Sentencia Penal Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 272/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00169/2020
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: AJG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33037 41 2 2017 0001890
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000272 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000266 /2019
Delito: VIOLENCIA EN ÁMBITO FAMILIAR. INJURIAS/VEJACIONES
Recurrente: Alexis
Procurador/a: D/Dª TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª RICARDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Recurrido: Olga , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CRISTINA FERNANDEZ CARRO,
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS LLAMAZARES GONZALEZ,
SENTENCIA Nº 169/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
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En OVIEDO, a siete de mayo de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 003 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ, en representación de Alexis , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000266 /2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 004; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Olga , representado por el Procurador CRISTINA
FERNANDEZ CARRO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/
la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de enero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE CONDE NO A D. Alexis como autor de un delito de revelación de secretos y de un delito de vejaciones leves, ya definidos, a las penas, por el primer delito, de multa de nueve meses y un día con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Código penal en caso de impago, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicarse con D.ª Olga durante dos años. Estas prohibiciones comprenderán la prohibición de acercarse a la Sra. Olga en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; y por el segundo delito, la pena de ocho días de localización permanente.

D. Alexis deberá indemnizar a D.ª Olga en 500 euros por el perjuicio causado, suma que se incrementará con el interés de mora procesal previsto en el art. 576 LEC.

Con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO .-D. Alexis y D.ª Olga fueron pareja sentimental sin convivencia desde finales de agosto de 2015 y, tras varias rupturas, terminó el 30 de octubre de 2017.

El 9 de diciembre de 2017 la Sra. Olga recibió desde el whatsapp de su amiga D.ª Antonia con nº de teléfono NUM000 , una foto suya con el pecho desnudo sobre el texto: 'Inma creo que te gustan mucho los calabacines y de postre los plátanos bien maduros, es cierto?' La fotografía fue enviada por D. Alexis , sin consentimiento de D.ª Olga , con la intención de que la Sra. Antonia se la hiciera llegar a la denunciante y criticar su peso. La fotografía había sido enviada por D.ª Olga a D. Alexis cuando eran pareja sentimental.

D. Alexis envió desde su teléfono móvil nº NUM001 al móvil nº NUM002 de D.ª Olga , en fecha sin determinar pero tras la ruptura de la pareja, mensajes de whatsapp con el siguiente contenido: 'Ahí te dejo tus cosas, Cari, incluida la vaselina, para que la aproveches, ya que tienes el camino abierto y solo está usada por ti'; 'Acabo de estar en tu casita pero no me abriste... igual te desperté si llegaste tarde, o igual ya no estabas porque fuiste a trabajar. Ah no, tú trabajas en turno de tarde-noche, es verdad. Sorry!!' El acusado carece de antecedentes penales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación y fallo HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en lo que no se oponga a los de la presente y
PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia de instancia denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 C.E., porque la a quo vino a asentar su convicción condenatoria en la valoración de la prueba de cargo prescindiendo de las de descargo propuestas por la defensa también llevadas al juicio oral. Lo que en definitiva motiva la censura del recurrente viene a ser la incursión de la recurrida en el vicio de incongruencia omisiva materializado en la indebida e irrazonable discriminación de aquella prueba de descargo, pero el motivo impugnatorio es inadmisible. Tal defecto se da en los casos en los que el órgano judicial vulnera el deber de atender y dar respuesta a las pretensiones que se hayan llevado al proceso oportunamente, frustrando el derecho de la parte integrada en el aludido a la tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, es decir, que la falta de respuesta se refiere a cuestiones de derecho, vid. S.T.S. de 26 de febrero de 2020, excluyéndose, según esa doctrina jurisprudencial, las cuestiones fácticas, entre las que lógicamente deben estar las que se asientan, como hecho probado, en base a la prueba que perfila el que se subsume en el tipo, observando con esa línea jurisprudencial que el órgano judicial no tiene obligación de dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, y basta con que la contestación que se da a las pretensiones deducidas en este caso de signo acusatorio implique una desestimación de la argumentación contraria, es decir, que como enseña en igual sentido la S.T.S. de 4 de marzo de 2020, cuando ante dos versiones incompatibles de los hechos se acoge una de ellas razonadamente, el rechazo de la contraria supone una respuesta que, al menos, es implícita.

En el caso que nos ocupa, la a quo configura el hecho probado en base a la prueba que lo avala según explica en el Fundamento de Derecho segundo de la recurrida.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción, por indebida aplicación, del artículo 197.7 del Código Penal porque considera que el hecho probado no es subsumible en él, en primer lugar porque la conducta enjuiciada no supone una difusión de la imagen incidente en la intimidad, tomando el término que identifica la conducta típica como expresión de que la imagen llegue a conocimiento de un gran número de personas, incluso en el caso de que la previsión típica pretenda relacionarse con la modalidad conductual que se describe con los términos ceder o revelar a terceros porque, en la versión del recurso, también se exige que el envío de la fotografía se hubiese cursado a un gran número de personas. Tal argumento no puede admitirse pues como enseña la S.T.S. de 24 de febrero de 2020 el requisito de la difusión se cumple cuando sin autorización de la afectada se inició la cadena de difusión siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas, resultando contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes.

En segundo lugar, el recurrente cuestiona la tipicidad de la conducta porque fue la propia denunciante la que envió la fotografía a aquel después de habérsela hecho ella a sí misma. El argumento impugnativo tampoco puede ser acogido, y su rechazo se halla en la misma doctrina que recoge la aludida S.T.S. de 24 de febrero de 2020, cuando enseña, en definitiva, que quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a esta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición a fisgones colectivos (sic)

TERCERO.- El último argumento de censura a la subsunción operada en el precepto penal sustantivo se halla en la consideración que merece la exigencia de que la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona, es decir, que no todo detrimento de la intimidad puede calificar el delito porque tiene que ser grave. En el caso que nos ocupa es claro que la conexión con la intimidad se halla en una imagen de contenido sexual porque capta una parcial desnudez de la denunciante, entrando en esa órbita de la intimidad personal , pero lo que ya es discutible es que el nivel de ataque al bien jurídico protegido incorpore la cota de gravedad típica. Es cierto que la S.T.S. a la que nos hemos referido en el precedente Fundamento de Derecho considera en relación con le presupuesto típico que nos ocupa que el desnudo es una expresión inequívoca de la intimidad personal por su componente sexual, pero cuando, como ahora acontece, el desnudo es parcial porque la imagen sólo capta el pecho se puede considerar que hay un matiz diferencial frente al desnudo integral que tiene que repercutir en el juicio de gravedad del ataque a la intimidad, pues si no se admitiera así la conclusión sería que la difusión de cualquier imagen corporal captada que pueda causar vergüenza por observar una parte pudenda sería siempre grave, sin margen de reconocimiento alguno a otro nivel de ataque a la intimidad que siendo también censurable pudiera no alcanzar la trascendencia típica, en cuyo caso sobraría la previsión legal de que el menoscabo de la intimidad de la persona tenga que ser grave. Como el legislador ha incluido esa exigencia que, ciertamente, tal y como enseña la S.T.S. antedicha supone un recorte típico en la esfera de incriminación, criticable pero que ahí está, puede admitirse que en casos como el que nos ocupa no todo lo que se divulga determina la gravedad que demanda la reacción penal por el delito del art. 197.7 y por ello puede llevar razón el recurrente al cuestionar la subsunción en él de la conducta enjuiciada y el recurso se estima.



CUARTO.- Siendo de estimar el recurso hecho valer las costas procesales de él derivadas se declaran de oficio, como la mitad de las causadas en la primera instancia por razón de la absolución que se decreta por el delito contra la intimidad que ha sido el único objeto del recurso, y al amparo del artículo 240.2º párrafo segundo de la L.E Criminal.

Por lo expuesto:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2020 pronunciada por la Iltma. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm.

4 de Oviedo en las diligencias de procedimiento Abreviado de la que esta alzada dimana, revocamos la citada resolución en el sentido de absolver libremente al indicado recurrente del delito de revelación de secretos del que venía condenado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia y la totalidad de las del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.