Sentencia Penal Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2002/2014 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/012205

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0012205

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 2002/2014- - I

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 433/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

TESTIMONIO PARTICULARES EJ. 3128/2009

Apelante/Apelatzailea: Ismael

Abogado/Abokatua: Mª VICTORIA FERRO MUGICA

Procurador/Prokuradorea: MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Apelado/Apelatua:EL FISCAL -

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 17/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de de febrero de dos mil catorce

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos penales de Procedimiento Abreviado núm.433/2012 seguidos por un delito de alzamiento de bienes tramitados por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de San Sebastián.

Figura como parte apelante Ismael , representado por la Procuradora Dña. Miren Itziar Mujica Atorrasagasti y defendido por la Letrada Dña. Mª Victoria Ferro Mugica y como apelado el Ministerio Fiscal.

Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 13 de diciembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2013 que contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Ismael como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño , a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y a la pena de seis meses de multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP en caso de impago .

La cantidad de 150 euros consignada apliquese al pago de la responsabilidad civil acordada en virtud de Sentencia nº140/09 dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de san Sebastián en la causa DUR 156/09 de fecha 24.11.09

Todo ello con imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la sentencia, por D. Ismael se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de enero de 2014, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2002/2014.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Siendo Ponente el IImo. Sr. Magistrado Don FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Se aceptan los hechos de la sentencia de instancia que establece literalmente:

'El acusado Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales no computables , fue condenado por Sentencia nº140/09 dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de san Sebastián en la causa DUR 156/09 de fecha 24.11.09 en virtud de la cual se condena a Ismael a abonar en concepto de responsabilidad civil a Lorenza la suma de 150 euros que adquirió firmeza en esa misma fecha .

Por auto de fecha 18.05.10 dictado por el Juzgado de lo penal nº4 de San Sebastián se acordó para hacer frente a la responsabilidad civil a la que había sido condenado, el embargo del vehículo BMW modelo 330D matrícula ....YYY propiedad de Ismael que fue notificado de forma personal al acusado con fecha 30 de noviembre de 2010 .

El acusado una vez acordado y notificado el embargo del vehículo de su propiedad y con intención de impedir el cobro de la deuda , vendió el vehículo a terceros de buena fe .

La transferencia del coche al nuevo comprador se hizo el 3 de febrero de 2011.

El acusado con carácter previo al acto de la vista oral consignó la suma de 150 euros en la cuenta del juzgado .'

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2013 que, entre otros extremos, condena a D. Ismael como autor responsable de un delito de insolvencia punible tipificado en el art.257 del Código Penal en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación procesal del acusado impugna la referida resolución e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se declare la libre absolución de su representado.

La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- Error en la apreciación de la prueba. En el acto de la vista, de las pruebas practicadas, quedó acreditado que en el mes de octubre de 2010, en concreto el día 17, su representado vendió el vehículo BMW a una persona que se dedica a la venta de coches. E, igualmente, queda acreditado que ese mismo mes adquirió un vehículo de gama más baja, en concreto, un Seat Ibiza, martícula F....EF . El testimonio del testigo D. Benedicto confirma que éste conocía que su representado desde el mes de octubre de 2010 ya no tenía el vehículo BMW, así como la mala situación económica del mismo, sin solvencia como para adquirir un segundo vehículo.

2.- Infracción del art.257 CP (por error se cita el art.295 CP relativo a los delitos societarios). De lo actuado no quedan acreditados los hechos constitutivos del tipo penal. La sucesión de los hechos y la adquisición de un nuevo vehículo arrojan la duda razonable de que, para cuando se acordó el embargo, el vehículo ya no estaba en poder de su representado. Existían otros bienes de su representado, en concreto, otro vehículo que podía haberse embargado para satisfacer la pequeña deuda de 150 €, siendo incompatible el delito de alzamiento de bienes con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda. Por otra parte, con el dinero obtenido por la venta del BMW, su representado pagó parte de las deudas contraídas, lo que fue corroborado por el testigo Sr. Benedicto , habiendo declarado el Tribunal Supremo que no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en pago de otras deudas.

3.- Quebrantamiento de las garantías procesales, vulneración del derecho a la prueba e infracción del art.24 CE . En el acto de la vista oral se denegó indebidamente la práctica de la prueba testifical de D. Fructuoso que resulta pertinente y relevante, pues fue testigo presencial de la venta del vehículo BMW.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Vistos los términos en que ha sido formulado el recurso de apelación, la Sala entiende procedente empezar el análisis de los mismos por el último de ellos.

La infracción procesal denunciada, consistente en la denegación de la práctica de una prueba documental pertinente solicitada en tiempo y forma, puede ser subsanada en la segunda instancia, puesto que uno de los motivos que permite la apertura de un debate probatorio en dicha instancia es, precisamente, la existencia de pruebas que debidamente propuestas fueron indebidamente denegadas, siempre que, en tal caso, se hubiere formulado protesta ( artículo 790.3 LECrim ).

En el caso de autos, la parte apelante ha solicitado la práctica en segunda instancia de la prueba a su entender indebidamente denegada, cuestión ésta sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en resolución firme de fecha 27 de enero de 2014.

TERCERO.-Como expresa, entre otras, la STS de 23 de abril de 2012 , ' la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que '...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.'

Por otra parte,reiterada doctrina jurisprudencial señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo'en uso de las facultades que le confieren elartículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaly sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, pues en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la percepción directa con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que en consecuencia en el marco estricto de la apelación el tribunal no debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído, personalmente, sobretodo cuando, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo'de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

En este sentido, la STS de 15 de noviembre de 2011 , entre otras, indica que como se declara en laSTC 189/1998 , de 28 de septiembre, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).'

CUARTO.-La parte apelante sostiene la falta de prueba incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza su representado al haber valorado la Juzgadora 'a quo'erróneamente la prueba practicada en el plenario y, en concreto, la testifical de D. Benedicto y el documento de la Jefatura Provincial de Tráfico de Gipuzkoa relativo a los vehículos titularidad de éste. Sin embargo, la Sala no comparte dicha consideración, debiendo señalar, además, que resulta pacífica la doctrina que establece que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onusprobandi'de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (así, STS 9 de febrero de 1995 y 17 de julio de 2005 ).

No resulta controvertido que:

1.- D. Ismael fue condenado por sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún en las Diligencias Urgentes nº 156/2009 como autor de dos delitos de violencia de género en su modalidad de maltrato no habitual del art.153.1 y 3 del Código Penal a pagar a Lorenza la cantidad de 150 € en concepto de indemnización.

2.- Para hacer frente a la responsabilidad a la que había sido condenado el Sr. Ismael , por auto de fecha 18 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián , se acordó el embargo del vehículo BMW modelo 330D, matrícula ....YYY , propiedad del condenado.

3.- La diligencia de embargo fue notificada personalmente al Sr. Ismael el día 30 de noviembre de 2010.

4.- El Sr. Ismael vendió el citado vehículo a una tercera persona, efectuándose la transferencia del mismo el día 3 de febrero de 2011.

El acusado pretende acreditar que la venta del vehículo se realizó previamente a que se le notificase el embargo y no en la fecha en la que consta efectuada la transferencia. Para ello se vale de la testifical de quien reconoce ser amigo del acusado de toda la vida, circunstancia ésta bastante para entender insuficiente su sólo testimonio para acreditar dicho extremo, máxime cuando reconoce no ser testigo del acto de la venta, y el acusado no ha aportado documento justificativo alguno de las circunstancias de la misma (lugar, fecha y precio). No resulta lógico el comportamiento del acusado que, a sabiendas que pesaba sobre él la obligación legal de indemnizar a su mujer (y la trascendencia que podía tener su actuación), no documenta mínimamente los términos del negocio celebrado y el hecho del pago (mediante el oportuno recibo o lo transferencia en su caso), ni se asegura de poder localizar al comprador para poder acreditar dichos extremos. Tampoco se entiende por qué, si había vendido el vehículo con anterioridad a notificársele el embargo, no lo dijo en el momento en que le fue notificada la diligencia.

Igualmente, el acusado pretende acreditar la fecha de la venta documentando la adquisición de un vehículo de gama inferior por razón de su situación económica. Lo que la documentación aportada al acto de juicio acredita es que en la fecha en la que se notificó el embargo al Sr. Ismael , éste era titular del vehículo BMW modelo 330D, matrícula ....YYY , y del vehículo matrícula F....EF , pero en modo alguno demuestra que la venta se produjo en las fechas en que dice y que la misma estuvo motivada por su situación económica. Respecto a este último extremo, pretende igualmente su acreditación a través de la testifical de D. Benedicto , habiéndose expuesto que la relación de amistad del mismo con el acusado cuestiona la credibilidad de su testimonio, sin que éste haya aportado a los autos el más mínimo dato sobre su situación laboral y económica (al margen de la información obrante en los autos que evidencia que es titular de un inmueble, así como de varias cuentas en 2012 ¿se desconoce si lo es en 2013- y no figuraba ese último año como preceptor de ningún tipo de pensión contributiva).

Por todo ello, no ha lugar a modificar el relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada.

QUINTO.-Sentado lo anterior, debe rechazarse que la sentencia infrinja el art.257 CP . De lo actuado queda acreditado que la conducta desarrollada por el Sr. Ismael resulta incardinable dentro del tipo de alzamiento de bienes por haber vendido un vehículo de su propiedad después de que se le hubiera notificado el embargo del mismo para hacer frente a sus responsabilidades civiles.

Por otra parte, cuando se decretó el embargo el Sr. Ismael , no era titular del vehículo matrícula F....EF , que, conforme la documentación aportada en el acto de juicio, fue adquirido el 25 de octubre de 2010 y vendido el 24 de marzo de 2011, lo que significa que, cuando se acordó deducir testimonio y remitirlo al Juzgado de Guardia por si los hechos eran constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, el acusado no tenía a su nombre vehículo alguno.

Finalmente, la afirmación de que con el dinero obtenido por la venta del BMW, el acusado pagó parte de las deudas contraídas, no ha sido probada debidamente, pues, por las razones que se han expuesto, resulta insuficiente el testimonio del Sr. Benedicto , sin que, por parte del acusado, se haya aportado la más mínima prueba documental acreditativa de la naturaleza y cuantía de las deudas que dice haber satisfecho.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 239 y ss. 240LECrim , se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso al no apreciar temeridad, ni mala fe, en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Miren Itziar Mujika Atorrasagasti, en nombre y representación de D. Ismael , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013, recaída en los autos de Juicio Oral tramitados en el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián , bajo el número 433/2012, resolución ésta que confirmamos íntegramente, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente con la prevención de que no es susceptible de recurso ordinario alguno y, en su momento devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.