presente causa (Art. 58.1 C.Penal ).

Vistos los artículos citados, el 741 de la LECriminal, y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º) Debemos condenar y condenamos a Jaime como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS DE ASESINATO, UN DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, UN DELITO DE AMENAZAS Y UN DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ya definidos y concurriendo en cada uno de ellos la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 , a las siguientes penas:

- Por cada uno de los dos delitos de asesinato, DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de tráfico de drogas, DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 402.550,74 EUROS, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de amenazas, OCHO MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de obstrucción a la justicia, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Debemos condenar y condenamos a Aurelio , como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS DE ASESINATO, UN DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Por cada uno de los dos delitos de asesinato, QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de tráfico de drogas, NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE 300.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena..

- Por el delito de robo con violencia, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) Condenamos a Rosendo y a Jesus Miguel , como autores criminalmente responsables de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena.

4º) Condenamos a Jose Carlos , como cómplice criminalmente responsable de un DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS Y UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Por el delito de trafico de drogas, TRES AÑOS DE PRISIÓN, Y MULTA 150.000 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia, UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º) Condenamos a Ricardo , como cómplice de un DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS Y UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, ya definidos, concurriendo en ambos las circunstancias eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y 2 del Código Penal y la agravante de reincidencia, y como autor de un DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, con la concurrencia de la eximente incompleta mencionada, a las siguientes penas:

- Por el delito de tráfico de drogas, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros.

- Por el delito de robo con violencia, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de obstrucción a la justicia, SEIS MESES DE PRISIÓN y TRES MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6º) Condenamos a Jesús Y Marco Antonio , como autores criminalmente responsables de un DELITO DE ENCUBRIMIENTO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7º) Absolvemos a Joaquín , Carlos María , Emilio , Augusto Y Abelardo de los delitos de los que han sido acusados en la presente causa.

8º) Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y armas intervenidas, a las que se dará el destino legal.

9º) Se declaran de oficio cinco treceavas partes de las costas procesales, imponiéndose a cada uno de los procesados condenados el pago de una treceava parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, excepto las correspondientes al delito contra la salud pública.

10º) En materia de responsabilidad civil, condenado a Aurelio y a Jaime a que indemnicen solidariamente a Baltasar y a Estefanía en la cantidad de 100.000 euros; y a Víctor y a Sofía en la cantidad de 100.000 euros; cantidades ambas que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados por el instructor respecto de Jaime y Aurelio , aprobando igualmente la solvencia parcial del procesado Ricardo . Reclámese del Instructor las restantes piezas de responsabilidad civil terminadas con arreglo a derecho.

Se abona a los condenados el tiempo pasado en prisión provisional para el cumplimiento de las penas impuestas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.