Sentencia Penal Nº 179/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 421/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo de Apelación nº 421/09 RP

Juzgado Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 352/09

SENTENCIA NÚMERO 179/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 352/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid y seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Sr. Rojas Santos en representación de Sergio , siendo apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 6 de octubre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Es probado y así expresamente se declara, que el acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor habitual de sustancias estupefacientes,

1º- el día uno de febrero de 2009, en la Calle Pedro Laborde solicitó los servicios del autotaxi conducido por Luis Alberto y, tras colocarle en el cuello un cuchillo, le dijo "dame el dinero y el cambio o te pincho", por lo que consiguió que le entregara la cantidad de 300 euros.

2º- el día 9 de febrero de 2009, a las 17?55 horas, abordó el autotaxi de Miguel Ángel y tras subirse en el mismo en la Calle Santa Cruz de Retamar, le colocó un cuchillo en la cara y le dijo "dame el dinero y el cambio también" entregándole 105 euros y huyendo a continuación.

3º- el día 12 de febrero de 209, a las 19?50 horas, en la Calle Golfo de Darien, se subió al autotaxi de Darío y, tras sacarle un arma blanca, le dijo "dame todo lo que tengas, o te pincho", forcejeando Darío con el acusado, quien le dio un corte en el dedo, por cuya lesión Darío hubo de ser atendido en una primera asistencia facultativa, y tardando en curar 5 días que no le impidieron trabajar, huyendo a continuación, sin obtener el dinero.

4.- el día 17 de febrero de 2009, a las 10,30 horas, en la Calle Tánger, se subió al autotaxi de Felicisimo y, tras colocarle un machete en el cuello, le dijo "dame el dinero, el monedero y la billetera, que te rajo" y como quiera que Felicisimo se resistió, y forcejeó con él, y le provocó un corte en el dedo, causándole lesiones que precisaron una sola asistencia facultativa, tardando en curar 5 días sin impedimento, huyendo el acusado apoderándose de 150 euros.

El día 18 de febrero de 2009, el acusado fue detenido, interviniéndole un alambre de 10 centímetros, encontrándose preso desde 21 de febrero de 2.009"

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Que debo condenar y condeno a Sergio , como autor responsable de tres delitos de robo con violencia o intimidación, en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancias atenuante de drogadicción, a la pena por cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de dos faltas de lesiones, a la pena, por cada una de ellas, de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de las costas procesales y que indemnice a Darío en la cantidad de 250 euros, a Luis Alberto en la cantidad de 300 euros, a Miguel Ángel en la cantidad de 105 euros y a Felicisimo en la cantidad de 400 euros, con los intereses legales todas estas cantidades".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Sergio , se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contiene en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, solicitada la práctica de prueba pericial psiquiátrica del acusado, se entendió procedente la misma, siendo examinado el apelante por el médico forense adscrito a esta Audiencia Provincial el 20 de enero de 2009, señalándose vista para el día 9 de febrero , donde el perito ratificó su pericia, quedando visto el recurso para deliberación y resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaba el apelante en primer lugar que se había producido indefensión en la instancia puesto que no se había practicado la prueba pericial psiquiátrica que solicitó en su escrito de defensa. Habiéndose solicitado la misma, COMO MANIFESTABA LA DEFENSA, y habiéndose dejado la misma sin practicar se accedió a la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia según establece el art. 790.3 de la LECR .

Para ello se citó al apelante para examen psiquiátrico por el médico forense de esta Audiencia Provincial. Por lo tanto la indefensión denunciada fue subsanada al practicar la prueba admitida en esta segunda instancia, utilizando para ello los cauces que la ley procesal nos ofrece y sin necesidad de declarar la nulidad de lo actuado como pretendía el apelante y optando por su segunda petición de práctica de la prueba en esta alzada.

Una vez practicado el examen psiquiátrico, el informe fue ratificado en el acto de la vista celebrado el día antedicho.

Ante lo manifestado por el perito y puesto que en el desarrollo de la pericia el letrado de la defensa no vio satisfechas sus pretensiones en cuanto al diagnóstico establecido por el profesional, solicitó en el acto de la vista una nueva pericia realizada por perito forense privado. Esta petición debe ser rechazada ya que la pericia se realizó tal y como solicitó la defensa en su escrito de conclusiones provisionales. La pericia se realizó por especialista en la materia, adscrito a este tribunal, por lo que entendemos que la pericia está realizada por un especialista con criterio objetivo. No siendo posible la repetición de la prueba por perito privado por el solo hecho de que el mismo no haya satisfecho las pretensiones de la parte. Por otro lado, el apelante siempre tuvo la posibilidad de aportar peritaje realizado por médico privado, cosa que no realizó.

Entendemos por tanto, que independientemente del criterio médico adoptado por el perito, la prueba solicitada se ha practicado por lo que ningún principio constitucional se ha infringido.

SEGUNDO.- En cuanto a la petición de la aplicación de una eximente completa o incompleta con la nueva prueba practicada no se altera la valoración de la capacidad del acusado que fue reconocida por el juzgador a quo. Y ello porque el médico forense manifestó que el acusado presentaba rasgos de trastorno límite de la personalidad, pero no el trastorno propiamente dicho. Que esos rasgos eran una mayor impulsividad, baja tolerancia a la frustración, rasgos que no alcanzaban el diagnóstico de un trastorno límite. Manifestó que esos rasgos se traducían en que filtraba escasamente a través de las estructuras éticas sus ideas pasando rápidamente a la acción. Consideró el especialista que estos rasgos no le disminuían su capacidad intelectual ni volitiva, ya que sabía perfectamente lo que estaba haciendo, y que simplemente tenía una tendencia a saltarse la norma. Dijo que rasgos no eran psicóticos y no había alteración de la percepción de la realidad, por lo que sabía lo que hacía.

Así respecto al trastorno de la personalidad el tribunal Supremo tiene declarado lo siguiente: " Las alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal , sin embargo, doctrina de esta Sala viene precisando que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Se requiere, para que tenga relevancia, a estos efectos, que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y ello en modo alguno puede inferirse de los datos o elementos que se expresan en la sentencia recurrida, muy al contrario, se ellos se deduce que este acusado es capaz de entender la ilicitud de una determinada conducta y de adecuarse a las normas sociales. EDJ 2008/48912. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 18-4-2008, nº 191/2008, rec. 1816/2007 . Pte: Granados Pérez, Carlos).

Entendemos, como hizo el juzgador de instancia, que debe aplicársele la atenuante de drogadicción pues en efecto quedó acreditado, el abuso de sustancias estupefacientes, cocaína, de la que ha sido tratado en algún centro como obra en autos. Sin embargo no ha quedado acreditado que el abuso de sustancias se debiera a los mencionados rasgos, ni que dichos rasgos de la personalidad le hayan llevado a un alteración de la percepción de la realidad, pues el mencionado trastorno ni siquiera se le ha diagnosticado como tal.

Entendemos que la valoración del médico forense no entra en contradicción con otros informes del apelante que puedan existir en la causa ya que el informe del SAJIAD está elaborado por una psicóloga y una trabajadora social, quienes dicen que en el Centro de San Blas donde ha sido tratado de su drogodependencia sugieren la presencia de un trastorno límite de la personalidad, (folio 383), este dato también lo menciona el psicólogo de Ática (folio 389). Pues bien, dichos profesionales no son los especialistas que deben diagnosticar el trastorno de personalidad, pues son psicólogos que no están capacitados para diagnosticar alteraciones psiquiátricas.

En la pericial psiquiátrica realizada se concluye que aunque pueda tener rasgos del trastorno límite no se diagnostica dicho trastorno. Concluyendo, que dichos rasgos no afectan a su capacidad de conocer y de querer, ya que el hecho de tener una mayor impulsividad y una baja tolerancia a la frustración no son causas que eximan de la responsabilidad, ni siquiera de manera incompleta. Es más, los delitos cometidos por el apelante no tienen ninguna relación con esos rasgos, que quizá podrían haber influido en una riña o pelea en la que no controlase su agresividad, pero en los robos con intimidación en los que seguía una misma mecánica, realizando con los taxistas un recorrido hasta llegar a una zona solitaria, donde se cercioraba que nadie pasaba, yendo todo el camino dando conversación al taxista simulando normalidad, para una vez en el lugar solitario sacar un cuchillo de grandes dimensiones y ponerlo en el cuello de su víctima, exigir todo el dinero, y bajar del taxi abandonado el lugar andando tranquilamente, requiere una elaboración de un plan tal, que en modo alguno se compadece con el arranque de impulsividad o con el bajo nivel de frustración.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba alegado en el que se cuestionan los reconocimientos realizados por los taxistas, así como las declaraciones realizadas por estos en el acto del juicio oral, debemos decir que las condenas, lo han sido en base a la prueba de cargo realizada, consistente, en efecto, por el testimonio de las víctimas. Es cierto que al acusado se le imputaron otros muchos delitos de robo con intimidación a otros taxistas, sobre los que al final no ha existido acusación, ello se ha debido a que en la fase de instrucción no existieron los índicos suficientes para poder formular acusación por esos hechos, ya que las victimas no reconocieron al acusado en las ruedas de reconocimiento. Sin embargo el que esos hechos no resultaran suficientemente acreditados, no obsta para que los aquí enjuiciados sí hayan resultado probados. Es más, la acusación fue también quien, por un delito de robo con violencia, pero a raíz de la declaración en el acto del juicio oral de la víctima de ese atraco, surgieron dudas en el juzgador, absolviéndole del mismo. Todo ello nos indica que solo ha sido condenado por los hechos absolutamente probados.

La sentencia condenatoria se ha basado en las declaraciones de las víctimas como prueba de cargo entendiendo que en las mismas se han dado los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia.

Así Miguel Ángel : manifestó que cogió al acusado en la Avda. de Andalucía que le pidió que le llevara a Vallecas por la M-40, que fue hablando normalmente, cuando llegaron al destino en Santa Cruz de Retamar le puso un cuchillo en el cuello y le dijo que le diera lo que llevaba, que resultó ser 105?. Manifestó el testigo que vio perfectamente el cuchillo de cocina con hoja de 15 cm de largo aproximadamente, lo que señaló en un gesto.

Manifestó el testigo que no tuvo duda en la rueda de reconocimiento de que era el autor del robo, aunque manifestó que había habido un cambio en su fisonomía pero que no tenía duda que fue él. Que en Comisaría le enseñaron bastantes fotos. Entre las fotos en blanco y negro no le reconoció, le reconoció entre las fotos en color que le mostraron en la pantalla de ordenador, manifestando que era una foto de frente. Reiteró que en la rueda de reconocimiento identificó al acusado. Que tenía la imagen, primero porque le vio en persona cuando le atracó, después en la foto y por último en la rueda, aunque como dijo, con la fisonomía cambiada. Manifestó que el día de los hechos le vio perfectamente por el retrovisor, que le fue viendo todo el camino, y que se le quedó mirando muy fijamente al salir del vehículo, siendo sus características físicas el ser de tez clara y pelo oscuro. Se ratificó en el reconociendo en rueda.

El testigo Felicisimo manifestó que venía de Valdemoro llego Avda. de Andalucía que el acusado le paró, le pidió ir la Avda. de la Albufera, a Pablo Neruda, que iba a escuchando la radio, que le fue indicando el camino. Cuando llegaron empezó a mirar un bolso que llevaba, miró para atrás para cerciorarse de que no venía nadie por la calle y le puso un puñal en el cuello y le dijo "que te pincho". Entonces él le dio el monedero, le rajo el bolsillo, le dijo "abre la guantera que te rajo". Le entregó el monedero con la mano derecha y con la izquierda abrió la puerta y se tiro fuera. Dijo que llevaba un machete de sierra. Con el coche le fue siguiendo pero no le pillo, dio la vuelta y se encontró a la policía. Lo reconoció en rueda pero entonces se había dejado perilla y se había cortado el pelo. Reclama el dinero, 150?.

Dijo que dio todos sus datos físicos en Comisaría; que en Comisaría le enseñaron fotos entre ellas la de él. Que le vio porque estuvo forcejeando con él dentro de taxi, pero que como estaba dentro del coche no sabía exactamente su altura, ni podía decir la edad exacta. Ratificó el reconocimiento.

El testigo Darío : Manifestó que el acusado se subió a su taxi, le dijo el destino y al llegar le dijo "dame el dinero" esgrimiendo un cuchillo, manifestó que se lo acercó; para parar el cuchillo. puso la mano recibiendo varios cortes, manifestó que se puso a gritar mucho, y como el coche estaba en ligera pendiente, se fue hacia atrás, quedándose en pleno cruce, al verse allí el acusado desistió de llevarse el dinero y se fue. Manifestó que le vio la cara perfectamente porque había luz. En la rueda de reconocimiento le reconoció pese a que entonces llevaba barba y perilla. La policía le llamó porque habían detenido a una persona, fue rápidamente, pero no coincidió con ningún otro taxista en Comisaría. Dijo que le enseñaron muchas fotos y muchos álbumes. Manifestó que se acordaba de su cara. Y que en la rueda le reconoció por su cara.

El testigo Luis Alberto : manifestó que el 1 de febrero el acusado le paró a la altura de San Fermín le dijo que le llevara a la calle Pedro Laborde, le dijo que fueran por la M-40, al parar le echo una mano y le puso un pincho, que no lo vio pero lo sintió, le dio el dinero y el cambio, y salio tranquilamente delante de él. Dijo que se llevó 300? aproximadamente y que reclamaba indemnización. Dijo que nada más llegar a su casa le llamó la Policía para ver fotos; al principio no reconoció a nadie, le reconoció otro día que le ensañaron varias fotografías. En la rueda le reconoció por la cara y no por la foto que pudiera ver de él. Manifestó que en la denuncia dio las características físicas.

Hay que recordar que en cuanto a la validez del reconocimiento efectuado por las víctima en rueda judicial gracias a la identificación previa realizada en álbumes policiales, el Tribunal Supremo tiene reiterado que la identificación fotográfica es un acto legítimo de investigación policial, en la medida que orienta o dirige la encuesta policial, por ello es normal tal práctica, que para nada invalida u obstaculiza la prueba de reconocimiento en rueda efectuada de acuerdo al rito procedimental del art. 368 y siguientes de la LECriminal (SSTS 205/1998 de 26 de Octubre, 1991/2001 de 22 de Octubre, 1280/2002 de 4 de Julio, 1525/2003 de 14 de Noviembre, entre otras muchas. ROJ: STS 1072/2006 Recurso: 2351/2004 Ponente: Joaquín Giménez García)

Por lo tanto entendemos que el reconocimiento efectuado por los testigos fue perfectamente válido y ratificado con claridad en el acto del juicio oral. Existe por tanto prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, ahora apelante.

Entendemos que los testigos fueron contundentes en sus manifestaciones y que no mostraron duda alguna de que la persona reconocida era la que les había atracado, el hecho de que previamente le hubieran identificado en foto no invalida las ruedas de reconocimiento como tiene manifestado el Tribunal Spremo según se ha citado. Coincidiendo los testigos que a pesar de que para el día de la rueda se había dejado perilla y se había cortado el pelo, no tenían duda de que eran el autor de los hechos. Por otro lado el hecho de que hubiese alguna variación en cuanto a la altura del sujeto, esto es explicable, pues no hay que olvidar que los hechos sucedieron en el interior de un vehículo por lo que es difícil de calcular su altura. Por otra parte, en cuanto a su edad, la diferencia no es muy alarmante y es algo difícil de calcular para muchas personas. Lo importante y definitivo es que todos los testigos le reconocieron sin ningún género de dudas, todos le vieron la cara perfectamente y por ello le reconocieron, no aportando el apelante contraprueba válida de que él no hubiese podido realizar los hechos imputados por haber estado en otro lugar en esos momentos.

Por otra parte todos los agentes que testificaron manifestaron que le detuvieron cuando supuestamente estaba a punto de cometer otro robo de idéntico modus operandi. Así los agentes manifestaron que estaban en un dispositivo para detenerle, que estaban en la zona de Rosales con la Avda. de Andalucía donde el autor había cogido otros taxis. Vieron a una persona que tomaba un taxi de características físicas similares a las descritas y le siguieron, hicieron el recorrido de los otros hechos. Fue por la M-40 hasta la calle Pablo Neruda, se metió por la calle los Extremeños, y pararon en una calle estrecha y oscura, entonces dieron el alto al vehículo. Dijeron que el acusado llevaba poco dinero, era insuficiente para el trayecto y portaba un alambre.

Tampoco puede apreciarse que el acusado tuviese una lesión que le impidiese hacer fuerza con un brazo como alega, ya que los partes de lesiones que aportó el día del juicio oral, hacen referencia a una lesión que sufrió en agosto de 2008 (folio 440), por lo que a primeros de febrero de 2009 habían pasado seis meses, no existiendo constancia alguna de que esa inflamación del brazo fuese grave, persistente o que le impidiera moverse.

Todas estas pruebas se practicaron en el acto de juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa. El Magistrado de lo Penal ha valorado conjuntamente la prueba practicada y ha llegado a una conclusión inculpatoria sobre la base de unas pruebas lícitas y suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que su resolución no se puede tildar de arbitraria, valoraciones que compartimos.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo. Entendemos que la valoración del juzgador resulta perfectamente razonable y las alegaciones del recurrente no demuestran que sea errónea, esta Sala considera su sentencia razonada y razonable, compartiendo su criterio, y llegando a la misma conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna. Entendemos por tanto que ha existido suficiente prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Alega también el apelante que en los hechos que se le imputan, del día 1 de febrero de 2009, el testigo Luis Alberto manifestó que no vio ningún arma ni navaja, que solo sintió algo que le pinchaba. Por lo tanto entiende el apelante que no existe acreditación de la utilización del instrumento peligroso, no pudiéndose inferir o imaginar el peligro del objeto que se desconoce cual era. Añade que cuando fue detenido solamente se le encontró un alambre maleable por lo que no puede tener la consideración de un objeto peligroso.

A este respecto debemos recordar lo manifestado por este testigo. En la Comisaría mantuvo que el acusado le puso un objeto punzante en el cuello; en el Juzgado de Instrucción dijo que le colocó el brazo alrededor del pecho y un objeto punzante y que no pudo ver, pero sí sentir. En el acto del juicio oral, dijo exactamente que al parar el vehículo le echo una mano y le puso un pincho, manifestando que no lo vio, pero sí que lo sintió. El Ministerio Fiscal nada le preguntó respecto a como era el objeto punzante, que tipo de objeto creía que era, si podía ser un cuchillo, un destornillador o que otro objeto, si lo noto metálico o de qué otro material. No contamos por tanto con ninguna descripción del objeto que utilizó para intimidar al taxista, por lo que desconocemos si era realmente un objeto peligroso o no. Por lo tanto en este robo del día 1 de febrero de 2009 no es posible aplicar la agravante del art. 242.2 pues no ha quedado acreditado si en efecto se utilizó un objeto peligroso.

Por lo tanto debemos estimar en este punto el recurso de apelación. Entendemos que por estos hechos el acusado es autor de un delito de robo con intimidación sin uso de instrumento peligroso condenándole a una pena de 2 años de prisión, al concurrir la atenuante de drogadicción.

QUINTO.- En cuanto a las cantidades sustraídas, mantiene el apelante que no se han acreditado ninguna de dichas cantidades, ni con facturas, tickets, arqueos de caja o taxímetros, o kilómetros recorridos en aquel día concreto. A este respecto hay que decir, que los taxistas desde el primer momento manifestaron las cantidades que les sustrajo el acusado siendo su testimonio coherente con una posible recaudación de ese día, y persistente ya que dichas cantidades las ratificaron en el acto del juicio oral.

Sin embargo en cuanto a la indemnización por las lesiones, en efecto como dice el apelante que tanto Felicisimo como Darío , en el Juzgado de Instrucción tras serles ofrecidas las acciones penales y civiles, renunciaron a la indemnización que les pudiera corresponder por las lesiones, folios 203 y 209 de la causa. Por ese motivo habiendo renunciado a la indemnización en este concepto no debe ser condenado al pago del mismo.

SEXTO.- Argumenta el apelante que ha existido una incorrecta individualización de la pena, ya que aunque se le ha apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción se le ha impuesto la pena máxima sin motivación alguna. Igualmente entiende que se ha aplicado incorrectamente la pena en el robo en grado de tentativa pues considera que no se ha bajado la pena en un grado como se debería haber hecho.

En cuanto a la individualización de la pena hay que recordar que el apelante ha sido condenado por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 2 del Código Penal . Si bien es cierto que la juzgadora no refiere la numeración antes citada del Código Penal, la acusación es por el delito agravado, en el relato de hechos probados se expresa con claridad que se ha hecho uso de un objeto peligroso, y la pena que se impone por la juzgadora en el fallo es la mitad superior del delito de robo con intimidación establecida en el art. 242.2 del Código Penal siendo la omisión de citar el punto segundo un simple error material, pues los hechos probados son claros y la pena impuesta también. Debemos pues, completar la argumentación en esta segunda instancia. Así la pena de 3 años y 6 meses impuesta es la base de la mitad superior de la pena del tipo básico (de 2 a 5 años de prisión), entendiendo por tanto que dicha pena está correctamente aplicada.

No es así sin embargo en el delito en grado de tentativa, ya que en ese delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, deberá bajarse un grado la pena del tipo agravado, es decir entre 3 años y 6 meses, y 5 años. La pena reducida en un grado sería de 1 año y 9 meses, y 3 años y 6 meses. Pero no debemos olvidar que concurre la atenuante de drogadicción por lo que la pena, en aplicación del art 66.1 , se aplicará en su mitad inferior, es decir de 1 año y 9 meses, y 2 años 8 meses y 15 días. Por lo que entendemos además que en atención a la circunstancia de que el apelante no llegó a hacerse con el dinero, debemos imponerle la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

Por último, como ya hemos dicho el tercer robo consumado no ha quedado acreditado que fuese con uso de instrumento peligroso, pero tampoco podemos acoger lo pretendido por el apelante que sea de una menor entidad en la violencia, ya que si bien desconocemos que objeto utilizó para pinchar a su víctima, y si en efecto dicho instrumento era o no peligroso, la intimidación ejercida fue grande, el acusado realizó su acción en el habitáculo de un vehículo, llevó la taxista a una calle solitaria, le cogió con el brazo alrededor del cuerpo y con la otra mano le puso un objeto punzante en el cuello. Toda esta acción no es merecedora de que se la tenga como hechos típico del subtipo atenuando de menor entidad de la intimidación, pues la intimidación ejercida fue grande, no ejerciendo el sujeto pasivo acto alguno de defensa o resistencia ante tamaña intimidación, consiguiendo el autor su propósito. Por todo lo que, la pena a imponer concurriendo la atenuante de drogadicción es la de 2 años de prisión.

SEPTIMO.- Alega el apelante la falta de intencionalidad de lesionar en las lesiones producidas, ya que según el Sr. Sergio tan solo se produjo un forcejeo con los taxistas.

A este respecto debemos decir que el sujeto activo que utiliza un arma, cuchillo o navaja, es decir un objeto peligroso capaz de causar lesiones muy graves, y lo utiliza con el ánimo de intimidar a sus victimas, para que ellas le entreguen el dinero o los objetos apetecidos, corre con el riesgo de causar las lesiones que se puedan producir con dicho arma, ya que existe un dolo eventual de la utilización de dicho arma para herir en el caso de que las victimas ejerzan la más mínima resistencia, como ocurrió en el caso de autos. Por ese motivo estamos en presencia de unas lesiones dolosas aunque sean de menor entidad.

Por todo lo que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rojas Santos en representación de Sergio , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, resolución que revocamos parcialmente. Y consecuentemente CONDENAMOS A Sergio como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión cada uno de ellos; como autor responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante antedicha a la pena de 2 años de prisión; como autor responsable de un delito robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 2 del Código Penal en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de 1 año y 9 meses de prisión. Las penas de prisión llevarán aparejadas la de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Se le condena así mismo como autor de dos faltas de lesiones a la pena cada una de ellas de 30 días multa con cuota diaria de 6 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Deberá indemnizar a Luis Alberto en la cantidad de 300? por el dinero sustraído; a Miguel Ángel en 105? por el dinero sustraído; a Felicisimo en la cantidad de 150 por el dinero sustraído.

Se le condena a las cinco sextas partes de las costas causadas en la instancia. Declarando de oficio una sexta parte.

Se le absuelve del delito de robo con intimidación contra Rogelio por el que venía siendo acusado, hecho perpetrado el 2 de febrero de 2009.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.