Sentencia Penal Nº 189/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1118/2006 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ QUARTA (PENAL)

GIRONA

APEL·LACIÓ PENAL

ROTLLE NÚM. 1118/06

PROCEDIMENT ABREUJAT NÚM. 200/06

JUTJAT PENAL NÚM. 5 DE GIRONA.

SENTÈNCIA NÚM. 189/2008

PRESIDENT:

Sr. ADOLFO GARCÍA MORALES.

MAGISTRATS:

Sra. Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Sra. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Girona, a 3 d'abril de 2008

HEM VIST aquest recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada en data 08-06-06 per la Jutgessa del Jutjat Penal núm. 5 de Girona, en el P.A núm. 200/06 , seguida per un delicte continuat de trencament de mesura cautelar del art: 468-2 del CP . Ha estat part recurrent el MINISTERI FISCAL i part contra la qual es recorre Cristobal representat

per la procuradora Sra. Campanón i defensat pel lletrat Sr. Jordi Casadevall Fusté. Ha actuat com a ponent la Magistrada Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Antecedentes

PRIMER. En la sentencia apel·lada es va dictar la decisió que literalment diu:

"ABSUELVO a Cristobal del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables; declarando de oficio las costas procesales".

SEGON. El Ministeri Fiscal va interposar recurs contra la Sentència de data 08-06-06, amb els fonaments que s'expressen en els respectius escrits de què dimana.

TERCER. S'han complert els tràmits establerts a l' article 790 de la Llei d'enjudiciament criminal .

QUART. S'accepta el factum de la Sentència contra la qual s'apel·la.

CINQUÈ. En la tramitació del present recurs s'han observat les prescripcions legals.

Fundamentos

PRIMER. El Ministeri Fiscal s'alça contra la sentencia d'instància al·legant la indeguda aplicació del art: 468-2 del CP , ja que considera que els fets son constitutius d'un delicte de trencament de mesura cautelar i que no resulta d'aplicació la sentencia del Tribunal Suprem de 26 de setembre de 2005 al supòsit sotmès a revisió i en la que la Jutgessa d'instància basa l'absolució del condemnat per delicte de trencament de mesura cautelar. Iniciarem l'anàlisi del recurs interposat pel Ministeri Fiscal, concretament per la indeguda aplicació del art: 468-2 del CP .

La via d'impugnació escollida pel Ministeri Fiscal, exigeix com antecedent, el respecte escrupulós pels fets consignats en la sentencia. En efecte, el que s'impugna no es el procés valoratiu de la Jutjadora, es dir l'extracció a partir de la prova rendida en el plenari d'una determinada realitat, sinó la no subsumpció d'aquella realitat a un precepte penal en el que, a parer del recurrent hi te cabuda.

Per tant la denuncia que es practica te un contingut eminentment tècnic, ja que va dirigida exclusivament a comprovar si els fets provats, sense matisacions afegides, puntualitzacions, interpretacions o valoracions diferents als ja fets, resulten ser típics per colmar les exigències dels elements del delicte que es professa inaplicat.

En el present cas la sentència considera acreditat que: "Ha resultado probado y así se declara que por auto de fecha 17/01/05 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona en el procedimiento Diligencias Previas nº 154/05 se acordó la prohibición del aquí acusado, Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, de acercarse a menos de 500 metrors a Sandra, de su domicilio sito en Passatge DIRECCION000 nº NUM000 de L'Escala y del Instituto de Formación Profesional Escuela de Hostelería sito en C/ Josep Viader de Girona, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante la instrucción de la causa. El mismo día que se dictó la referida resolución, fue debidamente notificada al acusado y a la beneficiaria de la medida.

No obstante la existencia del procedimiento penal referido y del conocimiento de la orden de alejamiento por parte del acusado y de la beneficiaria de la medida, en fecha 6 de mayo de 2005 ambos convinieron en encontrarse y, tras ir a comer, subieron al vehículo conducido por el acusado sufriendo un accidente de tráfico cuando circulaban por la glorieta existente en la carretera de acceso a la autopista AP-7 de Girona Sur. Desde la adopción de la medida cautelar en fecha 17/01/05 hasta el día 6/05/05 el acusado ha mantenido conversaciones telefónicas y ha visitado en diversas ocasiones a Sandra en el Instituto de Formación Profesional, donde la misma cursa sus estudios, con consentimiento expreso de ésta".

Malgrat aquest relat en els fets provat la Jutgessa d'instància no considera punible aquest delicte per aplicació d'aquella sentencia de 26 de setembre de 2005 dictada pel Tribunal Suprem, en considerar que l'acceptació voluntària per part de la beneficiaria de la mesura dels contactes i les comunicacions amb l'inculpat elimina l'element subjectiu del tipus penal imputat.

Aquesta Sala Quarta de l'A.P de Girona té declarat de manera constant, pacifica i reiterada que la mesura cautelar d'allunyament dictada a l'empara d'una ordre de protecció a la víctima d'un delicte, generalment en supòsits de violència de gènere, com tota mesura provisòria, requereix l'apreciació de l'anomenat periculum in mora, que en el camp del dret penal es refereix a la necessitat de la mesura per a la protecció de la víctima perquè hi ha sobre ella un risc seriós derivat de la proximitat física amb el delinqüent; així ho indiquen els articles 544 bis i 544 ter de la Llei d'enjudiciament criminal en utilitzar expressions com ara "[...] quan resulti estrictament necessari per protegir la víctima [...]" o "[...] resulti una situació objectiva de risc per a la víctima [...]".

Ara bé, l'especial naturalesa de les mesures cautelars suposa que no han de mantenir-se per sempre des del moment en què són adoptades, sinó que, desaparegudes les circumstàncies que es van prendre en consideració per dictar-les, la mesura també ha de desaparèixer o, almenys, adaptar-se als nous esdeveniments.

Per això, la voluntat de la víctima resulta parcialment transcendent, ja que un dels elements essencials, no l'únic, per conèixer si és necessària o no la mesura cautelar, serà la seva pròpia opinió sobre la seva necessitat, ja que si la mateixa víctima entén que el perill o risc no existeix no podem deixar de tenir en consideració aquesta reflexió important per a la seva apreciació. És per això que, la realitat que implica la renúncia tàcita a la protecció que li proporciona l'ordre d'allunyament, permetent l'acostament de l'imputat o propiciant ella mateixa l'acostament, en la majoria de les ocasions i llevat de situacions qualificables com patològiques, ha de reflectir-se necessàriament en la realitat processal.

El motiu d'impugnació plantejat pel Ministeri Fiscal no ha de prosperar i cal confirmar la sentència d'instància.

SEGON. No és procedent fer especial imposició de les costes causades en l'alçada.

Fallo

Decidim DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat pel Ministeri Fiscal contra la Sentència dictada en data 08.06.06 per la Jutgessa del Jutjat Penal núm. 5 de Girona, en el P.A núm. 200/06 , seguida per un delicte de trencament de mesura cautelar i la CONFIRMEM íntegrament. Es declaren d'ofici de les costes de l'alçada.

Expediu certificacions de la present resolució per a la seva unió al rotlle corresponent i tramesa al Jutjat de la seva procedència, juntament amb les actuacions originals.

Així, per aquesta la nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el magistrat ponent Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.