Sentencia Penal Nº 179/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 11/2019 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................... 11/2019.-

Juzg. Instruc. Núm.......1 de Torrijos. -

P.A. Núm. ......................... 17/2015.-

SENTENCIA NÚM. 179

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª CAROLINA HIDALGO ALONSO

En la Ciudad de Toledo, a tres de noviembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Vis ta en juicio oral y público la causa que, con el número 17 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Ambrosio, con DNI. núm. NUM000, hijo de Argimiro y de Francisca, nacido en Ouedzem Khouribga(Marruecos) el NUM001 de 1.987, y vecino de Navalcarnero(MADRID), con domicilio en AVENIDA000, núm. NUM002 y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representa do por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramos Alonso-Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Cabrejas Hernández.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal. En relación con las Listas I y IV anexas al Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, aprobado en Viena el 30 de marzo de 1.961, ratificado por España en Instrumento de 3 de febrero de 1.966. Del anterior delito responde, en concepto de autor material, el investigado ( artículo 28 del Código Penal). No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede imponer, al investigado, la pena de CUATRO AÑOS de prisión, INHABILITACIÓN especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 773,20€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal de 1 mes. En su caso, aplicación del art. 89 CP. COSTAS procesales. Debe precederse al comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

SEGUNDO:La defensa del acusado Ambrosio, en el mismo trámite de calificación, niega las correlativas del Ministerio Fiscal, y solicita la libre absolución de D. Ambrosio, con todos los pronunciamientos favorables. -

Hechos

Se declara probado que&qu ot;Alrededor de las dos veinticinco horas del día diecinueve de junio de dos mil diecinueve, el acusado, Ambrosio, nacido el NUM001 de 1987, sin antecedentes penales, circulaba, ocupando uno de los asientos trasero, a bordo del vehículo marca Volkswagen, con matrícula ....-RMY, cuando en la Calle Puente de la localidad de Torrijos el vehículo fue parado por agentes de la Guarida Civil que estaban realizando un control de seguridad.

Ant e la actuación de los agentes el acusado introdujo en una caja un calcetín en cuyo interior había ochenta pastillas que tras su análisis resultaron tener un peso de 24,49 gramos, con un 1,1% de anfetamina, que habrían tenido en el mercado ilícito un valor de trescientos sesenta y ocho con sesenta euros, y que estaban destinadas a su entrega a terceros. -

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se han declarado probados resultan de la valoración que resulta de las previsiones del art. 741 de la L.E.Cr.

El acusado, en el acto del plenario ha señalado que las pastillas le fueron ocupadas a él. Tal versión se corrobora con lo que depuso el agente NUM003 quien manifestó que él estaba identificando al conductor y comprobando los datos del vehículo cuando se compañero le advirtió de que existía movimiento extraño por parte de las personas que viajaban en la parte trasera y al mirar vio como el acusado metía algo en una caja y luego comprobaron que se trataba de un calcetín en cuyo interior estaban las pastillas.

Tanto por parte de Ambrosio cuanto, por el testigo de la defensa, Marino, se ha afirmado que las pastillas las habían comprado entre los cinco que iban en el vehículo y cinco jóvenes más y que era para el consuno de ellos, que iban a la discoteca Radical, en donde se celebraba una fiesta.

Existe una discrepancia, que no tiene mayor trascendencia, en si estaban o no próximos y si la ruta que seguían los llevaba a la citada discoteca, el agente ha señalado que no era el camino hacia la misma.

Por lo demás tanto el que se trataba de pastillas de las denominadas éxtasis, que contenían anfetamina, cuanto el peso y nivel o porcentaje de principio activo resultan del informe del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno que figura en el folio ciento veintiocho. Y el valor en mercado ilícito en el del folio ciento veinticuatro. -

SEGUNDO:Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, del art. 368, inciso primero, del Código Penal.

No es en tema de tipo objetivo en donde se ha centrado el debate del plenario porque no se discute que las pastillas tenían la composición que se recoge en el escrito de acusación, ni tampoco que la DMDA es una sustancia que está sujeta a fiscalización, y por tanto que no es de libre comercio, según el Convenio Único de Naciones Unidas para la represión del tráfico ilegal de drogas.

En el caso presente, en el que la acusación se formula por la mera tenencia, entiende el Ministerio Fiscal que la misma estaba preordenada a su entrega a tercero, es en lo que se refiere al tipo subjetivo en donde estriaba la discrepancia de la defensa.

TER CERO:De dicho delito es responsable en concepto de autor Ambrosio.

La defensa estima que no puede hablarse de delito en este caso dado que nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido, a su juicio se dan todos los requisitos que el T.S. exige para ello, es decir que se niega que el fin o intención de la posesión sea ilícita, pero esta sala no comparte esa apreciación.

El T.S. entre otras, en su sentencia 171/2010 de 10 de marzo recordaban cuales eran las condiciones que han de darse, por tanto, hechos que se han de probar, para que pueda entenderse que la posesión de sustancia estupefaciente no va destinada a su entrega a terceros, sino que responde al uso compartida, para ello esta sentencia señala 'Así esta Sala ( SSTS. 1081/2009 de 11.11 , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 21.12 ), si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que, si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero , 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23 ., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose 'adicto' como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98).

Bien entendido que esta Sala ( STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición'.

Estos criterios viene a ser ratificados por la sentencia 380/2020 de 8 de julio en la que se pude leer 'Lo recuerda la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio , donde se afirma que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999). '

Como reseña el Ministerio Fiscal en el caso presente no se dan tales requisitos y eta sala comparte esa apreciación

En primer lugar, no están identificados todos los que iban a participar en el alegado consumo, se habla de las cinco personas que iban en el vehículo y de otras cinco más que iban en otro coche, o que esperaban ya en la discoteca, algo que no ha quedado claro que es indiferente, pero respecto de ellas nunca se dijo cuál era su identidad, lo que habría permitido el oírlos y comprobar si es o no cierta la versión ofrecida por el acusado y el testigo de la defensa.

No se ha probado que todos ellos fuesen adictos, y aun cuando puede flexibilizarse esta exigencia, por la de consumidores, es preciso acreditar esa condición, la de consumir, si no de modo diario si al menos de forma habitual. Pero es que ni documentalmente ni por medio de pruebas personales resulta que el acusado consumiera anfetaminas o cualquier otro tipo de droga, lo que, si siempre es preciso acreditar más aún cuando, como es el caso, se advierte una clara contradicción entre lo que declaró el acusado en fase de instrucción, que no había consumido nunca drogas, y lo que ha depuesto en el acto del juicio.

Se dirá que el testigo ha dicho que era para consumirla entre ellos, incluido por tanto el acusado, pero, por lo que luego se dirá ello no es creíble en atención a la cantidad de principio activo que las pastillas tenían. Además, tampoco ha dicho que ya antes hubiera consumido con el acusado.

Aunque enlazando con los requisitos del consumo compartido por pare de la defensa se ha hecho mención a la escasa cantidad de principio activo que tenía las pastillas ocupadas, solo el 1,1%. Sobre este particular la sentencia 172/2007 de 27 de febrero señala que cuando se trata de éxtasis 'El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2003, ratificado por el de 3 de febrero de 2005 , acordó establecer las dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales está científicamente comprobada la afectación psíquica y física de las facultades de una persona, que, en lo concerniente a la droga de diseño conocida como 'éxtasis', cuyo componente es el metilnodioximetanfetamina (MDMA), es de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos de sustancia pura.

Ciertamente, el informe analítico oficial no determina el porcentaje del principio activo que contenían los 2,865 gramos de pastillas de éxtasis (MDMA) de cuya tenencia y tráfico es autor el recurrente, pero debemos significar que si la determinación objetiva del dato en cuestión resulta necesaria cuando la droga objeto del delito es de una mínima o exigua cantidad no lo es en aquellos casos en los que dicha cantidad es considerable, como aquí sucede, pues tratándose de 2865 miligramos de MDMA resulta sencillamente inasumible que no contuvieran al menos 20 miligramos de riqueza básica, por puro ejercicio del raciocinio y de los conocimientos empíricos sobre el tráfico de esta clase de sustancias anfetamínicas ya que ello significaría que los comprimidos intervenidos al acusado tendrían que estar prácticamente limpios del principio activo, lo que haría, de hecho, indetectable su naturaleza anfetamínica, siendo así, por el contrario, que el análisis oficial los califica de 7 comprimidos y dos trozos de sustancia MDMA, por lo que es claro que por pequeño que fuera el componente de principio activo, bastando en este caso que fuese un 0,71 por ciento, el total de éste, necesariamente habría superado el referido límite mínimo que califica el producto como droga que causa grave daño a la salud (véanse, entre otras, SSTS 281/2005 y 854/2005).'

En el caso presente las ochenta pastillas que se ocuparon tenían el 1,1% de sustancia psicoactiva lo que implica que el total, dado que tenían un peso de 24,49 gramos, es decir, algo más de 240 miligramos de sustancia activa, si ya produce efectos con 20 miligramos resulta claro que no se trata de una cantidad mínima.

Si como hemos visto en la sentencia reseñada aun no contando cual es el porcentaje una cantidad de 2,8865 gramos, asumiendo la sentencia que se acaba de reseñar que fuese del 1%, de ahí el resultado de 0,71 al que se refiere en relación con las siete pastillas que en aquella caiusa se enjuiciaban, ha de ser considerada en todo caso como suficiente para que resulta una sustancia que causa grave daño a la salud con mayor razón se ha de llegar a esa conclusión cuando el peso de las pastillas se multiplica casi por doce, cono sucede en este caso.

Es evidente que, aunque se pudiera tomar en consideración que las cinco personas que iban en el coche iban a consumir ello tampoco permitiría apreciar el consumo compartido porque la cantidad de sustancia estupefaciente que resultaba excede con mucho lo que podía consumir en una sesión o encuentro, en palabras del T.S.

Y, en fin, tampoco se puede dar por cierto que el consumo se fuese a realizar en un lugar privado. No está de más recordar, ante la afirmación de la defensa de que el Ministerio Fiscal no ha preguntado al acusado ni al testigo en donde lo iban a consumir, que es ella la que ha introducido el elemento del consumo compartido y por tanto es a ella quien ha de probar los hechos que lo acrediten, y tampoco ella ha preguntado en qué circunstancias se iba a producir por lo que no puede darse por acreditado que se cumpliera esta condición.

Por todo ello entiende esta sala que no se trataba de una posesión para el consumo, no al menos no en su totalidad por resultar excesiva incluso en relación con las cinco personas identificadas, y dando por supuesto que las tres que no han sido oídas fuesen consumidores. -

CUARTO:En la realización del expresado delito concurre la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del Código Penal como muy cualificada.

Si tenemos en cuenta que los hecho se remontan al año dos mil cinco y que no se trataba de un procedimiento de especial complejidad, casi todos los elementos que se precisaba par la calificación estaban en un escaso lapso de tiempo, el informe analítico es de octubre de dos mil seis, es innegable que se ha producido una dilación que excede no solo lo normal, sino incluso va más allá de ser extraordinaria, que es la exigencia del art. 21,6 para apreciar la atenuante como simple, lo que supone la deba ser considerada como muy cualificada.

QUINTO:En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal, según el tipo base, sería de tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga, tonando el mínimo de la escala, y con la rebaja en dos grados de la pena, corresponde la pena de nueve meses de prisión y una cuarta parte de ese valor, es decir, noventa y seis con cuarenta euros, con un día de responsabilidad personal subsidiar en caso de insolvencia. -

SEXTO:Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal, pero como en ese caso no existe daño que reparar ni perjuicio que resarcir no procede efectuar pronunciamiento sobre este particular. -

SEPTIMO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Ambrosio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, ya definido, con la con currencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO CUARENTA Y TRES CON TREINTA EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Par a el cumplimiento de la pena prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Pro núnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. UrbanoSuárez Sánchez, en audiencia pública. Doy fe. -