Sentencia Penal Nº 177/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 362/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00177/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
-
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2016 0005203
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000362 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000164 /2018
RECURRENTE: Santos
Procurador/a: SUSANA CABANAS PRADA
Abogado/a:
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 177/2019
En Santiago de Compostela, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada
por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DON DON CÉSAR GONZÁLEZ
CASTRO, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 362/19 de esta Sección de apelación de sentencia de
procedimiento penal abreviado, dictada el 29 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago
en el Procedimiento Abreviado nº 164/2018 de ese Juzgado, dimanante a su vez del procedimiento abreviado
nº 248/17 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, que versa sobre delito
de tenencia ilícita de armas; y en el que son parte, como apelante D. Santos , con DNI nº NUM000 , bajo la
representación procesal de la Procuradora Dª Susana Cabanas Prada; y como apelado el MINISTERIO FISCAL;

y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede
formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Santos como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del art. 564.1.1º del C.P., con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7º en relación con el 21.4º del C.P., a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales".



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se añade un párrafo final a los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que sobre las 18,00 horas del día 26 de septiembre de 2016 agentes policiales incautaron en el primer cajón de un armario situado en la trastienda del bar A Nosa Terra sito en la calle Cruceiro de A Coruña nº 93 de Santiago de Compostela, el cual era regentado por el acusado D. Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposa, una pistola marca marca Le Francais, modelo Pocket 6.35, número de serie NUM001 , grado nº 1 apta para el disparo de cartuchos armados con bala del 6,26 x 15 mm Browning, la cual se encontraba en correcto estado de funcionamiento con el cargador con siete cartuchos montado en el arma y otro cartucho en la recámara así como dos cajas conteniendo 50 cartuchos cada una, aptos para su uso en el arma.

La pistola incautada está clasificada en el Reglamento de Armas (RD 137/1993, de 29 de enero) como un arma de fuego corta que requiere para su uso y tenencia guía de pertenencia y licencia de armas de lo cual carecía el acusado.

Antes de la incautación del arma, el acusado reconoció a un agente policial que tenía noticia de su posible existencia a través de la esposa del acusado, la existencia de la misma y su ubicación en el bar.

El agente interrogó al respecto al acusado sin que estuviera presente un letrado y cuando el acusado se encontraba detenido por razón de una denuncia de violencia de género interpuesta por su mujer. Tras tal reconocimiento se procedió inmediatamente a la búsqueda del arma, que no se había intentado anteriormente.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Los hechos declarados probados no describen una conducta típica por la que pueda ser condenado el acusado. Se dice simplemente que el arma estaba en un determinado lugar del establecimiento y que éste era regentado por el acusado y su mujer. Sin más precisiones sobre la conducta típica -que sí realiza el escrito de acusación-, y en particular sobre el elemento subjetivo doloso, la descripción ampara una situación fáctica en la que pudiera ser la esposa del acusado quien fuera la dueña, poseedora y quien tuviera a su disposición la misma, sin intervención alguna del acusado distinta del mero conocimiento de los actos de su esposa.

Al respecto una doctrina jurisprudencial asentada excluye que pueda hacerse partícipe a un conviviente, especialmente en situaciones de vinculación matrimonial o familiar próxima, por la actividad ilícita que realice otro. La casuística jurisprudencial se centra en supuestos de delitos contra la salud pública y en situaciones de convivencia domiciliaria, pero la extensión de la doctrina al delito ahora enjuiciado no presenta obstáculo, al existir identidad de razón (de hecho es aludida tal tipología penal en la resolución que luego se citará), sin que tampoco la perpetración de la misma en otro ámbito distinto del domicilio -el negocio que ambos regentaban- permita estimar inaplicable tal doctrina puesto que los mismos obstáculos a una supuesta posición de garante respecto de los actos ilícitos que realice el cónyuge con el que se comparte la capacidad de decisión sobre el ámbito en que aquellos se realizan son extensibles a la conducta ilícita que se realice en otro lugar distinto del domicilio.

En este sentido, como muestra de tal doctrina, la STS 8 de abril de 2014 nº 285/2014 expone que "habrá que recordar que entre los principios fundamentales del Derecho penal -hemos dicho en SSTS. 465/2011 de 31.5 y 158/2014 de 12.3- ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional sentencia 131/87, ha sostenido que 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad'. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , y de drogas, art. 368 CP ).

En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal.

Naturalmente -dice la STS. 1227/2006 de 15.12- que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoria en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90, 9.9.90, 20.10.90, 25.1.91, 3.5.91 y 18.9.91. Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP, que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

Por tanto si la Ley no prohíbe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal.

Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de 'responsabilidad familiar', que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las SS. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91, han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer ...

la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, 'el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría'.

Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor 'es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad'. O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS.

17.6.94, 17.5.96, 11.2.97, 4.4.200 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una 'activa participación' en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante".

En el caso presente fue precisamente uno de los ejes del proceso la pertenencia o posesión del arma, atribuida recíprocamente por cada uno de ellos al otro cónyuge, y la sentencia opta por no decantarse al respecto y considerar que el mero conocimiento de la presencia del arma en el local compartido hace al acusado (a ambos, según se derivaría de su tesis) tenedor de la misma y autor del delito, lo que pugna con el principio de culpabilidad según lo antes expresado.



SEGUNDO.- Se debería, además, compartir en todo caso la protesta del recurrente sobre la existencia de un vicio procedimental, de trascendencia constitucional, invalidante de la prueba de cargo. Es cierto que la prueba de la presencia del arma en el local está demostrada por pruebas independientes de su ocupación policial, pues el acusado y su esposa la han reconocido en todo momento. La cuestión es que ambos en sus declaraciones han dicho desconocer las características básicas de la misma y, por tanto, las condiciones técnicas que pudieran hacer su tenencia penalmente reprochable, de modo que la demostración de las mismas solo puede derivar de su ocupación y ulterior análisis, por lo que la ocupación se erige como factor determinante para la prueba del delito.

Esta ocupación en el caso fue causalmente determinada por el reconocimiento por el acusado de su presencia en el establecimiento y este reconocimiento es claramente ilícito puesto que en absoluto estamos ante una 'autoinculpación espontánea', como señalan la acusación pública y la resolución apelada, sino ante la contestación a una actuación de indagación dirigida específicamente a contrastar si existía el arma y si estaba en el local; indagación ésta que se dirigió a una persona privada de libertad y que, por tanto, exigía imperativamente la garantía constitucional ( art. 17,3, 520 LECR) de asistencia letrada imprescindible en cualquier declaración que pueda referirse a un hecho delictivo que pudiera imputársele, no siendo aceptable, como parece expresarse en la sentencia, que el hecho de que una persona esté detenida por un determinado motivo legitime a que sea interrogada policialmente por otros hechos distintos sin el respeto de garantías procesales básicas, cuando por el contrario lo que procedería sería añadir a tales garantías la información legalmente prevista respecto de esta nueva imputación.

Solo la doctrina del 'descubrimiento inevitable' ( STS 9 de septiembre de 2015 nº 513/2015, 19 de septiembre de 2019 nº 423/2019) podría romper la conexión de antijuridicidad entre este ilícito afloramiento del dato y sus consecuencias -la ocupación y el análisis del arma-, señalando la jurisprudencia que tal doctrina es "aplicable a los casos en que 'existiendo varias vías de investigación, la nulidad de una de las líneas de investigación no arrastra a la nulidad de todo cuando se hubiera llegado a idéntico descubrimiento por otra de las vías de investigación abierta y de forma independiente a la vía anulada>'>, pero ello no pasa de ser en el caso una mera suposición, pues la realidad es que según el atestado el hallazgo está causalmente conectado con el reconocimiento (diligencia al folio 8) y, que se hubiera podido proceder a realizar tal búsqueda sin contarse con tal confirmación, o que la denunciante hubiera podido aportar por sí misma el arma - lo que no había hecho antes, pese a saber de su existencia- constituyen simples posibilidades, no una certidumbre que excluya la vinculación entre la prueba ilícita y sus resultados directos o indirectos.

No asiste en cambio la razón a la parte apelante en sus protestas sobre la necesidad de presencia del acusado y de su defensa letrada para la validez del registro, pues como señaló la STS 19 de noviembre de 2015 nº 747/2015 para un supuesto, como el presente, de registro policial de un lugar no protegido por la inviolabilidad domiciliaria "el hecho de que la práctica del registro efectuada en estos casos sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia no quiere decir que los funcionarios policiales que la lleven a cabo no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro (razones de urgencia o de otra índole). Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECr.). Y ello no solo porque se incrementan las garantías del imputado, que a fin de cuentas es lo más relevante, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia".

Se trata pues de un problema de salvaguarda del derecho de defensa en relación con el resultado del registro, pero cuando tal diligencia ha sido ratificada y sometida a contradicción en el juicio y, sobre todo, nada en absoluto se cuestiona - sino todo lo contrario- sobre que los objetos encontrados no estuvieran donde fueron hallados, estamos ante una argumentación meramente formalista y ni la menor merma real del derecho de defensa se ha producido.



TERCERO.- Se han de declarar de oficio las costas del procedimiento.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Santos frente a la sentencia dictada el 29 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 164/2018 de ese Juzgado, se revoca la misma y definitivamente se absuelve al acusado del delito por el que se le acusa, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que frente a la misma podrá interponerse, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución, recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1 LECR. que deberá fundarse exclusivamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal Y QUE DEBERÁ RESPETAR LOS HECHOS PROBADOS.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.