Sentencia Penal Nº 170/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 177/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 177/09

Procedimiento de abreviado nº 430/04

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s interpuesto/s por las representaciones procesales de Melchor y de Jose Ignacio contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintisiete de abril de dos mil nueve por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Jose Ignacio como autor responsable de un delito de contrabando de tabaco ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena a la pena de 303.363,14 euros de multa estableciéndose responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses. En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Melchor como autor responsable de un delito de contrabando de tabaco ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena a la pena de 303.363,14 euros de multa estableciéndose responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses. Jose Ignacio y Melchor deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en el importe que se determine en ejecución de sentencia de deuda tributaria en relación a una partida de tabaco cuyo precio sea de 151.681,57 euros".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública el día 2 del corriente mes.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Únicamente se aceptan los fundamentos jurídicos que no contradigan los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal de Jose Ignacio invoca como primer motivo de apelación quebranto de la tutela judicial efectiva por no haberse podido contar con la declaración del otro encausado, juzgado en ausencia.

Este Tribunal desestimó su petición de que tal prueba se realizase en esta alzada. Sin hallarse exenta de controversia doctrinal la cuestión, el procedimiento abreviado por delito instauró ya desde su andadura tras la L.O. 7/1988 la posibilidad de enjuiciamiento en contumacia. Se objetaba a esa alternativa legal (desde una perspectiva de la conveniencia de la presencia del acusado, lo que es absolutamente loable sea cual sea la posición que se mantenga) que necesariamente se resentía la audiencia, inmediación y, en suma, la defensa de aquel. La opción legal fue, y sigue siendo en la actualidad tras la reforma por Ley 38/2002 , la articulación de determinados supuestos (siempre con penalidad no relevante) en los que es legalmente admisible la celebración de juicio en ausencia. Decisivamente pesaron en su innovación en el ordenamiento adjetivo, y pesan actualmente en su mantenimiento, razonables y plausibles argumentos no solamente centrados en la siempre recurrente economía procesal sino de la pureza del proceso en sí, lo contrario supone dejar en manos del encausado la posibilidad de alterar el normal curso de la causa y, lo que no es menos importante, determinar que mediante sucesivas paralizaciones se diluya progresivamente el contenido de los medios de prueba, principalmente las de cargo (hasta que en supuestos extremos pueda llegarse a la prescripción de la infracción perseguida).

El principio de contradicción no puede entenderse conculcado. La ausencia voluntaria del encausado al plenario impide, como lógica consecuencia, que sea oído ante el Juzgado penal de origen ("audiatur et altera pars" consustancial a la estructura de proceso de partes y especialmente intensa en el proceso penal -así lo recordaba años atrás extensamente la STC nº 4/1982 de 8 de febrero -), pero igual efecto se produciría si de comparecer se acogiese a su derecho a no declarar.

TERCERO.- La Sentencia condenatoria lo es por delito de contrabando de efectos estancados, delito que se encuentra previsto y penado en la L.O. de 12 de diciembre de 1995 de Represión del contrabando.

La conducta concretamente imputada a los encausados era la realización de operaciones de tenencia y circulación de géneros estancados sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes, siendo tales géneros conforme a la propia definición legal "artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado, con carácter de monopolio así como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley se otorgue dicha condición" y que, como los demás delitos de esa norma penal especial, posee carácter pluriofensivo desde el momento en que no solamente ataca a los intereses fiscales o tributarios del Estado sino también al orden socioeconómico (la doctrina legal añadía en la STS de 1 de diciembre de 1997 la salud pública). El linde económico establecido en cuanto a lo que labores de tabaco se refiere (valor superior a un millón de pesetas, en la actualidad a seis mil euros) se erige en condición objetiva de punibilidad.

Ambas representaciones apelantes convergen en el motivo central de sus recursos, interesando una y otra la libre absolución invocando quebranto de la presunción constitucional de inocencia y objetando la valoración de la prueba efectuada.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Sr. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente probatoria indudablemente directa (la testifical de los agentes que intervienen el alijo). Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición (la STS de 31 de octubre de 2000 aludía a que "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo"). Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio" (STS de 8 de febrero de 1999, reiterada en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001 ).

Esa fuente probatoria es la que desdice la versión exculpatoria del encausado que compareció al plenario (como la que había prestado el otro durante la fase instructora), refiriendo con claridad cómo se advierte la presencia de ambos manejando las cajas y cartones de tabaco, algunos de éstos sueltos y hasta cajetillas también en igual estado que permitían advertir a simple vista la carencia de los signos distintivos de su control administrativo (sellos en etiquetas), el hallazgo domiciliar durante la entrada y registro sirve igualmente de potente elemento de incriminación.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la reciente STS de 27 de diciembre de 2007 , esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- La representación procesal de Melchor reproduce a modo de motivo residual de apelación la consideración como muy cualificada de la atenuación por dilaciones indebidas apreciada en la Sentencia de instancia.

El motivo debe ser también desestimado. Al hilo de la copiosa y ocasionalmente deshilvanada cita de doctrina de casación que reseña la Sentencia recurrida debe reconducirse la cuestión a un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico de la atenuante de referencia: que exista retraso efectivo no provocado por factor distinto al judicial y que sea carente de justificación.

La exigencia que también la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007 ) es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos (exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas). Como quiera que el Sr. Juez de lo penal ya apreció la atenuación sirven pues los lapsos temporales que hubiere considerado, pero lo que la parte apelante debería ahora hacer es complementarlos con las razones por las que entiende que tales momentos (o algún otro de haber sido omitido) posee suficiente entidad como para aumentar el sentido atenuatorio de la circunstancia pues no otra cosa es lo que reclama la cualificación (la "especial intensidad" de que hablan entre otras las SSTS de 22 de febrero y 24 de octubre de 2005 ). Nada de ello hace la parte por lo que el Tribunal de alzada debe, también en este particular, ratificar el criterio judicial de instancia.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Melchor y de Jose Ignacio contra la Sentencia dictada con fecha veintisiete de abril de dos mil nueve en el Procedimiento nº 430/04 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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