Sentencia Penal Nº 178/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 817/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 178/2019

Fecha de sentencia: 02/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 817/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: AUDIENCIA NACIONAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: BDL

Nota:

*

RECURSO CASACION núm.: 817/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 178/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 2 de abril de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal deDON Rosendo , como Administrador Único de la entidad mercantil EUSES MEXICO, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE (SRLCV) y de DON Esmeralda como Administrador Único de las entidades mercantiles ESCOLA SALUT Y ESPORT SL, EUSES TERRES DE L`EBRE, SL y U. COLLEGE OF NEW TECHNOLOGIES, SLcontra Auto 102/18, de 19 de febrero de 2018 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictado en el Rollo de apelación núm. 568/2017 contra Auto 17 de noviembre de 2017 dictado en las Diligencias Previas de P.A. núm. 75/2017 del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de Madrid seguidas en virtud de querella presentada por mencionados recurrentes, contra DON Jose Francisco , por un presunto delito de estafa cometido por español fuera del territorio nacional. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen ser expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido partes en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, y los recurrentes DON Rosendo y DON Esmeralda representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Aragón Segura y defendidos por el Letrado Don Manuel Olle Sese.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional en las Diligencias Previas de P.A. 75/2017 seguidas en virtud de querella presentada porDON Rosendo , como Administrador Único de la entidad mercantil EUSES MEXICO, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE (SRLCV) y de DON Esmeralda como Administrador Único de las entidades mercantiles ESCOLA SALUT Y ESPORT SL, EUSES TERRES DE L`EBRE, SL y U. COLLEGE OF NEW TECHNOLOGIES, SL contra DON Jose Francisco ,por un presunto delito de estafa cometido por español fuera del territorio nacional, dictó Auto de fecha 17 de noviembre de 2017 cuyosHechosson los siguientes:

"PRIMERO.- En este Juzgado Central de Instrucción n° 2 se incoaron las presentes Diligencias, en virtud de querella presentada por la procuradora Dña Virginia Aragón Segura en nombre y representación de Rosendo por un presunto delito de estafa cometido por español fuera del territorio nacional, así como por cualquier otro derivado de la conducta de los querellados.

SEGUNDO.- Pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informase sobre competencia y en su caso interesase práctica de diligencias este ha emitido informe del tenor literal siguiente:

'EL Fiscal despachando el traslado conferido en las diligencias referenciadas DICE:

PRIMERO. Que según se relata en la querella, los hechos tuvieron lugar en Méjico siendo el querellado un ciudadano que ostenta la nacionalidad española, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo los artículos 23.2 , 65.1° e) y 88 de la Ley orgánica del Poder Judicial , la competencia para el conocimiento de los hechos corresponde a la Audiencia Nacional.

Sin embargo, con carácter previo a admitir dicha competencia, deberá acreditarse fehacientemente la nacionalidad española del querellado Jose Francisco , ya que nada se acredita ni deriva al efecto, de la documentación aportada por el querellante y deberán cumplirse los requisitos exigidos en las letras a ) y c) de n° 2 del citado artículo 23 de la LOPJ , librando la correspondiente Comisión Rogatoria a las autoridades judiciales mejicanas".

SEGUNDO.-Laparte dispositivadel referido Auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 es la siguiente:

TERCERO.- Contra la anterior resolución la representación legal de DON Rosendo , como Administrador Único de la entidad mercantil EUSES MEXICO, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE (SRLCV) y de DON Esmeralda como Administrador Único de las entidades mercantiles ESCOLA SALUT Y ESPORT SL, EUSES TERRES DE L`EBRE, SL y U. COLLEGE OF NEW TECHNOLOGIES, interpusorecurso de apelaciónante la Sala Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 19 de febrero de 2018 dictó Auto núm. 102/2018, Rollo de apelacion núm. 568/2017 , cuyaparte dispositivaes la siguiente:

"DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Aragón Segura en la representación de Rosendo contra el Auto del Juzgado

Central de Instrucción nº 2 de fecha 17/11/2017 por el que se inadmite la querella interpuesta por el apelante y se acuerda el archivo, por no ser competentes los Juzgados centrales de Instrucción, confirmando la resolución recurrida. Notifíquese la presente resolución a las partes con información sobre su firmeza. Remítase certificación de este auto al juzgado de procedencia."

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a la partes personadasse preparó recurso de casaciónpor infracción de Ley porla representación legal de DON Rosendo , como Administrador Único de la entidad mercantil EUSES MEXICO, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE (SRLCV) y de DON Esmeralda como Administrador Único de las entidades mercantiles ESCOLA SALUT Y ESPORT SL, EUSES TERRES DE L`EBRE, SL y U. COLLEGE OF NEW TECHNOLOGIES,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso de casación formulado por la DON Rosendo , como Administrador Único de la entidad mercantil EUSES MEXICO, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE (SRLCV) y de DON Esmeralda como Administrador Único de las entidades mercantiles ESCOLA SALUT Y ESPORT SL, EUSES TERRES DE L`EBRE, SL y U. COLLEGE OF NEW TECHNOLOGIES, se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo único.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 23.2 de la LOPJ .

SEXTO.-Instruido elMINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, y solicitó la inadmisión y subsidiariamente impugnó el mismo, por las razones que se exponen en su informe de fecha 8 de mayo de 2018; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2019 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de marzo de 2019; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó Auto de 19 de febrero de 2018 , por medio del cual se desestimaba el recurso de apelación frente al Auto recurrido, de fecha 17 de noviembre de 2017 , por el que, a su vez, se inadmitía la querella interpuesta por la representación procesal de Rosendo y Esmeralda .

Ambas resoluciones judiciales, aunque con distinto fundamento jurídico, consideraron que los tribunales españoles no tenían jurisdicción para la tramitación y resolución de la querella referida.

Dicho instrumento de activación del proceso penal, en esencia, consideraba que el querellado, Jose Francisco , de quien se afirma tiene doble nacionalidad, mexicana y española, habría, en tesis de la parte querellante, llevado a cabo una conducta engañosa 'al haberse apropiación de la implementación' de una serie de programas formativos de ciclo superior, obteniendo el consiguiente beneficio ilícito derivado de las matriculaciones por parte de los alumnos.

Señalaba el juez instructor como fundamento de su falta de jurisdicción que los hechos no revestían 'caracteres de delito', por lo que las imputaciones de la querella, eran tan genéricas que 'no pueden dar lugar por sí mismas a provocar la puesta en marcha del mecanismo judicial para llevar a cabo una investigación sobre cuestiones de carácter extrapenal que hayan podido tener lugar'.

Sin embargo, la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, no compartiendo en un todo tal apreciación jurídica, sostiene que 'no cabe afirmar que sea evidente el dolo o engaño antecedente y que la hipótesis más plausible sea la de que, en el caso de que exista, el incumplimiento contractual sobrevenido durante el curso o desarrollo de la relación en fases'. De esa forma, según parece entender la Sala, no se descarta de forma absoluta el carácter delictivo de los hechos. A pesar de todo, como esta cuestión no ha de resolverse ahora, pues antes deben ventilarse los presupuestos procesales, y después -superados estos- llevar a cabo un análisis jurídico acerca de la relevancia penal de los hechos puestos de manifiesto en la querella, sí que hemos de señalar que lo afirmado por el Auto inicial puede ser sostenible, máxime desde una interpretaciónpro reo.

Más clara es la segunda objeción, y es que no se ha acreditado la condición de español del querellado.

Nuestra STS 974/2016, de 23 de diciembre , nos obliga a una puntualización inicial al respecto. El art. 23.2 de la LOPJ -que recoge el históricoprincipio de personalidad-,señala expresamente: 'conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes; b) que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles; c) que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda'.

Este principio actúa como excepción al criterio de territorialidad y asocia la aplicación de la ley penal de un Estado a la condición de ciudadano de éste, más allá del lugar en el que se encuentre. La doctrina alude a dos modalidades, unprincipio de personalidad activa,que mira preferentemente al sujeto de la acción delictiva y unprincipio de personalidad pasiva,que se centra en el sujeto ofendido.

En realidad, el precepto remarca la posición del principio de personalidad activa, y desde esta perspectiva, la extensión de la jurisdicción española impone, por definición, la referencia que proporciona otro Estado que, conforme al primero de los presupuestos exigidos por el apartado a), ha de contar con una legislación penal que incrimine en su propio territorio la conducta imputada. La doble incriminación actúa, por tanto, comocondictio sine qua nonpara que el delito cometido fuera de España por un español o por un extranjero que hubiera adquirido la nacionalidad con posterioridad al hecho imputado, pueda ser investigado y enjuiciado por los tribunales españoles. De forma bien plástica, dice la STS 974/2016 , podría decirse que el ciudadano español o el extranjero naturalizado que viajan más allá de nuestras fronteras, no llevan en su mochila un código penal con vocación de reprimir hechos cometidos allí donde tales conductas no han sido penalmente desvaloradas por el legislador del país de destino. De ahí la trascendencia de la doble incriminación como elemento llamado a contrarrestar cualquier tentación de vigencia ultraterritorial de la ley penal, más allá de la referencia axiológica que impone la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados.

La resolución judicial recurrida, aparte de afirmar la inexistencia de la acreditación del presupuesto de la jurisdicción española en cuanto fundamenta este principio, que es castigar a los españoles que cometan delitos fuera de nuestras fronteras cuando no sea juzgados por los tribunales del fuero de su comisión, conforme al principio de territorialidad, lleva a cabo una interpretación sugerente sobre la circunstancia del caso, en el cual el querellado tendría, en tesis del instrumento de activación del proceso penal, doble nacionalidad, mexicana y española. Bajo dicha hipotética tesis podría concurrir una jurisdicción principal y otra 'larvada'. De todas formas, al no haberse acreditado la condición de ciudadano español del querellado, la resolución judicial debe ser mantenida por tratarse de una interpretación respetuosa con el principio de legalidad, y el recurso de casación desestimado.

SEGUNDO.-Se imponen las costas procesales al recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel el recurso de casación interpuesto por la representación legal deDON Rosendo , como Administrador Único de la entidad mercantil EUSES MEXICO, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE (SRLCV) y de DON Esmeralda como Administrador Único de las entidades mercantiles ESCOLA SALUT Y ESPORT SL, EUSES TERRES DE L`EBRE, SL y U. COLLEGE OF NEW TECHNOLOGIES, SLcontra Auto 102/18, de 19 de febrero de 2018 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictado en el Rollo de apelación núm. 568/2017 contra Auto 17 de noviembre de 2017 del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 .

2º.- CONDENARa dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- COMUNICARla presente resolución al Tribunal de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina