Sentencia Penal Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 129/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona

Procedimiento Abreviado 445/2013

Rollo Apelación apra núm. 129/2015

SENTENCIA

Magistrados/as:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Navarro Blasco

Ilmo. Sr. Ignacio De Ramón Fors

Ilma. Sra. Doña Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 29 de febrero de 2016

En nombre de SM el Rey, visto por la Sección Sexta en grado de Apelación el Proceso Abreviado JR nº 445/2013, Rollo penal de Apelación apra nº 129/2015, por un delito continuado de robo con fuerza, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona.

Es apelante el acusado, D. Juan Manuel , representado por el Procurador D. Francisco Toll Musteros, y bajo la Dirección letrada de Dª. Luisa Escudero. Actúa como magistrada ponente de esta resolución Dª. Carme Domínguez Naranjo, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Jueza de Instancia, con fecha 4 de junio de 2015, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Juan Manuel como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas (...) con la agravante de multirreincidencia y la atenuante analógica de drogadicción a la pena de tres años y seis meses de prisión (...)'.

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación del acusado. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite a la apelación, quedaron los autos para su deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2016.

TERCERO.- Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada, a los que debe añadirse: 'El acusado, D. Juan Manuel , es politoxicómano de varios años de evolución (alcohol, cocaína y heroína) y padece oligofrenia y esquizofrenia residual, además de trastornos conductuales. Su inteligencia está por debajo de la media. Fue condenado por sentencia firme el 18 de septiembre de 2007 , por un delito de robo con intimidación a la pena de 4 años y tres meses de prisión. La fecha prevista de extinción era para el 18/12/14. Los hechos se cometieron el 18/10/2013'.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado se muestra disconforme, a) con la valoración de la prueba, niega haber cometido los dos robos, si bien reconoce que encontró parte de los artículos sustraídos, postula una condena alternativa por apropiación; b) también disiente con la multirreincidencia que se le imputa al estar extintos los antecedentes; finalmente, c) considera que la atenuante de drogadicción que se le apreció por analogía es insuficiente, interesando que se considere como eximente o como atenuante muy cualificada, con la consecuente rebaja en la condena.

El recurso se va a acoger parcialmente por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

SEGUNDO.- Con respecto al denunciado 'error en la valoración de la prueba' debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal como hemos analizado, el relato coherente y firme de la testigo que explicó que el propio acusado volvió a su panadería a pedir el cargador de la cámara, junto a la declaración de los agentes de los mossos intervinientes y los objetos hallados en poder del acusado o en la furgoneta Nissan, junto a diferentes enseres (a modo de habitación) entre los que se encontraba un carnet de cliente 'Distop' a su nombre, es prueba suficiente y no precisamente mínima de que la noche antes de su detención rompió los cristales de la panadería y la óptica y sustrajo la cámara de fotos y las diferentes gafas detalladas en las actuaciones.

Poca argumentación desestimatoria requiere la subsunción jurídica alternativa que se propone, toda vez que la apropiación indebida exige una posesión pacífica y legítima inicial que deviene dolosa pero esa entrega, lógicamente no se da en el supuesto objeto de control en alzada.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Diferente suerte deben correr el resto de motivos que se van a acoger parcialmente.

Con respecto a la modificativa atenuante de drogadicción, que se califica -indebidamente- por la analógica, conviene recordar la abundante jurisprudencia al respecto puesto que en nuestro caso viene unida a pluripatologías mentales (oligofrenia y esquizofrenia) y trastorno caracterial.

Para que pueda apreciarse de manera favorable la drogadicción, exige el TS los siguientes requisitos: a) el biopatológico. Es preciso que nos encontremos ante la presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos dos condicionamientos: 1) que se trate de una intoxicación grave capaz de originar el efecto exonerativo o modificativo de la responsabilidad criminal. 2) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de manera instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. b) requisito psicológico, que supone la repercusión de tal afectación en las facultades psíquicas del autor, de suerte que condicione o motive su comportamiento. No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente. c) requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva. d) requisito normativo, que consiste en que la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, determinará la apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante genérica o analógica.

Consecuentes con lo dicho el Tribunal Supremo, ha diversificado las posibilidades aplicativas del siguiente modo: A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.2 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida de modo absoluto comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19-1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera total su psiquismo o bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

No es el caso del Sr. Juan Manuel , puesto que su capacidad de entender y volitiva están afectadas pero de manera episódica, no absoluta.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21-1ª CP .). Consideramos a la vista de la pericial forense de la Dra. Raquel , que el acusado se encuentra en esta circunstancia, puesto que en palabras del alto tribunal, esa afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad (como es el caso), o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del art. 21-2 C.P . se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Las SSTS. 22-5-98 y 5-6-2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( STS. 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'.

Por tanto, tal como se refleja en el informe de la médico forense (fol. 185 y 186 y su ratificación), este tribunal considera que nos encontramos ante una eximente incompleta, al asociarse su enfermedad mental (oligofrenia moderada y esquizofrenia residual) con los diferentes trastornos graves de conducta, y las adicciones constatadas de larga duración a alcohol y drogas duras como la heroína y cocaína. Es decir es el art. 21.1 CP. , en relación al 20.2 CP . Llama la atención que en la sentencia combatida se recojan las conclusiones médico forense que hemos citado y que se califique la modificativa como atenuante analógica cuando se prevé la concreta de drogadicción que pudo aplicarse en su modalidad de muy cualificada o la eximente incompleta (valorando además de la politoxicomanía las enfermedades mentales y trastornos adicionales) pero no la analógica pensada para supuestos que se asemejan a alguna modificativa en su fundamento pero que no viene especificada o faltan algunos de sus elementos.

CUARTO.- Frente a un pronunciamiento de condena que contempla la agravación de multirreincidencia, el recurso de apelación que se interpone defiende su indebida apreciación, debiendo ser tal pretensión acogida parcialmente por el Tribunal.

Debe arrancarse destacando que la apreciación de la multirreincidencia precisa de tres previas condenas, cuyos antecedentes penales no hayan sido o no puedan considerse cancelados ( art. 66.5 del Código Penal ). Debe añadirse también que el acusado cancelaría los antecedentes penales de cualquiera de las dos condenas anteriores por robo con fuerza, por el transcurso de dos años sin delinquir tras el cumplimiento de cada una de las penas que le fueron impuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 136.2.2ª del código penal (antes de su reforma), y considerando que ninguna de las penas impuestas tuvo una extensión superior al año (6 y 11 meses respectivamente). La tercera condena es de cuatro años y tres meses por lo que exige tres años para la cancelación tras el cumplimiento de la misma por ser pena menos grave (33.3º.a)

Desde esta consideración, el Tribunal observa que -lejos de lo que se afirma en la sentencia de instancia- la hoja histórico penal evidencia (f. 55 y ss) la realidad de tres condenas que se reflejan en el factum, pero dos de ellas están extintas (una el 24/1/13 y la otra -de la que no consta más que la firmeza- el 3/4/2010), recordemos que los hechos objeto de enjuiciamiento datan del 18/10/2013. Pero es que además, correspondía a la acusación acreditar la vigencia de los antecedentes y no lo hizo y a la juzgadora plasmarlo en su sentencia de manera minuciosa y clara (sentencia, delito, firmeza, cumplimiento y fecha de extinción), y tampoco se hace en el modo concreto exigido por la jurisprudencia.

Lo dispuesto determina la exclusiva concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código penal , ya que la condena por delito de robo con intimidación se impuso por 4 años y 3 meses en sentencia firme el 18/09/07 por lo que su extinción sería para el 18/12/2014 y los hechos se cometieron con anterioridad, concretamente el 18/10/2013 por lo que el antecedente estaría vivo.

QUINTO.- Sentado lo anterior, tampoco acertamos a entender la dosometría aplicada, que debe rectificarse. Partiendo del marco abstracto, la pena señalada para el delito de robo con fuerza en las cosas es la de 1 a 3 años, al haberse cometido en su modalidad de continuado, la mitad superior es de 2 a 3 años de prisión. Seguidamente, debe atenderse al marco concreto (grado de ejecución, de participación, posibles eximentes incompletas, error etc), y finalmente a las modificativas de la responsabilidad.

Considera el tribunal que debe apreciarse la politoxicomanía, junto a la oligofrenia, esquizofrenia y trastornos, como eximente incompleta, por lo que, del marco abstracto y la continuidad delictiva, deberá rebajarse en un grado la pena, es decir de 1 año a 2 años menos 1 día, y al concurrir la agravante de reincidencia, el abanico penológico se extiende de 1 año y 6 meses a 2 años, valorando las circunstancias concurrentes, que hemos bajado un solo grado, la consecuencia punitiva final será la de 1 año y 6 meses de prisión, pena mínima prevista por el legislador, sanción proporcional al grado de culpabilidad del acusado, y a la antijuridicidad de los hechos cometidos, sin que existan razones para imponer una consecuencia penológica mayor.

Vistos los expuestos argumentos jurídicos, así como los precitados artículos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por por la representación de D. Juan Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de los de Barcelona en fecha 4 de junio de 2015 y en Procedimiento Abreviado JR número 445/13 de los de dicho órgano jurisdiccional, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a D. Juan Manuel , como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción y enfermedad mental y la agravante de reincidencia a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos. Todo ello declarando de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por la magistrada ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; Doy fe.